CSJ - SP 3286(13-07-1989) (2)

DERECHO DE DEFENSA La defensa debe siempre examinarse en cotejo con la realidad procesal concreta en cada caso y tambien ese cotejo debe hacerse con respectóo al concreto y determinado profesional que la desempeñe. Sentencia Casación .— FECHA: 899-07-1% .— No casa .— Tribunal Superior de Ibague

FROCESADO(S): JAIRO HERNANDEZ FACHON Y SIMON DARIO BAREMO

MATEUS

DELITO: Acceso Carnal Violento.

MAGISTRADO FONENTE: DR. GUILLERMO DUQUE RUIZ

FUENTE FORMAL: Artículo 26 C.N.

FUBLICADA EN LA GACETA JUDICIAL? (S/N): S. EXTRACTO dt: 10.5

Rad. 243286. Casación.- Jairo Hernández Pachón y Otro. 0149

CORTE SUPRDE EJUMSTAICI A

SALA DE CASACION PENAL -— Aprobado Acta No. 36 de Julio 5/89.

Magistrado Ponente: Dr. GUILLERMO DUQUE RUIZ Bogotá D. E., trece de julio de míl novecientos ochenta y nueve.

VISTOS: Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de 21 de julio de 1988, por medio de la cual el Tribunal Superior del Distrito Judi_ cial de Ibagué condenó a los procesados JAIRO HERNANDEZ PACHON y SIMON DARIO BARE ÑO MATEUS, como autores responsables del delito de acceso carnal violento, a lapena priñcipal de treinta y dos (32) meses de prisión.

——-— Antecedentes.- a. f l.- Aproximadamente a las 5:30 de la rañana del martes J4 de agosto de = 1984, Martha Lilia Marín Navarro, de 26 anos de edad, esperaba en la puerta de su casa (Natagaíma, Departamento del Tolima) un vehículo para trasladarse a Saldaña, donde trabaja como educadora, cuando de pronto cruzó un automóvil Ranault 12, co. lor naranja, el cual se devólvió, bajándose del mismo el Cabo Segundo de la Poli. cía Nacional, Simón Dario Bareño Mateus, quien estaba de permiso y de civil, invi tándola a subir con el ofrecimiento de llevarla a su destino. Martha Lilia subió al carro, en el cual iban cuatro hombres: Jairo Hernán dez Pachón como conductor, a su lado el mencionado suboficial hareño Nateus, y, - atrás, otros dos que no lograron ser identificados. AL iniciar la marcha, Hernández Pachón y Eareño Mateus cmpezaron a acarí ciar a Martha Lilia, y a la altura del sitio "Rancho Quemado", el vehículo se des vió de la carretera central y fue a penetrar a predios de la hacienda "El Agrado", donde se detuvo, procediendo entonces Hernández Frchón a violar la dama, mientras Bareño Mateus la amenazaba con una pistola, y los dos pasajeros de atrás la suje_ taban por la espalda. luego fue violada por Rareño Mateus, también ahl mismo den_ 0150 e tro del automóvil, al término de lo cual Martha Lilia consiguió salir de aquél y

corrió, para ir a caer unos metros adelante, hasta donde llegó uno de los pasaje ros de atrás, a quien ella llama "El viejito",' y que no pudo accederla por falta de erección. Luego el cuarto pasajero intentó violar a Martha Lilia por la víaanal, pero desistió de éllo, arte la prisa que le manifestaron sus compañeros de abandonar rapidamenté el sitio de los hechos "antes de que los pillaran". Ido el vehículo, Martha Lilia salió hasta la carretera central, que de Na_ tagaima lleva a Saldaña, donde fue auxiliada por varias personas que la condujeron hasta su casa. Al tercer día, 16 de agosto, Martha lilia vió de nuevo a Bareño Ma_ teus y a Hernández Pachón eñ el mismo automóvil, los reconoció inmediatamente, dió aviso a la policía, siendo entonces capturados los dos mencionados en la población de Saldana, y hallándose dentro de la guantera del renault la pistola utilizada en el asalto sexual. 2.- El Juzgado Segundo Penal del Circuito de Purificación , mediante autode 18 de mayo de 1987, enjuíció a Bareño Mateus y a llernández Tachón, por el deli_ to de "violación carnal", decidiendo respecto de los dos sujetos no identificadosla compulsa prevista en el artículo 48? del Código de Procedimiento Penal (Decreto 409/71, que es el aplicable en este caso). Posteriormente declaró en ausencia a —- los procesados y les designó defensor (fils.41-2), interviniendo éste en la audien C)

