CSJ - SP 3417(14-02-1989)

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MEDIDA DE ASEGURAMIENTO

Rad. #3417 • • • 1 ' ' Auto.- 89-02-14 . - Confirma . - T r i b u n a l S u p e r i o r de Bogotá PROCESADO(S): Mery B á r b a r a Cruz de Cárdenas; • DELITO: P r e v a r i c a t o

MAGISTRADO PONENTE: DR. GUSTAVO GOMEZ VELASQUEZ; • FUENTE FORMAL: A r t í c u l o 413 C. de P . P . ;

PUBLICADA EN LA GACETA JUDICIAL?(S/N): N1

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SEGUNDA INSTANCIA. RAD. No. ·34¡7

• l-tERY BARBARA CRUZ DE CARDENAS. - Prevaricato.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - CORTE SUPRE;·tA DE JUSTICIA -SALA DE CASACION PENALBogotá, O.E., febrero catorce de mil novecien • tos ochenta y nueve. -

MAGISTRADO PONENTE:

Dr. GUSTAVO GOMEZ VELASQUEZ

APROBADO: ACTA No.06 •

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V l S T O S: • La Procuraduría Segunda Regional de Bogotá, en investigación que adelantaba contra la Juez 41 Civil de la misma ciudad, Dra. MERY BARBARA CRUZ DE CARDENAS, por presuntas irregularidades cometidas en el trámite

1 ' del proceso de lanzamiento promovido por Edgar Schmedling Solano contra Luis Al- • berto Robayo Piñeros, Samuel Piñeros·León y Pedro Nel Cárdenas Montenegro, res1 1 pecto de la oficina 201 del edificio distinguido con el No. 6-60 de la calle 17, 1 dispuso que se expidieran copias para que el Tribunal de Bogotá decidiera sobre si debía o no adelantarse investigación penal contra la susodicha funcionaria.El i Tribunal ordenó indagación preliminar ( marzo 11/88 ), encontró luego fundamento ' j para apertura de investigación ( junio 8 / 8 8 ) el 12 de agosto delmismo año haylló mérito para decretar medida de aseguramiento de caución, determinación sobre ' la que se interpuso recurso de reposición y, subsidiariamente, de apelación. Ne- , j . -

• ' gado el primero, se concedió el segundo. En sede de la Corte, puesto el proceso

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• ~ a disposición de las partes por tres días corrido por igual término trasladoy al señor Agente del Ministerio Público, es el momento procesal oportuno para ladecisión de fondo.
• ANTECEDENTES Aconteció lo siguiente: Rafael Angel H., mediante contrato escri

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• - 2 -to de enero 19/83, arrendó el bien inmueble ya mencionado a los citados Robayo - ' Piñeros y Cárdenas Montenegro, y el 11 de agosto del mismo año sentó una "cláusu- ' la de endoso'', mediante la cual ''cede y traspasa'' a favor de Edgar Schmedling Solano todos los derechos que ie corresponden en é l , sin que t a l cesión hubiera s i -
• • do notificada a los arrendatarios o ac~ptada por éstos. Así las cosas Schmedling

. ' formula demanda de lanzamiento, invocando la causal de mora en el pago de los cá- ¡ nones mensuales de arrendamiento,de'sde octubre de 1983, hasta enero 30/84 y la - - ' - Cláusula 9a. del contrato, según la cual los arrendatarios "aceptan desde ahora1 1 1 las cesiones que el arrendador hiciera de este contrato de los derechos nacidos y de él".La demanda fue admitida en febrero 17/84 contestada en término por uno de y los • Nerandados, excepcionando falta de personería sustantiva en el demandante por no existir contrato de arrendamiento con éste por no haberse notificado la cesión a y 1 1 • los arrendatarios e inexistencia de causa petendi, por no e x i s t i r mora en el pago ' ' 1 ,' • del valor del arrendamiento. Igualmente solicitó la recepción de algunos testimo1 1 ' •' nios para probar que el pago había sido oportuno )' que Rafael Angel se había nega1 ' ' ' do a recibir. Solicitó también que se tuvieran como prueba del pago de las mesaf das 7 fotocopias de igual número de títulos de consignación en el Banco Popular, •' l por los meses de septiembre de 1983, hasta marzo de 1984, con las correspondientes ' 1

• • constancias de su envío mes por mes al arrendador cedente por correo certificado.

