CSJ - SP 3391(12-07-1989)

ls E NULIDAD Ha sido reiterada y constante la doctrina que acepta el mecanismos de la nulidad parcial. Sentencia Casación 0 FECHA: 89-07-15 .—- No Casa .— Tribunal Superior de EHogotá

FROCESADO (S): RAFAEL MARIA GOMEZ OBANDO

DELITO: Tráfico de Estupefacientes

MAGISTRADO FONENTE: DR. RODOLFO MANTILLA JACOME

FUENTE FORMAL: Articulo 2058 C. de FP.F.

FUELICADA EN LA GACETA JUDICIAL? (S/N): S EXTRACTO +: loi

(Casación No.3391) (Contra: Rafael! M.Cómez) (T.S.de Bogotá. |I.L.30/86) O124

CORTE SUPREMA DE-JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

Magistrado Ponente: DR: RODOLFO MANTILLA JACOME Aprobada Acta No. 37 Julio 11 de 1.989

1 Bogotá, Julio doce (12) de mil novecientos ochenta y nueve (1.989).

VISTOS: Resuelve la Corte Suprema el recurso extraordinario de ca= sación interpuesta por el defensor del procesado RAFAEL MARIA COMEZ == OBANDO, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distri to Judicial de Bogotá, despacho que confirmó el fallo que contra el proce= sado GOMEZ OBANDO había dictado el Juez Tercero Especializado; condenan dolo a la pena principal de cuatro (4) años de prisión y multa de diez (10) salarios minimos como autor responsable del delito de Tráfico de Estupefa==

cientes. ! Concedido el recurso, este fue admitido por la Corte y pre sentada la demanda sustentatoria, fue declarada ajustada a los requisitos le gales. También fué oído el señor Procurador Primero Delegado en 1l, quien emitió su concepto de rigor.

HECHOS Y ACTUACION PROCESAL: El 27 de Julio de 1,987, las autoridades Policivas del Aero= puerto capitalino, revisaron el equipaje del sujeto Rafael María Cómez Oban do, quien se disponia a viajar a Paris y en su interior encontraron la canti dad de mil ochocientos treinta y cinco (1.835) gramos de cocaina, y “quien al ser interrogado comprometia tanto a su hijo Jorge Arturo Gómez Escobar AD f como a Luis Francisco Casanova en el ilícito.

El Juzgado Tercero Especializado, realizó la investigación = pertinente y con fecha 21 de octubre de 1.987, calificó el mérito del sumario con citación para audiencia pública, a los sindicados Rafael María Gómez O. y Luis Francisco Casanova y auto de sobreseimiento definitivo en favor de Jorge Arturo Gómez. Verificada la diligencia de audiencia pública se produjo la sentencia de instancia en la que condenó a los procesados a la pena ya se- — — — ñalada. El Tribunal Superior al revisar la decisión de primera ins= tancia, dispuso la nulidad parcial del proceso, por razón de irregularidades en el juzgamiento de Cásanova:Rosas a quien se le conculcó el derecho de defensa, confirmando en su totalidad el falló relativo a Gómez Obando,” in=

conforme con esta decisión el defensor interpuso el recurso que se revisa.

LA DEMANDA DE CASACION: En la demanda de casación el recurrente hace dos cargos a la sentencia de segunda instancia, asf: 3 1. 016

Primer cargo: Esta planteado dentro del marco de la causal primera de ca sación, cuerpo primero (violación directa de la ley sustancial) por conside rar que la sentencia censurada es violatoria de los artículos 20., 50, 36 y 40 del Código Penal.

En la sustentación del cargo, empieza por afirmar que la prueba obrante en el plenario aclara suficientemente la conducta de su asistido, y en estas condiciones no es posible predicar su culpabilidad y = sostiene que "objetivamente se halla demostrada la existencia real de == Luis Francisco Casanova Rosas, en quien desplaza mi acudido toda la culpa bilidad en el hecho punible y subjetivamente, por si y ante si, con simples juegos y escarceos palabristas, no se puede en manera alguna declarar la culpabilidad de entrambos; cuando la una excluye tajantemente la otra, y de ahí que proceda legal y jurídicamente lá absolución de COMEZ OBANDO, como permito reiterarlo a la H.Corte, por haber procedido secundum jus".

