CSJ - SP 3362(25-10-1989)

• - -

' ' ' 1 • - • • '

CASACION

Rad. #3362 • ' ' 1 ' ' ' ' ' ' ' ' ' ,' • - - - - S e n t e n c i a • - 89-1<:>-25 . - .l\.l -n r:,-c· ::::- ,· .. - T. i .r -1h1 -·1 ..n ...: ., l- ,-··I - e:, Neiva

PROCESADO(S): GERARDO MAYORGA;

DELITO: Concusión

MAGISTRADO PONENTE: DR. JORGE E~!R!OUE VALE!'!C!A MART!~!EZ: 1

• • FUENTE FORMAL: A r t í c u l o 226 C. de P . P . ;

•

PUBLICADA EN LA GACETA JUD!C!AL?!S/~!)~ ~! ' i

' ¡ 1 ' 1 1 1 1 ·- 1 1 1 -- - -- •

• .

• -- -

• - ;,--:• ::c=,:c=,:c=::c=::=:::=:::=:::=::================-~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~-·~-~--J~ -

- . ' - • Casación No. 3.362 •

C/.GERARDO MAYORGA M.y/o.-

D/.Concusión .rosr1c:u

001JC1r"E SUDPIKIBlNTA Il>E

' •

SAI,i,\

1 Magistrado Ponente Dr. 1 '

JORGE ENRIQUE VALENCIA M.

Aprobado Acta No. 0064

Bogotá,D.E., octubre veinticinco (25) de mil novecientos ochenta y nueve. s o s • :n:. •

• - El defensor de los procesados GERARDO MAYORGA MENDEZ y GILBERTO REYESCARO,interpuso recurso de casación contra la sentencia de septiembre - - 1 ocho (8) de mil novecientos ochenta y ocho (1.988) (fl.20 y s . s . , cdno.

1 J ' So.) mediante l a cual el Tribunal Superior de Neiva confirmó en su integridad la de primera instancia proferida por el Juzgado Cuarto (4o.) Penal del Circuito de la misma ciudad (julio 19 de 1.988, fl.292 y s . s . 1 • cdno.lo.) que impuso a los ya nombrados la pena principal de dos (2) - - años de prisión e interdicción a l ejercicio de derechos y funciones pú- blicas, concediendo a MAYORGA MENDEZ el beneficio de la condena de ejeJ cución condicional; disposiciones estas adoptadas por encontrarlos res- ' • ponsables de concusión a l exigir a l ciudadano CANDIDO CHILITO determina

• • das sumas de dinero para e l trámite de cuentas presentadas por éste camo contratista de-la beneficencia departamental . • Se declaró desierto el recurso en cuanto a MAYORGA SANCHEZ por no pre--

• - 1 1 '

• J-.

. . ' • 2 • • sentarse demanda; y, admitida la for111ulada a nombre de GILBERTO REYESCARO, se procede a decidir. 1

' i La'Procuraduría Tercera (3a.) Delegada en lo Penal se opone a las pre-- tensiones del actor. e o s H E H • • El día cinco (5) de febrero de mil novecientos ochenta ocho (1.988), y agentes del ''D .A. S.'', en operación previamente concertada, capturaron en 1 I¡ 1 el ''Bar Taurino'' de Neiva a GERARDO MAYORGA MENDEZ -Jefe de Serviciosf Generales de la Beneficencia del Huilay a GILBERTO REYES CARO -auxi

• • l i a r de auditoría de l a Contraloría Departamental ante l a Beneficencia-, encontrando en poder de los mismos quince mil y veinticinco mil pesos - ($15.000,oo $25.000,oo), respectivamente, representados en b i l l e t e sy • previamente marcados e identificados y que habían recibido momentos antes de manos de GANDIDO CHILITO en presencia de LUIS ALVARO MOSCOSO, - - r• d i n e r o s entregados para atender las exigencias de los emplea1 ,1 dos putJlicos para recibir las obras efectuadas por e l Sr.CHILITO en apartamento de propiedad de la entidad departamental citada y agilizar e lpago de la respectiva cuenta.