En noviembre 19/85 la juez acusada emite sentencia, acogiendo las pretensiones del demandante, esto es declarando terminado el contrato de arrendamiento, decretando la restitución del bien inmueble, concediéndole el derecho de retención ( a r t . - - 1 2000 C. C. ) y condenando en costas a los demandados, entre quienes está SamuelPiñeros León,'quien no firmó el contrato. El fallo se notificó por edicto ( no - - viembre 29/85) y fue apelado por la parte demandada ( diciembre 9/85 ) , mas como el recurso fue interpuesto fuera de término, legalmente se le denegó. - En la sentencia la funcionaria acusada afirma que la causal propuesta en orden a l lanzamiento fue la mora en el pago de las rentas correspondientes a los meses de octubre de 1983 al 30 de enero de 1984; que

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• - - -- -- - - 3 el contrato fue suscrito por Rafael Angel H. como arrendador y Luis Alberto Roba
• ( yo Piñeros, Samuel Piñeros León y Pedro Nel Cárdenas Montenegro, como arrendata1 • ríos; que fue cedido a Schmedling con todos los derechos quele pudieran corres - - ponder como arrendador a Angel H• • De otra parte, la juez acepta que los cánones 1 . de arrendamiento por los meses de septiembre de 1983, hasta enero de 1984, "fue- . ron consignados oportunamente en las oficinas del Banco Popular, por ello no hay

1 ' objeción alguna, pero el despacho apaliza claramente que no se practicó ninguna i • de las pruebas solicitadas por falta de interés de las partes. Las consignaciones 1 ' enumeradas anteriormente fueron enviadas en oportunidad y de acuerdo a los requi1 sitos exigidos por e l artículo 3o. del Decreto 1943 de 1956''. 1 1 Por ninguna parte de la sentencia aparece que la causa del lanz~ 1 ( miento fuera la de que los demandados no habían probado la razón 1 • para consignar las rentas en el Banco Popular, o dicho de otra manera, que Angel 1 ' H. se hubiera negado a recibir. Ya en la indagatoria la juez afirma que en el pr~ 1 ' yecto de sentencia por e l l a elaborado s í se hacía esa referencia, pero que el e~ • pleado -cuyo nombre no recuerda~ que lo sacó en limpio omitió ese párrafo. 1 1

FUNDAf1ENTOS DE LA DETEIUIINACION ll'll'UGNADA

1 • La cesión no se notificó a los arrendatarios de acuerdo a lo pre ' - 1 • visto por el artícul~ 1961 del C. C . . Se precisa que la notificación de la cesión puede ser extraprocesal o judicial, indicándose cuándo se da1 una y otra, para concluír demostrando que la notificación a los arrendatarios de 1 la cesión del contrato de arrendamiento de Angel H. a Schmedling no se cumplió. No es cierto, como lo alega la juez, que la aceptación de la cesión se produjo porque se dio la l i t i s contestación ( a r t . 1962 e . e . ) .

Ocurrió sólo lo siguiente: notificado de la demanda (aquí fue que se en- , , tero de la cesión), uno de los' demandados la contesto, proponiendo dos excepcio-

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4 ' -nes de mirito: ''en primer lugar que antes del auto admisorio de la demanda el actorno tenía personería sustantiva y por tanto no podía ejercer el derecho; y, en segundo lugar, para probar que respecto de quien la tenía, Rafael Angel H., la cau -

• • sal propuesta no.tenía fundamento porque había pagado las rentas de acuerdo con el
• • contrato y la ley''. Y, como según el artículo 1960 del C.C., ''La cesión no produce efectos contra el deudor ni contra terceros, mientras no ha sido notificada por el

1 • ' cesionario a l deudor o aceptada por i s t e " , se deduce que Schmedling Solano, por no

