CSJ - SP 3433(21-02-1990)

> 379 LE (Casación Numero 3433) (Contra Oscar Restrepo) (Tribunal Superior Bogotá)

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

Magistrado Ponente : Dr. RODOLFO MANTILLA JACOME Aprobado Acta No. 071 Noviembre 21 de 1.989

Bogotá., D.E., Febrero veintiuno de mil novecientos noventa

VISTOS : El Juzgado Veintiuno Penal del Circuito de Bogotá me diante fallo de 18 de mayo de 1.988, condenó a los procesados OSCARRESTREPO LOPEZ y JOSE LUIS CARDENAS, a las penas privativas de la libertad de dieciseis ( 16 ) y ocho ( 8 ) meses de prisión, respectivamen te, como autor y cómplice del delito de estafa en contra del patrimonio económico del Banco Industrial Colombiano y el Tribunal Superior de lamisma ciudad en providencia de 10 de agosto siguiente aumentó las mencionadas penas,en el sentido de imponerles, previo reconocimiento de larebaja prevista en la ley 48 de 1.987, la de veinte ( 20 ) meses de prisión para Restrepo López y dieciseis ( 16 ) meses y veintiún días para -

. A E o C José Luis Cardenas y les negó el beneficio de la condena de ejecución con dicional que les había otorgado el Juzgado de primera instancia . HECHOS Y ACTUACION PROCESAL , Se sintetizaron en el fallo de primera instancia de lasiguiente manera : "Acaecieron en los meses de enero y febrero de 1.984

cuando OSCAR RESTREPO LOPEZ, a la sazón cuenta-corrientista del Banco Industrial Colombiano, sucursal calle 24, solicitó por el sistema de reme sas, le fueran negociados tres cheques correspondientes a su cuenta corriente número 785 de la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero de Baraya ( Huila ), por un valor total de $ 4'380.000.00 negociación acepta da por la entidad Bancaria, teniendo encuenta la antiguedad del clientey la solvencia moral y económica del mismo, según los informes que delmismo dió JOSE LUIS CARDENAS, como jefe de Cuentas Corrientes dela referida sucursal ". "Acreditado el dinero en su cuenta corriente, OSCAR RESTREPO LOPEZ, procedió a retirarlo y abandono la ciudad residencián dose en la ciudad de Cali (Valle). Una vez hechos los trámites correspondientes al Banco Industrial Colombiano le fué informado por parte- — — — — — - de la Caja Agraria de Baraya, la carencia de fondos en la cuenta del cita do RESTREPO LOPEZ y además de lo anterior se dió cuenta la Entidadque el mismo, teniendo Tarjeta de Crédito BIC, con un cupo autorizadode CIEN MIL PESOS, utilizó el instrumento de crédito por valor cercanoa los: QUINIENTOS MIL PESOS ." El Juzgado 71 de Instrucción Criminal abrió la corres pondiente investigacioón Penal y luego de haber practicado algunas pruebas, remitió la actuación al Juzgado 87 de la misma categoría que finalmen te avocó el conocimiento del proceso y una vez agotado el término instruc

tivo, remitió el expediente al juzgado 21 Penal del Circuito de Bogotá aquien correspondió por reparto. Se clausuró la correspondiente investigación y se calificó el mérito del sumario mediante proveído de 4 de Febrero 1 de 1.986 con llamamiento a juicio para Restrepo López, pero el TribunalSuperior en auto de 25 de abril siguiente declaró la nulidad del mismo. Subsanadas las irregularidades anotadas por el Tribu nal,se calificó nuevamente el mérito del sumario con llamamiento a juiciopara RESTREPO LOPEZ por el delito de estafa y se sobreseyó temporalmen te a los sindicados Tony de Jesús Sanchez Toro, Alejandro Cuervo Carvajal y José Luis Cárdenas, los tres últimos ex-funcionarios del Banco Industrial Colombiano . Revisado el proceso por vía de apelación, el Tribunal _ aa AC e )e 0( Superior de Bogotá confirmó el auto calificatorio, con excepción del sobresei . mi . ento decretado en favo Lr de José r Luis . Cá EA rdenas, que lo revocó r y ensu lugar residencio en juicio criminal. como cómplice en el delito de estafaatribuido a Restrepo López en su condición de autor . Agotada la etapa de la causa y celebrada la diligencia de audiencia pública, el Juzgado 21 .Penal del Circuito en fallo de 18 deMayo de 1.988 les impuso como penas privativas de la libertad las de 16 y 8 meses de prisión, respectivamente y les otorgó el subrogado de la conde