1 • Debe agregarse que como antecedentes de la aprehensión referida apare-- cen las exigencias que con anterioridad habían hecho los sindicados alu

• •' didos en su carácter de er1tpleados oficiales a LUIS A. MOSO)SO en contratos prece

• ' dentes para la refacción de inmuebles de la misma Beneficencia del Huil a , lo cual determinó que habiéndose infonnado de estos hechos al Dr.LUIS A.RUIZ LOPEZ, sub gerente de aquella, se colocara a CHILITO como contratistaefectuando la obra MAYORGA-, lográndose la captura de los acriminados, cuando a l término de la realización de los trabajos contratados r e c i - -
• • - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

. -

• --

' 3 • • bían los dineros exigidos en forma irregular, para activar el pago a - - que tenía derecho e l contratista. ' ACTUACION PROCESAL: 1 • Con base en e l informe actuaciones previas adelantadas por la Policía y Judicial, se inició la investigación, dentro de la cual fueron oidos - - los procesados quienes negaron los hechos auncuando admitieron haber re cibido e l dinero que se les dió como gratificación por parte del contra • t i s t a ; acreditada su calidad de empleados oficiales y recibidaslas declaraciones de quienes intervinieron en los hechos y otras prue-- 1 bas, se dispuso l a detención preventiva de aquellos, como medida de ase ~ • guramiento, sin que para ese momento se lograra hacer efectiva la captu ~ ra de GILBERTO REYES CARO (fl.168, cdno.lo.), juzgado en contumacia por • no lograrse su presentación. Perfeccionado e l sumario mediante la práctica de las pruebas necesarias,

se declaró cerrada l a investigación y el funcionario instructor dictó - resolución de acusación contra los acriminados mencionados por concu- - sión, reiterando la órden de captura de REYES CARO, habiéndose consti-- tuído con anterioridad parte c i v i l a nombre de la Beneficencia del Hui1 • l a . Ejecutoriada dicha providencia, e l Juzgado Cuarto (4o.) Penal delCircuito de Neiva, a l cual pasó el proceso, declaró legalmente cumplido el trámite;en la audiencia se practicaron las pruebas solicitadas opor- • tunamente por e l defensor de los acusados y seguidamente se dictó la - - sentencia de primera (la.) instancia, recurrida en apelación, habiéndose aprehendido en ese momento a REYES CARO (jun.30/88,fls.2,cdno.Trib.). Al resolver el recurso, el Tribunal dictó e l fallo.impugnado en casación. • • • ' j 1 ' ' • 4 . •

LA D E M A N D A : • • Previa relación a los antecedentes procesales, invoca el actor contra la sentencia la causal primera por violación directa de la ley 9art.22~ 1 num.lo.,C.P.P.), con la petición de la infirmación parcial del fallo y e l reconocimiento de la condena de ejecución condicional negada a l procesado REYES CARO.

Consiste e l cargo en que a l negar e l dicho subrogado penal en favor del procesado referido " ••. la sentencia acusada es violatoria directamente de la ley sustancial, por haber dado aplicación indebida o interpreta--

l • ción errónea de la misma ••• 11 en relación con los artículos 68-num. lo. - • y 12 del C.P. Hace referencia a l concepto de violación directa de la ley por interpre • - tación errónea con c i t a de tratadistas y observa que s i bien el Juez de primera instancia le negó a su representado la gracia mencionada, no - - existe acreditada circunstancia alguna, en cuanto a la personalidad, naturaleza y modalidades del hecho, que excluya a aquél de la condena de ejecución condicional y " •.• se yerra a s í a l interpretar las mismas normas... 11 . ' • El Tribunal ante la ausencia de causales que impidieran l a aplicacióndel precepto y aunque en c r i t e r i o del actor se trató de una forma impe~ fecta de la infracción (art.22 C.P.), no dió aplicación a l precepto respectivo, transcribe la motivación de la sentencia en este aspecto y al~ de a sentencia de esta SALA (septiembre 29 de 1.987, Mag.P.,Dr.MARTINEZ ZUÑIGA) en relación a l delito imperfecto. Advierte que se t r a t a de l a primera condena impuesta a l acriminado y - - •• • • • 1 ' i 5 • • que no se requieren medidas resocializadoras porque no existen circuns- • tancias agravantes y, a s í , su representado es merecedor de que se reconozca en su favor e l subrogado atrás citado, para rehabilitarse en comurridad y 11 sin la presión de una reclusión carcelaria f í s i c a , •. 11

••• • 1 Destaca que s i bien el estatuto penal acepta la retribución como fundamento de la pena (art.12 C.P.), esta es 11 funcional no se agota - ••• en el castigo ••• 11y con e l tiempo que lleva su patrocinado en privación de la libertad se llenan los requisitos de l a norma referida. Y c i t a a • un autor en cuanto a las finalidades de la sanción, que debe tener una justificación y nó es sólamente retributiva o para restablecimiento de l la j u s t i c i a , sino que corresponde también a finalidades de política c r iminal. • Agrega que la Ley 2a. de 1.984 no excluye a su representado del beneficio solicitado. CONCEPTO DE LA PROCURADURIA TERCERA (3a.) DELEGADA EN LO PENAL: Anota deficiencia de· la demanda consistente en presentar dos formas ·de violación directa, como son la interpretación errónea y la aplicación - ' indebida, que resultan excluyentes, con las consecuencias correspondien

• - tes y aunque se haya hecho mayor insistencia en cuanto a l primero de tales conceptos. Además, de la imprecisión que representa también e l hacer referencia a l a tentativa, tema extraño a l de la impugnación e invocando
• • norma (L.2a./84) que corresponde a etapa procesal superada.