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• • haberse notificado la cesión a los arrendatarios con anterioridad a la demanda, no

' \ podía ostentar la calidad de demandante, esto es que carecía de personería sustan1 tiva para demandar. Y el hecho de la contestación de la demanda no puede suplir esta carencia porque e l demandado precisamente lo que hizo fue negar la existenciaprocesal del cesionario. Se. reitera pues que Schmedling no podía incoar el proceso ' ' de lanzamiento. 1 ' 1 • ' . .A unque, la acusada a s í no lo expresó en el fallo, en la indagatoria

• 1 pretendió j u s t i f i c a r su comportamiento, aducidendo que las pruebas ' 1 no se practicaron por falta de i n t e r i s de la parte demandada o porque i s t a no pro- , bó que Rafael Angel H. se había negado a recibir los cánones. Intrascendente defe~ sa porque demostrado está que las rentas de arrendamiento fueron pagadas conforme

' ' ' al contrato y la ley y porque la única persona que podía promover la demanda eraAngel H. y no Schmedling, quien legalmente no tenía la condición. de cesionario. ''No ' se trataba de demostrar que Rafael Angel H. se hubie.ra negado a recibir los arre~ damientos; intentábase probar que los arrendatarios estaban en mora con relación a • ' 1 Schmedling Solano''. 1 ' ¡ '

• • No acepta el Tribunal que la, cesión se haya notificado porque así lo previó la cláusula 9a. del contrato ''y que posib1 --····.

ote se cumplió en forma verbal y personal". Con esa cláusula y sin ella el contrato se podía 1 i ceder y con su presencia .no están renunciando los arrendatarios a su derecho de co . - 1 ' ' nacer quiin es .el cesionario, pues el C.C. dispone que ese acto se les notifique,- 1 '

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• • en resguardo de su derecho de defensa. De otra parte, los jueces no pueden suponer hechos, sino que deben estarse a lo probado. No es atinado afirmar, como lo hace la juez, que los demandados debieron de alegar una nulidad, en lugar de las 1 i excepciones, pues eso riñe con el artículo 100 del C. de P.C . .

1 1 La juez no ha debido conceder el derecho de retención ( a r t . 2000 1 C.C. ) en favor de quien no tenía personería sustantiva y cuando 1 existía la prueba plena del pago total de los cánones en favor de quien s í habría ' ' • 1 podido ejercer la acción. • 1

En conclusión: la juez acusada reconoció que no existía mora en 1 el pago de ninguna mensualidad, que este pago se hizo conforme a i 1 la ley y e l contrato y, contrariando esa realidad, y a pesar de la carencia del ' personería sustantiva del actor,-declaró terminado el contrato de arrendamiento

1 ' ' ' y dispuso e l lanzamiento de los arrendatarios. 1 .

CONSIDERACIONES DE LA SALA Y DE LA DELEGADA

' 1 •

' Quiere la Corte,prirna facie,señalar que la determinación de la - ' 1 .. 1 juez acusada presenta graves fallas. Es inexplicable que una fun1 ' ' ' ' 1 cionaria de su experiencia judicial ( comisaria de policía durante ocho años y - • ' ' ' 1 ' j seis corno juez c i v i l municipal de Bogotá) y especializada en d ·recho probatorio, r 1 dicte sentencia sin que exista una verdadera fundamentación de l,1 decisión y, - - ' peor aún, que en la poquedad de la motivación siente premisas que ostensiblemen- ' te se contradicen con la parte resolutiva del fallo. Si afirmó que no había nin- ' ' ,' ' 1 guna objeción a los pagos de los cánones de arrendamiento, los que fueron consig 1 ' i ' ' 1 nados oportunamente en las oficinas del Banco Popular, satisfaciéndose los requi ' ' ' ' ' ' ! sitos de ley y contractuales, no se entiende cómo resuelve dar por terminado el 1 contrato de arrendamiento, cuando precisamente la causal propuesta en orden al1 lanzamiento era la mora en el pago de las rentas. Si hubiera sido consecuente - - ' • • • •

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• - - - 6 - - • con sus enunciados, ha debido concluir denegando las pretensiones de la demanda.