na de ejecución condicional .

E EN y

1 El Tribunal Superior de Bogotá mediante sentencia de 10 de Agosto del mismo año, modificó el fallo recurrido en el sentido deimponer a los acusados 20 y 16 meses de prisión, respectivamente y revocarles el subrogado concedido por el Juzgador de primera instancia .

LA DEMANDA :

Primer Cargo : ——t La sentencia de segundo grado es violatoria de la leysustancial por aplicación indebida del artículo 356 del Código Penal, en ra zón de los manifiestos errores de hecho y de derecho en que incurrió elTribunal sentenciador, por via indirecta, ya que según los hechos investi gados, no se tipificaba el delito de estafa al no estar presentes los elemen tos del provecho ilícito para sí o para tercero con perjuicio ajeno .

Aduce que el procesado entregó una suma superior alos tres millones ochocientos mil pesos y que el saldo, fué debidamente ga rantizado por él y su señora esposa con firma de un pagaré en blanco, es tando por ello presente la figura de: la NOVACION que consagra el Código Civil en su artículo 1.687, situación confirmada por la funcionaria del Ban co Industrial Colombiano María .Ximena Obando de Vásquez quien en su am pliación de denuncia así lo afirma . Por ello, el sentenciador incurrió en errores de apre - — í ciación probatoria en la indagatoria de Restrepo López y el desconocimien to de los documentos aportados por la Superintendencia Bancaria con motivo de la averiguación disciplinaria allí adelantada contra los funcionarios del BIC, ya que éstos con desconocimiento de las normas internas de laentidad bancaria, autorizaron la negociación de los títulos valores que con signara el procesado en su propia cuenta corriente. Por ello, considerala censora que ningún artificio o engaño realizó su mandante ya que laGerencia de la Zona de Bogotá había impartido órdenes precisas respecto de tales negociaciones, las cuales fueron desconocidas por los funcionarios del BIC, sucursal calle 24 de Bogotá. Que al haberse aceptado por- )s s a o e C el Banco el pago en dinero y con bienes de la sociedad conyugal del procesado y respaldado la diferenciá con un pagaré a favor de la entidadcrediticia, se extinguió la inicial obligación de Restrepo López, esto es el capital y los posibles perjuicios originados por el subregiro en su cuentacorriente .

Segundo Cargo : La recurrente expresa que " Por técnica dentro del re curso extraordinario de casación un cargo de tal naturaleza ( error en la denominación jurídica de la infracción ) -contra la sentencia debería presen tarse al estudio de la HonorableCorte dentro del ámbito de la causal -- cuarta de casación, prevista en el artículo 580 del Código de P.P., peroen razón de que la Honorable Corte afirmó que se presentaba ostensiblediscordancia entre un cargo de tal naturaleza, pues si se afirmaba que el proceso era nulo con fundamento en un cargo formulado a través de lacausal de casación y otra censura contra el fallo con fundamento en la cau sal la. de casación, donde se afirmaba que la ley sustancial había sidovulnerada, no se podía predicar a la vez nulidad del proceso y aplicación