cia pública. Cuando el próceso estaba a despacho para proferimiento de fallo, sepresentó un poder ótorgado pór los procesados a un nuevo defensor. EL 8 de abrilde 1988 se dictó sentencía, por medio de la cual se impuso a los acusados la penaprincipal de 32 meses de prisión como autores del delito previstó en el artículo298 del Código Penal, con el agravante del artículo 306 ibidem (numeral 1%: concur so de persoñas enel hecho), se impuso la pena accesoria de interdicción de dere _ chos y funciones públicas, se ocndeñó en abstracto al pago de Jos perjuicios, y se negó la condena de ejecución condicional (fls.44 y ss. del cuaderno No.2). Consultado este fallo, fue confirmado en su integridad por el Tribunal Supe rior de Ibagué, mediante el suyo que es objeto del recurse de casación interpuesto por el defensor de la pareja de encausados. La Demanda.-— 0 1 5 1

Causal Primera: Al amparo de dicha causal, cuerpo segundo del numeral primero del artículo 580 del Código de Procedimiento Penal, violación indirecta, el casacionista hacevarios reparos a la sentencia. l.- Error de derecho en relación con la versión que ante la policía rindió la esposa del procesado Simón Darío Bareño Mateus, señora Blanca Lida Arcila Cor_ tés, pues no se le puso de presente el derecho al silencio qwe consagra en estoscasos el artículo 239 del Código de Procedimiento Fenal, pero a lo cual se Je tuvo como prueba de incriminación, ya que la dicha testigo aparece diciendo que su marí

do salió de Bogotá hacia Neiva en la noche del 13 de agosto de 1984. De conformi dad con el artículo 214 ibidem, dice, esa prueha es "inexistente". 2.- EL reconocimiento médico que se hizo a la víctima Martha Lilia Marín Na. varro, no fue puesto a disposición de las partes coro lo ordena el artículo 276 —- de la misma obra en mención. Sin tener "la etapa de publicidad y contradicción", - dice, se le tuvo como "prueba del cuerpo del delito". 3.- Error de derecho al valorar el testironin de la denunciante víctima, ya que no tuvo en cuenta el fallador que al describir Martha Lilia Ja ropa que lleva. ban puesta los procesados al momento de los hechos, ya había tenido la oportunidad de examinarla bien, ya que se le puso de presente cuarido ellos fueron capturados. Y agrega que no se tuvo en cuenta el informe del PAS de folio 91-1, en el sentidode que según información suministrada por el hermano de la víctima, Carlos JulioMarín Navarro, los "secuestradores" La de su hermana Martha Lilia se transportaban en una camioneta Renaul color rojo o terracota, características diferentes al carroque utilizaban para el viaje los encausados. 4.- Al valorar la prueba, violó el artículo 335 del Código de Procedimiento Penal, pues no tuvo en cuenta los elementos de juicío que favorecen a los condena dos, y concretamente las varias delcaraciones obrantes en el proceso y que ubicana Bareño Mateus en la ciudad de Bogotá para el día de los hechos, 14 de agosto de1984, pruebas que, díce el actor, llevaban a predicar "la imposibilidad física" pa

ra cometer el delito imputado. -_ 5.- Que no tuvo en cuenta unas anotaciones presumiblemente hechas por Bare_ ño Mateus el 14 de agosto de 1984 en las "libretas de control de vigilancia" de —- los Agentes que estaban a sus órdenes en la Segunda Estación de Policía del barrio Restrepo de la capital de la República, manera de la cual se violaron los artícu PA los 215 y 216 ibidem, pues por lo menos ante la duda se ha debido absolver.