Se impetra conclusivamente por e l Ministerio Público rechazar la p e t i - - ción formulada por e l demandante. • 6 • • e o

y :n:.. A • lo·.- Como queda expresado, e l libelo se dirige a obtener la infirmación parcial del fallo proferido por el Tribunal Superior de Neiva para obtener e l reconocimiento del beneficio de la· ejecución condicional de1 ' la condena, negada a l acusado recurrente, GILBERTO REYES CARO. 2o.-Para t a l finalidad, se invoca la causal primera de casación por viola-- ción directa. Al formular l a acusación y en el desarrollo de su argumentación, e l actor incurre en diversas f a l l a s , como lo destaca el Ministerio público,asi: • a . - Se advierte, en primer término, l a imprecisión en que incurre e lcensor al expresar que la sentencia es vlolatoria de la ley por haberse - - aplicado indebida o interpretado erróneamente las normas pertinentes, • tratándose de c011ceptos que han sido definidos por la jurisprudencia y que no pueden equipararse por tener significados diferentes, en cuanto elprimero implica que e l precepto respectivo no regía o era inaplicablepara e l caso y e l segundo, que se cometió yerro en su aplicación a l darle un sentido distinto a l que realmente correspondía. ' 1 • b . - Incurre también en imprecisión el demandante a l hacer referencia, en apoyo de su solicitud, a l art.22 del C.P. relacionado con la - - tentativa, argumento que -como observa también la Procuraduría Tercera (3a.) Delegada-, aunque se dirige a reforzar su afirmación de e x i s t i rlas condiciones requeridas para la concesión del beneficio impetrado, - es improcedente por corresponder a aspecto distinto al de la impugna-- c i ó n , que requeriría planteamiento y sustentación separada, aparte de que l a jurisprudencia invocadahace referencia a hechos e infracción di~ 1 - .... ' 1 ' 7 .

• • t i n t a a la que es materia del proceso, sin que resulte claramente aplicable a la situación materia del juzgamiento. 36.- Debe anotarse, sinembargo, que el demandante hace más amplia refe1 rencia a l concepto de interpretación errónea de la norma sustan- - c i a l correspondiente, respecto a lo cual trae citasque precisan este - - concepto. Entendiendo, en gracia de mayor amplitud y dado lo antes glosado, que su ataque se funda y se dirige con base en esta opinión, tampoco procede l a invalidación reclamada, por lo que se expresa seguida-- mente.

1 El precepto por el cual se establece e l subrogado de la condena de • ejecución condicional (art.68 del C.P.), aparte de contemplar un·- factor claramente objetivo y por tanto determinable sin dificultad,como es e l relacionado con la pena, exige también que e l Juez pueda concluir • que nó se requiere de tratamiento penitenciario, atendidos otros aspeetos, como son los referentes a las modalidades del hecho y su naturaleza y la personalidad del autor. Sobre estas facetas existe para el fa-- llador una amplia facultad de resolver lo conducente con base en la con

• ~ clusión a l a que haya llegado sobre e l examen de tales presupuestos; - - por manera que para poder infirmar dicha decisión, debe aparecer mani-- ' fiesto e l error en que incurrió el sentenciador por e x i s t i r las condi-- • ciones requeridas por la ley para e l otorgamiento de la gracia mencio-- nada.

•

• Al respecto ha expresado la CORTE: " • . . Aunque el estatuto penal prevé el subrogado referido sólo puede en tenderse posible cuando e l fallador concluye fundadamente que nó se re-

' 1 • 1 , •·.• 'L.. ' ' 8. •

• • quiere .tratamiento penitenciario para la readaptación del incriminado -
• - -, previo análisis de los antecedentes referidos y de su personali dad que aparece del conjunto de las circunstancias mencionadas que como se expresó constituyen fundamento cierto y firme a l respecto . . . 11

•

• 1 " ••. El Tribunal llegó a la convicción de la improcedencia del beneficio indicado, estudiadas en conjunto las circunstancias anotadas, que traducen su personalidad como factor determinante para revocar el subrogado.