indebida de la ley sustancial . " "En consecuencia para tratar de salvar esta antinomía el cargo enunciado me permito presentarlo al estudio de la Honorable Cor te S= dentro del ámbito del motivo segundo de la causal primera,prevista u 0 C en el artículo 580 del C. de P.P. por violación indirecta de la Ley sustan- . L 2 cial y por error de derecho en la apreciación de la prueba ". Considera la actora que el haber violado los directivos del Banco las Instruccisones precisas de la Gerencia de la Zona de Bogotá- en el sentido de no autorizar negociaciones sobre remesas superiores a los- ? 200.000.00, el posible delito que pudo haber cometido su mandante, sería el previsto en el artículo 357 del Código Penal, mas nunca el de Estafa que le fuera deducido por los juzgadores de instancia. Al no haber califica do la conducta en la forma rsseñada, se incurrió en violación del principio de favorabilidad y, además, por ser esta norma ( el artículo 357 del C.P)- la que más se acomoda a la evidencia de los hechos . Remata el cargo con la transcripción de una decisiónde esta Sala dé fecha 7 de abril de 1.981 A Mag Doctor Alvaro Luna Gómez) en la cual, no obstante haberse invocado la nulidad del proceso con apoyo en la causal distinta de la cuarta, casó el fallo recurrido y la decretó por ser un imperativo constitucional en defensa del derecho de defensa,la lega lidad del delito, de la pena, del procedimiento y el principio de favorabilidad, cuya suma es el debido proceso .

La Tercer Cargo Error en la denominación jurídica de la infracción referente a la tarjeta de credito, ya que ello podría dar lugar a un posi - .02 y .ble abuso de confianza y no al delito de Estafa como fuera calificado porlos juzgadores de instancia. Además, el Tribunal desconoció el documento visible a folio 362 del cuaderno original No. 1 que contiene la constanciade la entidad bancaria sobre el estado de cuentas de Restrepo López respecto de la tarjeta de crédito y cuenta bancaria con sobregiro . Si el Tribunal hubiese apreciado dicha prueba, su fallo hubiese sido absolutoria,razón por la cual,al no haber apreciado dicha prueba, incurrió en error de hecho y de derecho que lo llevó a la aplica ción indebida del artículo 356 del Código Penal .

Cuarto Cargo : ñ +

7 E "a “ Afirma la libelista que el Tribunal sentenciador incurrió en manifiesto error de derecho al negarle a su patrocinado el subrogado de la condena de ejecución condicional. Aduce que los mismos errores en que incurrió al atribuirle el delito de estafa por maniobras engaño sas de parte de Restrepo López, las cuales no existieron o por lo menosno tienen comprobación en autos, lo llevaron al desconocimiento de la nor ma indicada ( articulo 68 del Código Penal ) ya que al valorar el hechoprobatorio, le otorgó mérito superior al que realmente le correspondía,es decir, violó la ley sustancial por falta de aplicación del mencionado artícu lo del Código Penal . . A 0 u

C 0 C

Quinto Cargo : L Li El Tribunal Superior de Bogotá infringió, por falta de aplicación del artículo 374 del Código Penal, al no tener en cuenta la restitución de los dineros del sobregiro que realizara el procesado,l o que ori ginó un error de hecho manifiesto ya que de haber apreciado las pruebas

obrantes a folios341, 353 y 365 del cuaderno original No. 1, hubiera apli cado la rebaja de pena prevista en la citada disposición. Solicita, en consecuencia, que se case el fallo recurrido y en su lugar se absuelva a su representado Oscar Restrepo López- .