L .Causal Cuarta: Basado en dicha causal, la nulidad que prevé el numeral 4% del citado artí_ culo 580, el censor dirige otros cínco reproches. l.- El auto de detención dictado contra Jairo llernández Pachón “ño se encuen tra todavía en firme", pues no fue notificado por estado, violándose entonces el ar tículo 26 de la Constitución, que se refiere a las formalidades del juicio y al de. bido proceso. 2.- Se incurrió en error relativo al lugar de los hechos, pues en el auto de proceder se lee que los mismos ocurrieron "entre Natagaima y Saldaña", "cuando enrealidad sucedieron en el. rancho El Agrado dentro de la jurisdicción del Municipiode Coyaima a un kilómetro de Rancho Quemado" 3.- Se violó el derecho de defensa, pues, estando detenido, no se hizo concu rrir a Hernández Pachón a la diligencia de “inspección judicial con reconstrucciónde los hechos", a la cual sf asistiól a ofendida y denunciante. "Eso es tanto -ale_ gacomo escuchar a una sola de las partes y a la otra negarle el derecho a rebatir

lo que Ta contraparte diga en su contra" 4.— No fueron puestos a disposición de las partes los dictámenes sobre la —- víctima y sobre la ropa de los procesados, desoyéndose lo mandado por el artículo276 del Código de Procedimiento Penal, y cayéndose por tanto en nulidad de rango —- constitucional. 5.—- Se le negó a los procesados en la audiencia el derecho de defensa, ya —- que el defensor de oficio "se allanó a los cargos" , limitándose a solicitar, “"tiími_ damente", que se concediera el subrogado penal de la condena de ejecución condicio nal. A AD "Pero hay más -agrega-: el Despacho Segundo Peñal del Circuito denegó has_ ta el extremo el derecho de deféñnsa de los encausados que a pesar de haberle lle vado el día 8 de septiembre de 1987 un memorial poder en el cual los dos encausa_ dos me otorgeban la facultad de asusúm diefernsa , el Juzgado Segundo Penal delCircuito de Purificación se negó á darme posesión con el argumento de que el pro ceso estaba a Despacho para sentencía y sólo me vine a posesionar ante el llonora_ ble Tribunal de Ibagué y poder hacer uso de este último recurso en favor de losencausados". Finaliza el actor solicitando a la Sala que case la sentencia y absuelva a los procesados; 0,.si opta por la nulidad, decrete ésta "a partir del auto de de _ tención proferido". La Delegada.- El señor Procurador Tercero Pelegado en lo Penal conceptúa sobre los cargos

de la siguiente manera: Causa] Cuarta: —— l.- Que el auto de detención dictado respecto del procesado llernández Tachón no se haya notificado por estado, constituye apenas. una irregularidad, sín relevan_ cía paral a validez de la actuación, máxime que prócesado y apoderado tuvieronoportunidad de recurrir esa medida, cuya revocatoria, por lo demás, fue solicitadaposteriormente por el defensar. La 2.- La falta de nótificación del dictaren, según lo norma el artículo 276 del Código dé Procedimiento Fenal.,, la alega también el casacionista como violación indi. rectá de la ley por error de hecho, "colocándose asf en situación de incongruencia, pues mientras para sustentar un cargo alega la invalidez del proceso, para sostenerotro motivo de impugnación supone su validez para centrar su reparo en ce) valor otor gado a tal prueba", Por otra parte, añade, se tuvo la oportunidad de objetar el dictamen por los metivos que la misma ley contempla (art.777 C. P. P.), lo cual no se hizo, no obstan te que se tuvo conocimiento del peritaje en cuestión a través de la referencia que0 1 5 4 . . . al mismo se hizo en las diferentes providencias que se dictaron: auto de deten _ ción y de proceder. "La. nulidad presentadano implica entonces grave falta al de bido proceso, por lo que no está llamada a prosperar". 3.-, En relación con la esgrimida equivocación en el auto de proceder sobre el lugar donde ocurrieron los hechos, díce la Delegada que "no puede afirmarse que