Pero no es sólo ésto: resulta patente que la cesión del contrato se cumplió sin el lleno de los requisitos legales y sin duda que se vulneró el artículo 1960 del C.C., cuando dispone que "La cesión no produceefectos contra el deudor ( en este caso serían los inquilinos, aclaran la Corte \ y la Delegada), ni contra terceros, mientras no ha sido notificada por el cesionario al deudor o ~ceptada· por éste". No basta pues el simple endoso, con la entrega del t í t u l o del cedente al cesionario, sino que se requiere dar cumplimiento a lo que m~nda l a ley. El demandante en el proceso de lanzamiento, en su condición de cesionario, estaba en el deber jurídico de notificarle a sus demandados -los arrendatariosque el arrendador Rafael Angel H. le había cedido el contrato j y, consecuencialmente, que, en lo sucesivo, debían entenderse con él para el pago

' ' del canon de arrendamiento pactado. Sólo así -o con la aceptación del deudor de la cesiónresultaba ésta vinculante entre cesionario arrendatarios. De ahí que y e.e. el artículo 1963 del disponga que ''No interviniendo la notificación o acepta

• , ción sobredichas, podrá e l deudor pagar al cedente, o embargarse el crédito por - • acreedores del cedente, y en general, se considerará e x i s t i r el crédito en manos
• 1 del cedente respecto del deudo% y terceros". Esto también significa que, como lo i 1 reconoció la instancia, e l demandante Schmedling carecía de personería sustantiva

1 • ' , ( legi~i111a~i.o ad ca11s )y que. para los arrendatarios demandados el contrato con - ,1 e111 • Angel H. continuaba teniendo legal vigencia, en forma t a l que su obligación era la

• de pagarle a é l los cánones, comoquiera que ignoraban que la cesión se hubiera producido.

Estaban pues probadas las excepciones ( falta de personería sustantiva en el actor, por no e x i s t i r contrato de arrendamiento entre. el demandante y quien las proponía e inexistencia de pe~endi, comoquiera que causa no había mora en el pago .de los cánones de arrendamiento) a pesar de ello lay juez acusada decide fallar en contra de los demandados, declarando terminado el con - - - • •

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7 • -trato de arrendamiento y disponiendo el lanzamiento de los arrendatarios. Sente~ ció en favor de quien no tenía personería sustantiva para actuar, y habiendo reconocido que los cánones se habían pagado conforme a la ley y a l contrato, dispuso el lanzamiento por mora. Y, como para colmar la contrariedad y el desacato a la ley, condenó a Samuel Piñeros León, quien no tenía la condición de arrendatario.- e.e.

Es más: vulneró también e l artículo 2000 del porque habiendo reconocido elpago oportuno de las rentas, le concedió el derecho de retención al demandante, - cuando, según la norma en cuestión, ello sólo es procedente para garantizar el pa

• • go de las mesadas causadas y debidas. Y no hay derecho a alegar que la retención

• ' ' era expedita por figurar las consignaciones a nombre de Rafael Angel H., porquela verdad es que la juez acusada accedió ( auto de agosto 28/88) a la entrega al

demandante Schmedling de los dineros que estaban a disposición del juzgado por con

• • cepto de cánones de arrendamiento.

La conducta se subsume en e. ' el tipo plasmado por el artículo 149 del Penal; hasta ahora es , antijurídica, pues a no dudarlo lesionó el bien jurídico de la administración publica, y se dan con creces los presupuestos en orden a la medida de aseguramien- - to decretada por l a instancia -caucióny dado que el hecho ocurrió en vigencia

