CSJ - SP 3418(31-01-1989)

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AUTO INHIBITORIO

Rad. #3418 A u t o . - 89-01-31 . - C o n f i r m a . - T r i b u n a l S u p e r i o r de Bogotá PROCESADO(S): Doctor N e s t o r Antonio S i e r r a Rincón - JL1ez Primero C i v i l de Menores • • DELITO: P r e v a r i c a t o - Abuso de AutoridadMAGISTRADO PONENTE: DR. JORGE CARREÑO LUENGAS; FUENTE FORMAL: A r t í c u l o 352 C. de P . P . ;

PUBLICADA EN LA GACETA JUDICIAL?(S/N): N

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SEGUNDA INSTANCIA

- # 3418 C./ Dr. Néstor A. Sierra Conf. Inhibitorio.- ' ' ' 1 • '

CORTE SUP DE JUSTICIA

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SALA DE CASACDON PENAL

1 1 f'v1agistrado Ponente: 1 1 1 ' • . • . '

" DR. JORGE CARREÑO LUENGAS.

• 1 ' Aprobado Acta t-Jº 004.- - - - Bogotá, D.E., enero treinta y uno de mil novecientos ochenta y nueve.-

V I S T O S

• • 1 1 ' ' ' ' 1 Procede la Sala a resolver el recurso de apelacióni subsidiariamente interpuesto por la doctora Silvia tvtargoth Vargas Socha con tra el auto de 12 de mayo de 1. 988 mediante el cual el Tribunal Superior de Bogotá se abstuvo de abrir investigación penal al Juez Prin1ero Civil de tv\eno- , \ res de esta ciudad, doctor NESTOR ANTONIO SI ERRA RI NCON, denunciadopor prevaricato y abuso de autoridad. - S E C O t~ S I D E R A • • •• • 1). - Henry Zúiiiga Paln1a, separado de su esposa la doctora Silvia tv1argoth Vargas Socha instauró contra ella proceso verbal a - • fin d_e que le fuera suspendida la patria potestad que ejercía sobre sus meno- • res hijos Dairo tvlarcelo y Pier Paolo Zúñiga Vargas, aduciendo entre otros mQ tivos , que la demandada convivía con el doctor César Augusto Parra y sus -

• 1 ' hijos en la misma habitación, había incumplido sus deberes de madre y había a1 • • bandonado moral y físicamente a los menores exponiéndolos a graves perJu1--

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CIOS. -

1 1 • El 18 de junio de 1. 987, se llevó a cabo audiencia dejuzgamiento, oportunidad en la que el Juzgado Primero de r-.-tenores de Bogotá ª cargo del doctor Néstor Antonio Sierra Rincón puso fin al proceso tomando1 las siguientes determinaciones: negarse a st1sper1der la patria potestad ejerci • 1 • da por la demandada sobre sus menores t1ijos y otorgar la custodia o cuidado

' personal de ellos al padre demandante, requiriendo a la demandada para que1 • • ' 1 • • ' •

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•• • • ' • -dentro del término de ejecutoria del fallo hiciera entrega del menorDairo Marcelo a su progenitor ( fls. 297 a 302 del c. de copias). -

• ' 2). - 1n conforme la demandada con dicho pronunciamien

1 1 to, no susceptible de recurso, denunció penalmente al Juez Sierra Rincón atri1 - ' buyéndole los delitos de prevaricato por acción y abuso de autoridad por acto

• • arbitrario : aquél por haber proferido resolución manifiestamente contraria ala ley y éste, al parecer, por haber solicitado al DAS la ''captura'' del menor Dairo ~tarcelo par.a entregarlo a su padre, sin haber mediado requerimiento previo por parte del Juzgado. - Consiste la manifiesta contrariedad en que el fallo dic • tado, lo fué, con absoluto desconocimiento de los artículos 310,311 y 315 del C .