exista duda. alguna respecto al lugar donde se realizó el hecho, que se hayan enjuí ciado y luego condenado a los procesados por delito diferente a aquel por los quefueron sindicados y al cual no se hubiese referido Martha lilía Marín en su denun_ cía, que haya habido confusión sobre el particular, puesto que ni siquiera se pre_ sentó un simple error formal en la providencia que es objeto de reproche, luegomal puede afirmarse como la hace el recurrente, que nos hallemos ante una nulidad”. 4.—- Que no haya comparecido el detenido Hernández Pachón a la diligencia de inspección judicial en el sitio de los hechos, no entraña tampoco nulidad de ningu na especie, con mayor razón sí se tiene en cuenta que esa presencia no era necesa ria porque él y el otro procesado negaron rotundamente toda participación en el he cho punible que se les reprueba. Además, dice, a esa diligencia compareció el apode rado de los justiciables e intervino en la misma; y, por úÚltino, si procesados o —- apoderado hubíeran visto la necesidad de la presencia de aquéllos, habrían podidosolicitar después ampliación de la mentada diligencia, "carga procesal que no fueobservada". 5.—- En torno a la actuaciódnel defenscr oficioso en la audiencia pública, - replica que "si el defensor comparece a ella, aboga por el procesado hasta donde lo considera equitativo y justo, pese a que no solicite la absolución de éste porqueencontró que las prueba aportadas al proceso en nada respaldarían la petición, y su

concepción ética profesional no le permitía efectuar tal clase de requerimiento, no puede hablarse.de que haya dejado a sus representantes huérfanos de defensa, porque el defensor no está obligado a pedir la absolución de éstos, sino a que se le reco. Á DD nozcan circunstancias que hagan menos gravosa la situación de los procesados, cosaque fue la ocurrida en la audiencia pública a que nos venimos refiriendo, ya que el defensor de oficio, con honestidad profesiona] reconoció que las pruebas allegadas señalaban tanto la materialidad de la infracción como la responsabilidad de los en juiciados por ésta, por lo tanto sólo abogó porque se les concediese la gracia dela condena de ejecución condicional". Concluye entonces la Procuraduría que no existe nulidad en el proceso. 0155

Causal Primera: — Empieza la Delegada diciendo que, aunque el actor no lo manifiesta expresa mente, unos cargos son por error de derecho (falso juicio de existencia, falso juí - cio de legalidad y falso juicio de convicción) y otro es constitutivo de nulidad, lanzable por la vía de la causal cuarta, "entremezclando así en un solo cargo repa ros que son del resorte de diferentes factores de impugnación".

• .— l.- Expoñe que la violación al artículo 239 del Código de Procedimiento Pe_ nal, "implicaría violación á las normas relativas a la formalidad, y por ende elque la prueba se aportó irregularmente al proceso". 2.—- En este cargo, violación al artículo 276, se equivoca por ser esgrimi _

ble por conducto de la nulidad, "al invocar en el ifondo la inobservancia de lasformas propias del juicio", cargo que quedó examinado con anterioridad. 3o y 40.- Sobre el valor que se le otorgó al testimonio de la víctima Mar _ tha Lilia Marín, dice que "la ley no señala determinado valor probatorio a estosmedios dé prueba, y que por tanto quedan supeditados a la estimación que de ellosefectúa el sentenciador dentro de los límites de lá sana crítica, por lo que resul ta improcedente acudiral cuestionamiento de tal valoración contrariando así la li bertad que sobre el partícular goza el fallador". 2.- Enuncia el censor due nó se le ótorgó valor probatorio a determinadosdocumentos, pero enseguida arguménta que se le ignoró, "planteamiento que se opone a los lineamientos del motivo de la impugnación por él enunciados, como quiera que corresponde e5"a-un error de hecho, por falso juicio de existencia, presentándoseasi incongruencia en la formulación del cárgo". “Las imprecisiones y fallas de órden técnico de que adolece la demanda rele van a la Procuraduría de efectuar un estudio de fondo de este cargo", conceptuando, finalmente, que se desestiíme la demanda.