• • del Decreto 1853/85, aplicable a pesar de su declaratoria-de inexequibilidad,por 1 " claras razones de favorabilidad. • Finalmente, con indudable acierto, asevera lá Delegada: • " ••• El fallo es contradictorio en sus premisas, pues mientras admite que las mesadas 'fueron consignadas oportunamente enlas Oficinas del BancoPopular', por lo cual 'no hay ninguna objeción', puesto que se hicieron 'de acuerdo a los requisitos exigidos por e l a r t . 3o. del Decreto 1943 de 1956', concluye ignorando e l pagQ en razón de que 'no se practicó ninguna de las pruebas solicitadas' por el opositor para acreditar que el cedente se h~bía negado a recibir el - ' pago de la renta, ya que la carga de la prueba corría de su cuenta al tenor del -
• • ' - - - - - - 8 - - art. 177 del ordenamiento procesal c i v i l •
• • "La Procuraduría observa que la necesidad de probar, por parte1 del opositor, la negación del cedente ( arrendador o r i g i n a r i o ) a recibir la ren1 ta, t a l como doctrinariamente y jurisprudencialmente se ha venido aceptando (Tri1

1 1 ' bunal de Bogotá, ••• , j u l i o 9/80, Revista LA LEY No. 50, pág. 1531, para que el1 1 ' i pago por consignación fuera absolutamente válido, en este caso concreto en nada 1 \ i , incidía habida consideración de que la mora se predicaría con relación al ceden- ' te Rafael Angel H., quien no era parte en el proceso de lanzamiento, y no del ce ' - 1 ' ' ' ' sionario demandante que ninguna relación contractual lo vinculaba con los deman- ' ! dados. ' 1 ! ''Se afir111a además en el fallo que, de acuerdo con la prueba docu '

• • mental allegada con la contestación de la demanda, 'existe plenamente la relación 1

' ' contractual entre la parte demandante y la parte demandada' contra toda realidad fáctica y jurídica, y por lo mismo ' l a s propuestas (excepciones) por la parte demandada no pueden prosperar', pero sin ofrecer los argumentos valederos en que 1 • • • se apoya la conclusión. La prueba documental que se menciona no es más que los t í

• 1 tulos de consignación de las mesadas y el contrato de arrendamiento que sirvió de

' ' fundamento a la demanda que, se r e i t e r a , no contiene la ·notificación a los arren

1datarios d'e l a cesión que de él se hizo por el arrendador originario al cesiona- ' • rio, para que entre éste y aquéllos naciera el vínculo jurídico y pudiera predi- • carse de los mismos relación contractual. " ••• Son las precedentes decisiones adoptadas por la juez acusada las que se yerguen ostensiblemente contrarias a la ley, porquela realidad del1 - proceso así lo proyecta con holgura, vale decir, sin asomo de duda, y en conse1 cuencia los hechos evidenciados en la indagación preliminar y subsiguiente apertu1 ra de la investigación, se adecúan en el preciso molde del a r t . 149 del C.P.,por • lo que la medida de aseguramiento dictada en contra de la procesada está llamada 1 - • - •

• • - - - - - -- -- • 9 a prosperar. 1 "Las explicaciones ofrecidas en la indagatoria no pueden ser de recibo frente a l cuestionamiento que en forma objetiva se viene de hacer a su1 actuación jurisdiccional y sobre lo cual el Tribunal de primera instancia discul rrió en forma profusa concienzuda para desecharla plenamente. y

1 ' ' 1 ''En efecto, como bien lo relieva la providencia recurrida, 'No 1 • se trataba de demostrar que Rafael Angel H., se hubiera negado a recibir losl arrendamientos; intentábase probar que los arrendatarios estaban en mora con re1 lación a Schmedling Solano' (Fls. 17/2). Evidentemente se obró contra derecho,-

l se cometió una injusticia contra los demandados se les ocasionó grave perjuiy cio en sus intereses económicos, a l ser lanzados del inmueble en forma arbitra- ' 1 ' ria''. 1 •

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1 1

Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, -SALA DE CASACION '

' 1 PENAL-, el auto apelado, )'ª señalado en su fecha, origen co1efi111ra 1 naturaleza. y 1 ' ' , 1 ' ' ! I 1 ' ' '

COPIESE, CUMPLASE DEVUELVASE. '

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- - ! ,,---- LISANDRO ~TINEZ IGA

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IME GIRALDO GEL

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TILLA JACO~IE ROJAS

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MARINO HENAO RODRIGUEZ

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-SECRETARIO1 1 - . - - - - -