Civil, en concordancia con el Decreto 2820 de 1. 974 y '' en plena antinomia con el contenido del protocolo'' pues su parte resolutiva no guarda armonía o con~o nancia con las pretensiones de la demanda, habiéndose proferido una decisión extra petita, toda vez que mediando solicitud de suspensión de la patria potes tad sobre los hijos, respecto a uno de los padres separados, no se accedió a

ello sino que se otorgó la custodia de los menores al cónyuge demandante. - • Ratificada la querella y practicadas diligencias prelimi • ' ' 1 nares, entre las cuales, la versión libre del imputado, el Tribunal Superior de • • 1 Bogotá se abstuvo de abrir investigación penal contra el Juez Néstor Antonio Sierra Rincón, mediante providencia reclamada en reposición y apelación subsi diaria, por la denunciante. - 3). - Fundamentó el Tribunal Superior la determinación impugnada en la atipicidad del comportamiento observado por el Juez denuncia ' 1 do. Consideró de una parte, que no se configuraba el delito de prevaricato por 1 acción porque la parte resolutiva de la sentencia se apoya en pruebas libremente apreciadas y valoradas por el juzgador, tales corno : las evaluaciones siquiá- tricas realizadas por peritos del Instituto de ~tedicina Legal a los menores y a sus progenitores y la nota suscrita por el Doctor César Parra, en la que, tomá~ dose atribuciones que sólo competen a los padres biológicos del niiío Dairo ~\ar- • celo, autorizaba cierta forma de castigo por incumplimiento de sus deberes estu diantiles, elementos de convicción que indujeron al funcionario a suspender lacustodia o cuidado personal que tenía la demandada sobre los menores para a - - signársela al progenitor de los niños, determinación que el Juez de ~tenores podía tomar oficiosamente por expreso mandato del artículo 64 de la Ley 83 de - - 1. 946. -

Estin1ó de otra parte, c1ue no existe discordancia de • la sentencia con las pretensiones de la den1a11cla. porque pese a haberse denegado la petición de suspensión de la patria J)Otestad ejercida por la demandada, • - 3 -

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1 1 ' ' -sin embargo,en decisión que correspondía tomar oficiosamente y que nada tenía que ver con el petitum del libelo, optó por privarla temporalmente de la custodia o guarda de sus menores hijos. - c3l Y refiriéndose presunto abuso de autoridad por acto arbitrario o injusto, expresa dicha Corporación que tampoco se estructura talilicitud_ porque la comunicación dirigida al DAS solicitando la ''recuperación'' ynó la captura del menor Dairo rvtarcelo para ser entregado a su padre biológico, como fué ordenado en la sentencia, lejos de constituir acto de tal naturaleza, es medio lícito e idóneo para el cumplimiento del fallo. - • 4). - El Procurador Prin1ero Delegado en lo Penal, comparte las argumentaciones del Tribunal Superior impetrando la confirmación de la resolución impugnada, por atipicidad de la conducta endilgada al Juez incriminadoporque el fallo proferido se ajusta a la realidad probatoria proveniente especial mente de conceptos científicos rendidos por peritos de f\•1edicina Legal 11 amén de •' ' haberse establecido que el doctor César Augusto Parra Vélez pernoctaba en el a partamento donde residía la doctora Vargas Socha con sus menores hijos y apare-

• ce en el Colegio donde estos estudiaban, ejerciendo función de control y vigilancia sobre ellos y aún autorizando imposición de castigos, hechos sumamente dicientes que ameritaban por s í solos el cambio de la custodia, en uso de la facultad - - que a tal respecto otorga a los .l.Jeces de f\·1enores la Ley 83 de 1 . 946, en su a rtículo 64 11 • - Re plica además, que no configura acto arbitrario o injusto la orden judicial de hacer efectiva la entrega de los menores a su propio ' padre, máxime que tal medida se produjo después de notificada en estradosy ejecutoriada la sentencia que así lo dispuso. - 5). - Evidente resulta que la sentencia proferida en estracios por el Juez de rv1enores aparece precedida de un exámen crítico de loselementos de convicción aducidos al proceso de suspensión de la patria potestad y fundada en hechos, cuya libre apreciación, llevaron al juzgador a dar por es tablecidaslas circunstancias que ameritaban un relevo en la custodia o cuidadopersonal de los menores hijos ,de un matrimonio desavenido y nó la suspensión de la patria potestad ,como lo pretendía la parte demarldante. - Se afirma, que la parte resolutiva de la sentencia dictada no está en consonancia con las pretensiones de la demanda y sus conclusiones se apartan de la realidad procesal, deséljustes en los que se hace consistir el delito de prevaricato comisivo. A tales argumentaciones se replica ,que no existe no toria incongruencia entre lo pedido )' lo decidido, porque t1abiéndose negado la

pretensión principal )'' única del denla11clante que no era otra que la suspensión- • • 1