SE CONSIDERA: ——]— o 0156 “_—_— Atendiendo al principio genede. rpraiorlida d en la casación, se examinarán los cargos en el orden pertinente, es decir, empezando por los que se refieren ala nulidad.

Causal Cuarta: Sea lo primero recordar, con relación a esta causal, que, como lo tíene di_ cho esta Corporación, sólo se está en presencia de mulidad de tipo constitucional, es decir con arraigo en el artículo 26 de la Carta, cuando se conculca grave ytrascendentemente el derecho de defensa del procesado, o cuando se rompe de tal —- forma el esquema del proceso, que se desdibuja irreparablemente la estructura delmismo. Si no ocurre una cosa ni la otra, sí apenas se afrontan irregularidades sin semejante virtualidad consecuencial, no puede hablarse de nulidad.

Visto ello, pasará la Sala al examen de los cargos contenidos en la demanda al abrigo de la causal citada. l.- El auto de detención dictado respecto del procesado Jairo liernández Pa_ chón fue notificado a ese procesado personalmente y también al Ministerio Público- (£ls.74 y vto.), sin que se haya notificado por estado con el fin de comunicar esta decisión al defensor y al apoderado de la parte civil. Empero, no se ve de dónde —- tal omisión pueda entrañar nulidad, máxime que el apoderado estuvo pendiente del de curso procesal, y luego solicitó, ante el Juzgado de conocimiento, la revocatoriade la medida cautelar (fls.186-1), la cual le fue negada. Esa providencia, entonces, fue suficientemente conocida por las partes y, por ende, tuvieron oportunidad de im pugnarla; no se encuentra, repítese, daño alguno que pudiera ocasionar la falta del -

.] estado, bien al proceso en sÍ y en su esencialidad, ora al procesado en concreto. 2.- En el auto de proceder se lee que los hechos materia de acusación tuvie_ ron ocurrencia “entre las localidades de Natagalima y Saldaña, Tolima" (fls.15-2). No se estaba diciendo una mentira ni tergiíversando con ese aserto la verdadd e loocurrido, porque, efectivamente, el sitío donde fue violada la señorita Martha Li _ lía queda entre esas dos poblaciones, en un desvío de la carretera que las une, co_ mo se consignó al resumirse los hechos al iniciar este proveido. Además, a los dosprocesados en sus indagatorias se les puso de presente el contenido de las diversas atestaciones de la víctima en las cuales, con detalle, indicaba cómo y dónde aconte 0157 cleron los hechos; sitio que posteriormente fue materia de una inspección judicial en la que estuvo presente el apoderado de los acusados. La nulidad por error en el lugar de los hechos, a que se refiere el numeral 50 del artículo 210 del Código de Procedimiento Penal (Decreto 409/71), tiene como objeto basilar evitar que a alguien se le procese por hechos distintos a los quese le atribuyen; es decir, tiende a evitar que, por ese aspecto, se llegue a conde nar a un inocente, caso que, desde ningún ángulo, se encara aquí, ya que no hay du da, ni nadie lo arguyó o insínuó siquiera durante el proceso, respecto del lugarque sirvió de escenarió al acóntecer objeto de juzgamiento.