Segundo Cargo: Acude el censor a la causal tercera de casación contenidaen el artículo 226 del Código de Procedimiento Penal, cuando la sentenciase haya dictado en un juicio viciado de nulidad. Considera que en este ca so se infringen los artículos lo. y 177 del Código de Procedimiento Penaly 26 de la Constitución Nacional, por graves irregularidades cometidas en su

trámite. Sustentael cargo afirmando que el hecho de no haber sido notifi= cada la providencia de citación para audiencia al procesado Casanova Rosas, que debió hacerse. en las condiciones del artículo 177 del estatuto procesal, geñera nulidad total y no parcial como lo determinó el Tribunal en la sen= tencia impughñada: “La decisión anulatoria unilateral no es procedente legalmen “te porque no se halla consagrada en ninguno de los artículos del Código de Instrucción Criminal, y donde existe la misma razón, se debe aplicar la mis ma disposición. Es decir; declarando la nulidad total a partir del auto de cierre de la investigación, exclusive".

OPINIÓN DEL MINISTERIO PUBLICO: - pe El señor Procurador Tercero Delegado en lo Penal, despues LA de estudiar minuciosamente la demanda, solicita a la Corte no casar el fallo impugnado,

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CONSIDERACIONES DE LA SALA: Procede la Sala a resolver la demanda en su orden lógico: Cargo Segundo: Nulidad. - Este cargo no debe prosperar, por cuanto/no le asiste ra- -_ zón al censor al afirmar que no es posible dentro del proceso penal colomasí lo indique...

Sobre el particular debe recordarsqeue ha sido reiterada == ar e A A —] - Er ¡A | y constante la doctrina que acepta el mecanisdme ol a nulidad parcial, so= ———U EE de da ad oli de lución que se sustenta en el principio procesal de que la nulidad es un re medio extremo al cual solo debe acudirse cuando el vicio sea de tal magni= tud y trascendencia que desquel iprcóciesoe en su estructura o eche

—)—— 5-0 e -— Sd da y ia E A tierra sus garantias fundamentales en forma irreparable; y aún en_ talesOIC8 casos su declaratoria debe regirse. por la idea de lo estrictamente necesario a E EE 2” procurando dejar vigente aquella parte del proceso que no adolece del vicio.. -. - e" a a A — — — —]] A PE En este orden de ideas es claro que el proceso que hoy ocupa la atención = de la Sala, se adelantó contra los sujetos Rafael María Gómez Obando y Luis Francisco Casanova Rosas, y que detectara una anomalía procesal que com= prometía el derecho de defensa del procesado Casanova Rosas, el Tribunal= declaró la nulidad de la actuación procesal en cuanto a este sujeto se refie re, a partir del auto que dispuso su emplazamiento, dejando incolume lo ac | tuado en relación con Rafael María Cómez Obando, a quien se le condenó = con la más estricta sujeción a los ritos procesales y con plena garantía asu derecho de defensa. e Por lo demás, :y como muy bien lo recuerda el señor Procu e A A E Ad E AA TALA E E PE A — rador, esta solución tiene concordancia con lo dispuesto en el ártiículo 14de | Código de Procedimiento _Penal que establece la regla general del proce +—_— —C. —- —— so unico por cada hecho punible para los varios participes, pero recono== ciendole al mismo tiempo excepciones a tal regla, como ocurre en los casos de conexidad que imponen tambien proceso único a pesar de tratarse de va.