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1 • l 1 1 1 1 - de la patria potestad ejercitada por la madre sobre sus menores hijos, posiblemente porque no se daba ninguno de los motivos aducidos, se procedió en1 • cambio, de manera oficiosa, a quitarle la custodia o cuidado personal de ellos a la doctora Vargas Socha para signarla al padre biológico, proceder que encuen · - tra fundamento y razón de ser en las pruebas aportadas al proceso, las explica --

• - ciones rendidas por el inculpado y el artículo 611 de la Ley 83 de 1 • 9116 que faculta· expresamente al Juez de Menores para suspender la patria potestad o la guarda • de un menor cuando '' lo crea conveniente para la salvación del niño o la niña, opara evitarles grave peligro físico o moral 1 1 • -

' 1 1 Las conclusiones del fallo calificado de ilícito.se apoyan en • elementos de juicio diferentes a los señalados por la denunciante como prueba desus manifestaciones, tales como las valoraciones técnico-científicas rendidas por peritos siquiatras y la conducta procesa I observada por la demandada, conforme a los cuales el Juez acusado llegó a las determinaciones contenidas en la parte reso lutiva, convencido de que eran las más indicadas para la protección de los menores No se vislumbra en dicho comportamiento una notoria dis

crepancia entre lo decidido por el funcionario inculpado y lo que debió decidir, - ni una manifiesta contrariedad entre la resolución adoptada y las pruebas del pro ceso. Tampoco se insinúa la incorrección moral del incriminado al proferir la sen tencia cuestionada de ilegal y arbitraria. - La querellante pretende configurar el delito de prevaricato denunciado sobre la base de una personalísima y subjetiva apreciación de de terminados elementos probatorios ( testimonios por ella citados en su condición de parte demandada)olvidando que la simple disparidad de criterios o de pareceres 1 1 ! respecto al mérito de convicción que debió asignársele a determinadas pruebas - ' sujetas a la libre apreciación del juzgador, o sobre puntos de derecho que fueron materia de debate, no constituye fundamento sólido para predicar una conducta 1 prevaricadora. - 1 Y en cuanto se relaciona con el presunto abuso de autori dad endilgado al Juez de tvtenores, basta considerar que la comunicación dirigida al DAS solicit~do su colaboración para hacer efectiva una ~ntencia ejecutoriaday conocida por la parte obligada, no puede tenerse como acto arbitrario o injusto, sino como el empleo de un medio idóneo para conseguir la ''recuperación'' o entrega, mas nó la aprehensión o captura del menor Da iro tvtarcelo, a su legítimo padre.- Las pruebas recogidas en la etapa de indagación p r e liminar evidencian que los hechos atribuidos al Juez Civil de tvtenores de Bogotá doctor Néstor Antonio Sierra Rincón, son atípicos, porque objetiva y subjetivamente no se subsumen en los tipos penales de prevaricato por acción y abuso de au

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' • -toridad que describen los artículos 149 152 del Código Penal las razones y y en su afán de promover la apertura de investi expuestas por la impugnadoragación penal contra el funcioanrio denunciado a más de que fueron materia de debate y decisión por parte del Tribunal Superior en la providneica protesta

• - da. carecen de connotación requerida para cambiar el sentido de la decisión - - adoptada. - • En mérito de lo expuesto. la Corte Suprema de Justicia- • de acuerdo con el Procurador Delegado.

R E S U E L V E

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• • CONFIRMAR el auto inhibitorio impugnado por la quere-- liante.-

E CARREÑO LUENGAS

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AIME GIRALO ANGEL

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LISANORO MARTINEZ ZUl~IGA

Marino •1enao Rodríguez Secretario. - • • • • '