3.- Es cierto que eñ la inspección judicial aludida en el punto anterior - (£ls.228 y ss.-1) no estuvo presente el procesado detenido Jairo Hernández Pachón, pero su imprescindible presencia no se puede' admitir, y mucho menos para alegar —- que se entorpeció o anuló su defensa. Porque eh primer término téngase en cuentaque los procesados negaron rotunda y categóricamente cualquier participación enlos hechos, y entonces no se ve la pertinencia de su comparecencia a esa inspección judicial, mediante la cual se pretendió establecer factores como visibilidad, la —- existencia de habitantes en la zona, distancías, características del terreno, etc.—- Como se dijo en al auto que decretó esa prueba: "La cual se efectuará con la partí. cipación de la ofendida Martha Lilia Marín Navarro, qukn deberá indicar la ubica ción del mismo y circunstancias eh que se consumó el hecho, colocación del automó “vil, sitio hasta donde corrió cuando escuchó que la iban a matar y recorrido que —- efectuó posteriormente hasta donde encontró la persona que le prestó auxilio" (£ls. 222). De todos modos, como quedó dicho, en esa diligencia intervino el apoderadode los procesados; quieñ incluso contraiínterrogó a la ofendida y a la testigo Atanaís Tíque de Tique, quien vive por esos contornos y quíen declaró haber escuchadogritos y llantos de una mujer en la madrugada de autos (fls.23] y ss.). 4,- Ni el dictamen practicado a la ofendida y que señaló dos equimosis en su

muslo izquierdo (£1s.78-1), ni el llevado a cabo en unas prendas de los sindicados, y que arrojó ausencia de semen en ellas (fls.130), fueron puestos a disposición delas partes comó lo indica el artículo 276 del Código de Procedimiento Fenal. Elloes cierto, mas no lo es que tal omisión conforme una nulidad, pues esos dictámenesfueron incorporados al" proceso en su oportunidad, no fueron secretos ni clandesti nos, y, lo que es vital, fueron fuerte y expresamente rehbatidos por el apoderado de los procesados cuando solicitó la revocatoria del auto de detención proferido con_ ———]—; 0 1 5 8 - 10tra Hernández Pachón (fls.187). De suerte.qu e no aflora duda alguna sobre la pu_ blicidad y la contradicción predicables de esas experticias, aspectos de la rela ción jurídico-procesal que es lo que básicamente se pretende tutelar y materiali zar con actos de comunicación como él que echa de menos el censor. Sobre esta omisión del procedimiento consagrado en el artículo 276, la —- Córte se ha pronunciado varias veces. AsíÍ, en casación de 2 de febrero de 1983, dijo la Sala: "Es incuestionable que la ley ño consagra como causal de nulidad la falta de aplicación del artículo 276 del C. de P. P. o más concretamente, el no trasla do de los dictámenes de peritos para que las partes puedan pedir que sean expli cados, aclarados, ampliados o rendidos con mayor claridad..."