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rios hechos punibles, o de aquellos casos de trato diferencial en materia = —— —s — AD A A A A ATA —— - m—] — — a TT o a - — de competencia por la constitución o la ley que hace que a pesar de tratar o — Ús —l ]].]]— | —e ———L——É]ÚÚ———]]]]—]—.—] e]; — —r s —— AA AAA AE A E se de un solo hecho punible puedanexistir varios procesos en razón - de = ————— ———]] ] —“—]]] —].]]—]]—] —_—— r——¡. se — UL ¡o EE A LAA da TA E PLL LU E E E ._—]]— D—]———E ATA ello. Pero de todas formas la norma advierte que cuando la unidad proce= A —— ———]0 —4 Mi—di —1 a $ A E E PES E A A A o e sal se rompe no se genera nulidad salvo que se afecte el derechode defen f Ze A UU; La sa. Por ello le asiste razón al Procurador Delegado en lo Penal ' a A E cuando señala que: “En el proceso que nos ocupa claro está que las irregulari ——A— E de E AAA e AE MAA dades que con tantó empeño denuncia el recurrente no concurrente en las providencias o actos fundamentales del juzgamiento, se presentan en rela= E; o —]——] ——Ñ]——]——] ——];—]]jñ—[[—[ > ri 4 EP E E A EA A A ción cón actos procesales que debieron surtirse con uno de los procesados ——]— — —]—]l]—]— oo de .- - -. =P o a a e

recortados sus derechos o garantías y en consecuencia afectado el derecho Ta T———e— E -—_— a E E a LN A de defensa; es ella quien entonces lógicamente sufre el perjuicio". "Esta circunstancia denota la concurrencia del presupuesto —r o o Pod A ra do, para quien el procedimiento —en un todo es legal. y la sentencia. aparece edificada sobre un procedimiento válido y legítimo". ——]]í]í_;—_—]—]———];íT;;——————————eíeld DT], T]TL———]—— —Ñ E —]—— “Queda claro entonces que en este caso figuranddoos pro . cesados, cuando la nulidad se estructura sobre situaciones eminentemente de Eo LAA A e A _ - — - — ————Y ——]—————— Do E o A personales, su declaratoria solo puede prodeufecctosi corn relación. al e n ——]—]———— _— —]: — e juiciado a quien acompañen esas circunstancias, ya quel Rafael Maria Cómez TT os bi _—_—_— _—— Obandoles ajeno DOó extraño a los motivos que determinar.. t— n su declaratoria —]]—]_—]o — — LLL E As LE y por lo tanto es ajustadoa derecelh o rompimiento de la unidad procesal".” No prospera el cargo.

Primer Cargo: Este cargo, adolece de fallas protuberantes que impiden su prosperidad por razones estrictamente técnicas, ya que el censor se limita a hacer la afirmación de que la sentencia es violatoria en forma directa de

la ley sustancial (artículos 2, 5, 36 y 40 numeral 40. del Código Penal),- sin indicar si la violación es causada por infracción directa o aplicación in directa o interpretación erróhea; y en la sustentación solo se limita a pre= sentar un alegato propió de la instancia, pregonando la absolución de su asistido por ausencia de culpabilidad. En esencia lo que pretende el censor es reabrir el debate sobre la cuestión probatória en torno a la culpabilidad lo cual indica — la = Mm errada escogencia de la causal de casación, pues en tal caso el cargo debía sustentarse en la violación indirecta. No prospera el cargo. Según la nota suscrita por Amparo Bermúdez y dirigida al = Juzgado Tercero Especializado de la ciudad, obrante a folio 161 del cuaderno original, y ante la posible participación de MIGUEL ANGEL ROJAS en la comi sión del delito investigado, dispone la Sala que por secretaría se compulsen = las copias pertinentes, a fin de que por la autoridad correspondiente se averigue por el comportamiento del referido sujeto. En Mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia-Sala de Casación Penaladministrando justicia en nombre de la República y por autori dad de la ley, RESUELVE: Primero: NO CASAR la sentencia recurrida.

Segundo: ORDENAR que por secretaría se compulsen las copias pertinentes, con el fin de que se investigue el compor tamiento del sujeto MIGUEL ANCEL ROJAS, conforme= lo expuesto .en la parte motiva.

Cópiese, Notiffquese, Cúmplase y Devuffvase al Tribunal de orid, gen. 7

E CARREÑO LUENCAS _— LISANDRO MARTINEZ ZUNIGA e NN f

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A ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON ! RUÍ ironiuez) y |

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BOSE ERKVEDRA ROJAS - JORGE ENRIQUE VALENCIA M. >.

MARINO HENAO RODRIGUEZ

Secretario