Y debe aclararse que sólo cuando se llegue a una conclusión positiva, - puede entenderse existe el derecho a t a l beneficio, lo cual no ocurreen este caso y a s í lo determinó la corporación citada, en atención alos antecedentes comprobados •.• 11 (Casación, julio 19 de 1.988, Mag.Pte., •

Dr. DAVILA MUÑOZ).

1 Y también se expresó en otra providencia, citada en la anterior, en - - '

' • cuanto a l mismo tema: • 11 Lo anterior significa que la ley concede a l Juez amplia facultad pa ••• - ra examinar las circunstancias del hecho y la personalidad del procesa do a efecto de determinar s i ante e l delito sometido a su consideración es procedente e l subrogado mencionado, e l que puede decretar cuando l l egue a l a conclusión razonada y fundada de que debe aplicarse en aten- - ción a la gravedad y modalidades de los hechos y a la personalidad que revela e l incriminado - - - , con base en las informaciones procesalesexistentes. Por manera que dada la amplitud de esta facultad, en térmi nos generales resulta d i f í c i l admitir que violó la ley a l adoptar su de 1 -

• • cisión para negar o reconocer dicha gracia, especialmente cuando su decisión aparece con argumentos suficientes ••• 11 11 En cuanto a la amplitud de apreciación del fallador en relación con ••• los requisitos para conceder la condena de ejecución condicional, exis te reiterada jurisprudencia de esta Sala. Como l a reglamentación delsubrogado mencionado no varió sustancialmente en la nueva norma, puede citarse la sentencia de casación de 7 de a b r i l de 1.981 (Sentencia de 7 de mayo de 1.981) ••• " (Sentencia, julio 22 de 1.987, Mag.Pte., Dr. CARREÑO LUENGAS).

. ' • ' • 9 . • 4o.- Examinada la decisi6n de conformidad con las anotaciones precedentes y de acuerdo con los fundamentos expresados por el fallador debe concluirse que no se demuestra e l error. Se fund6 la negativa de la gracia mencionada en la renuencia del procesado REYES CARO para comparecer ante la j u s t i c i a , una vez oído en indagatoria, como lo expuso el - - Juzgado del conocimiento, haciendo consideraciones plenamente acogidas por el Tribunal, a l decir: " .•• este Despacho no otorgará a l procesado Gilberto Reyes Caro el sustituto de la condena de ejecuci6n condicional, ya que s i bien se oy6 enindagatoria hubo necesidad de dejarlo en libertad conforme a lo ordena do en el a r t . 395 del C.de P.Penal, por ser empleado o f i c i a l , pero a lser suspendido del cargo no se pudo dar con su paradero para hacer efectiva la detenci6n preventiva dictada en su contra, no obstante haberse tomado las medidas necesarias para impedir que eludiera la acci6n de la j u s t i c i a , lo cual nos indica que huyó y que se encuentra en franca r ebeldía contra el ordenamiento judicialen e l cual se decret6 la medidade aseguramiento privativa de la libertad, poniendo a s í en tela de j u i cio su personalidad y su conducta; de otra parte a l concedérsele el be- ¡ neficio en tales condiciones equivaldría a premiar a quien precisamente anda huyendo de la j u s t i c i a . . . " (fl.306, cdno.lo.). ' 1

• • So.- La determinaci6n adoptada aparece así debidamente fundada; y s i - -

' 1 ' ' bien e x i s t i r í a en favor del acusado la circunstancia de carecer de • • •1 ' - - antecedentes por ser esta la primera condena en su contra, a lo cual alude e l actor, no resulta demostrado e l quebrantamiento, ya que aquél parti6 del hecho ya referido como revelador de la personalidad del acr! minado, lo que en su c r i t e r i o no permitía el reconocimiento del beneficio impetrado. • Debe, en consecuencia, rechazarse la petici6n del actor. - - - - - - ~ · · · - • • 1 \ 1 ' •' 1 • • 10 •

• ' Por lo ~xpuesto, la SALA DE CASACION PENAL de l a CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando j u s t i c i a en nombre de la República y por autoridad -

' 1 de la ley; •

• 1

1 :n:.. A C O lit Y E 1 ' ' NEGAR la casación impetrada. Devuélvase e l proceso a l Tribunal de origen. l 1 1 • Notifíquese y , cúmplase.

• ', -,~""" - - -

... • •

LISANDRO MARTINEZ ZUÑIGA JOR CARREÑO LUENGAS

' ' 1 .. 1 •

GUILLERMO DUQUE IME GI ANGELGUSTAVO /GOMEZ RODOLFO TILLA JACOME

' 1

JORGE RIQUE VALENCIA M.

' 1 \ ' Marino Henao Rodríguez 1 l Secretario -··