Y agrego: "De la lectura de esa disposición (art.276) se advierte: a) Que el primer inciso hace obligatorio el auto de traslado a dísena su contenido. “b) Que el segundo inciso, al emplear la expresión 'aún sin petición de na die', indica con toda nitídez que cualquiera de las partes puede solícitar esetraslado y que el juez competente o el funcionario de instrucción lo puede orde nar,en cualquier tiempo, antes de la sentencia. "Desbrozada asf la aparente oscuridad de la norma, se concluye: El autode traslado de los dictámenes periciales debe proferirse, pero no fatalmente. Sedicta por iniciativa del juez que conoce del proceso o del funcionario que lo ins truye, o por petición de las partes. Queda pues a voluntad de ellas solicitarlo y del juez respectivo el deber de diíctarlo de oficio, antes del fallo. "Sin embargo, es forzoso admitirqu e ese específico traslado no constituye un rito de la prueba pericial cuya inobservancia puede afectar su legalidad, por _ que sería necio pretender que se viola su objetivo de ponerla en conocimiento de las partes cuando de suyo éstas lo conocen o están en la posibilidad real de cono cerla desde el momento en que es aducida al proceso. Con mayor razón cuando a pe sar de tal inobservancia 'se ha debatidesoa prueba, no se puede hablar de concul_ camiíento de una forma propia del juicio y menos del cerecho de defensa... — "De todas maneras quedan a salvo los derechos fundanentales de quienes son sujetos intervinientes en el proceso, de solicitar el traslado del dictamen parapróponer que los peritos lo expliquen o lo ríndan con mayor claridad (art.276 del C. de P. P. y 486 del C. J. P. M.), y el de objetarlo de fondo, por error grave, fuerza, dolo, cohecho o seducción (art.277 C. de P. PF. y 487 C. J. P. MI". (Se —- subraya). l E 5.- El defensor de oficio de los reos ausentes Rarenño Mateus y HernándezPachón, dijo en la audiencia pública: “Ciertamente que la defensa de mis asistidos en esta ocasión resulta pordemás complicada, debido a que al proceso”se allegaron probanzas de tal categoría que no dejan duda sobre la realización del hecho punible denunciado y con respec. to a la responsabilidad de los encausados aludidos... Las pruebas encaminadas aestablecer el cuerpo del delito y las enderezadas a señalar la responsabilidad de los autores del mismo, no merecen a la defensa reparos que valgan la pena. Perosería insólito que la defensa se limitara a hacer este planteamíento, pero frente al mérito de las probanzas aportadas al proceso, resulta también iluso de mi par_ te esgrimir factores orientados a obtener una exculpación para mis asistidos, que no veo por ningún lado. Martha Lilia Marín no mintió sobre la ocurrencia de loshechos. De otra parte, reínan una serie de indicios graves y concatenados, que no dejan duda sobre la responsabilidad infortunadamente de las personas a quienes es toy asistiendo en este instante. Sólo me resta decirle al Juzgado que en favor de

los acusados se aplique la condena de ejecución condicional, con suspensión de la pena o de la ejecución de la misma... Porque ciertamente estudiada la personali _ dad de los acusados y la sanción a imponer, los requisitos para la concesión detal medida están presentes. Es todo" (fls.41 vto.—-2). PE / La defensa debe siempre examinarse en cotejo con la realidad procesal con Li A A A creta en cada caso; y también ese cotdeebe jhacoers e con respecto al concreto y. — ———] T———— E 2 —— — A A .— determinado profesional que la desempeñe. Lo primero, porque hay eventen”o qsue7 ——] - + a a a el material de incrimrinación es tan contundente y apabullante, que, de veras y —- -—— — TT A + A E LEA E AAA AA t por decirlo así, el abogado "nada tiene que decir" sobre la estructuración del he E cho y/o sobre .la responsabilidad del procesado. Lo segundo, porque, frente a seme ——————————————————]—[————————];oe—————]—— o] ][—;—[] , Di EEE TT ML ALIADA MIEL LLE A E ———] MV ¡q TE —— nr a E. PE . o jante preuba de cargo, todos los defensores no actúan de igual forma, sencillamen rado is E a ET AI A E + LIA E A EIA ._ te porque son personas diferentes, con diversos enfoque sobre Jas cosy ala sman e. E — — — ms EE ... ii]; ra más correcta de asumirlas. Así, —]]——s —. — il E, resquicios aprovechables para por lo menos forentar la duda en el juzgador, y enA Le] estas condiciones acude a lo posible para sostener la inocencía de su representa —E— o ——lDL —Z E— —]Ú_— B ———Ñ—Ú——Ñ]í ;]]] - — — ze a da o y —] do o la no estructuración del hecho delicPterou ootros aobog.ado , asumiendo laA —— [o] + E tar: ee do de - — ra e misma y objetiva realidad probatoria, bien puede -tomar.actitud.diferente, como la — — 4 ——— + por el sólo afán de contradecir los cargos que soporta su patrocinado, quedándole, E —— A A ETA - a A — o] sl, como residuo defensivo, las alegaciones para aminorar la pena, o para pedir —-. alguna rebaja de la mismoa p,ar a deprecar el subrogado pertinente, para de estemodo, sí sólicitar algo ue de alfruna maner a favorezca o haga menos penosa la si o - — tuación concreta de su cliente Entonces, vistas asÍ las cosas, mal puede aceptarse que en la audiencia pú blica no se ejerció ninguna clase de defensa. Además, conviene recordar que los —- procesados Bareño Mateus y Hernández Pachón estuvieron durante todo el sumarioasistidos por su apoderado de confianza, quien permaneció atento a todo el decurso o 0160 - 12. procesal e intervino de manera activa y permanente en el mismo. En cuanto al juicio, declarados en ausencia los acusados y luego de quecon defensor de oficio sé celebrara la audiencía, el 8 de septiembre de 1987 (£1.

52 vto. -2) se presentó un poder otorgado por los enjuiciados a un nuevo abogado. El expediente se encontraba a despacho para proferir el fallo, y una vez éste se dictó, no aparece que se haya reconocido personería ni constancia alguna al res. pecto; sólo hasta después de que, por la vía de la consulta, el Tribunal confir_ mó la sentencia, aparece un memoríal suscrito por el defensor, en el cual solici ta que se le reconozca personerlá para actuar eñ el proceso, "Baso mi petición -dice el abogadoen el hecho de que la personería obje tiva está consignada en el folio 52 del cuaderno original representada en el po. der presentado en legal forma ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Puri ficación Tolima en los primeros días del mes de septiembre de 1987 y que fueraagregado al proceso con posterioridad a la sentencia de primera instancia. A pe_ sar de las múltiples veces que acudí al juzgado no fue posible que se me recono ciera personería, ni siquiera se me permitió hablar personalmente con la titular del Despacho. "Esa irregularidad está acarreando nulidad supralegal por desconocimiento del derecho de defensa de los procesados referidos. Por ello estoy solicitandoa su señoría que se corrija el yerro y se me reconozca personería para actuar co mo defensor de los encartados" (Fls.75-2). Y el mismo día el defensor interpuso el recurso de casación contra el fa. llo de Tribunal, el cual le reconoció personería, le dió posesión y concedió laimpugnación extraordinaria. De suerte que no se ve que los procesados hayan care

cido de defensa, ñi material, ni técnica. No hay, pues, lugar a reconocer nulidad de ninguna especie.

Causal Primera: —— l.- El demandante dice que existió error de derecho, porque se tuvo en —- cuenta como prueba la versión de la esposa del procesado Barefño Mateus, faltándo le el requisito de que habla el artículo 239 del Código de Procedimientó Penal.

A ello debe responderse que como dejó de tener noticias de su esposo Bare ño Mateús, Blanca Lida Arcíla Cortés viajó de Bogotá hasta Purificación, llegó a — . E l - 13li la policía averiguando por su esposo, y allí entonces se procedió a recibfrsele versión sin juramento, en la cual ella afirmó espontáneamente que Bareño Mateus había salde iBodgotoá c on destino a Neiva en las horas de la noche del lunes13 de agosto de 1984 (recuérdese que el asalto sexual objeto de juzgamiento ocu rrió en la madrugada del 14 subsiguiente), como aparece a folio 16 del primercuaderno. Luego la deponente, bajo juramento, sostuvo que su marido había sali_ do de Bogotá el miércoles 14 por la mañana. La información dada en ese sentido por la esposa del procesado se tuvoen cuenta, junto con otras pruebas, para incríminar a aquél, y específicamentepara ayudar a destruirla afirmación de los procesados de que el día 14 de loshechos, estuvieron en la ciudad de Bogotá. Es cierto que, como lo afirma el actor, a la cónyuge de Bareñto Mateus no se le enteró del contenido del artículo 239 del Código de Procedimiento Fenal,

el cual consagra, en desarrollo del artículo 25 de. la carta política, el