CONCEPTO DE LA DELEGADA : El Señor Procurador Primero Delegado en lo Penal solicita en primer término el rechazo de la demanda presentada por la apoderada de Oscar Restrepo López, por desconocimiento de la preceptivaque gobierna el recurso extraordinario de casación ya que los presupues tos aducidos en los cargos 1, 2 y 3, resultan incompatibles con los delos cargos 4 y 5 . En los primeros pregona la ilegalidad de la sentenciay en los segundos su conformidad con la ley y solamente discute el quan tum de la pena y la procedibilidad del subrogado penal! de la condena de ejecución condicional . —10No obstante ello, como segundo pedimento la Delegadaimpetra la nulidad del proceso“ a partir, inclusive, del auto de aperturade investigaciónp,or los siguientes motivos : " Cuando el doctor Oscar Restrepo López, en los dias16, 20 y 29 de febrero de 1.984, giró en favor del Banco industrial Colom

biano, sucursal de la calle 24 de Bogotá, tres cheques contra su cuentacorriente de la Caja Agraria de Baraya ( Huila ), sin suficiencia provisión de fondos, encuadró su conducta en el marco del artículo 357 del CódigoPenal " " La circunstancia de que para efectuar esta operación hubiera aparentado Restrepo López calidades y condiciones que no tenía,- no desintegra este reato " " Sin embargo, el 9 de marzo de 1.984, antes de quese hubiese abierto formal investigación penal, el doctor Restrepo Lópezen las instalaciones de la Asociación Bancaria en la ciudad de Cali pagó- el valor de los cheques por él girados contra su cuenta corriente de laciudad de Baraya ( Huila ) . A a — " Ya vimos como en aquella oportunidad, el BIC acep a o tó para cancelar las obligaciones a cargo de Restrepo López varios abonos dando por saldada la cuenta correspondiente a los dos primeros cheques, quedando pendientes para su pago, un cheque por $ 500.000.00 aún nodevuelto por la Caja Agraria de Baraya " 7 - 11 - " Para asegurar el pago de este instrumento negociable, el BIC aceptó un cheque girado por Restrepo López más que todo en garantía de la deuda, pues los contratantes bien sabian que el dicho titulocarecía de fondos suficientes en el momento de su emisión ." "Pero: además, el BIC se sintió suficientemente amparado en sus intereses con la suscripción por parte de los esposos Restrepo Céspedes de cinco pagarés en blanco ."

" La novación al decir .del artículo 1.625 del C.C., es una forma de extinguir las obligaciones ." " Así las cosas, por mandato expreso del mismo artícu lo 357 del C.P ., la conducta de Restrepo López quedaba por fuera del- ámbito penal desde ese mismo instante;" Así lo entendieron los representantes del BIC cuando demandaron a Restrepo López ante el juzgado 26 Civil del Circuito de Bogotá para la cancelación del saldo a deber." " No obstante lo anterior, a pesar de hallarse suficien temente acreditada en autos con numerosa prueba documental y testimonial, la anterior causal de improcedibilidad, la acción penal continuó hasta llegar al estudio donde nos encontramos, habiendo pasado por la etapa de las sentencias de condena para los acusados, a quienes se impuso pena privativa de la libertad . — mc A 0 C - 12 - " Pacientemente la H. Corte Suprema de Justicia enL guarda de la integridad de la Carta Fundamental, ha consagrado como garantia fundamental para el procesado, la legalidad de la jurisdicción queentiende su caso. " - " El debido proceso sólo puede darse cuando el acusado ha sido sometido a jurisdicción que legalmente le corresponde. " — — " Es evidente entonces, que se vulneró este principiocuando habiendo cesado la acción penal, por mandato expreso de la ley ,se continuó accionando esta jurisdicción, cuando legalmente correspondía ala justicia civil definir la controversia." " Mas por sobre todo, se conculcó el mandato constitu cional recogido en el inciso único del articulo 23 de la Carta Magna."

"En cuanto a las controvertidas tarjetas de crédito,elMinisterio Público debe señalar que se trata de una forma especial de cré dito otorgada por un banco a su cliente, a través de un formato especial conocido como tarjeta de crédito. " " Esta operación financiera estará regulada por uncontrato suscrito previamente entre la entidad crediticia y el beneficiario de la tarjeta. " " Ese tipo de contratos se estipula en una de sus cláu e im — sulas que en caso de sobrepasar el tenedor de la tarjeta el cupo de crédito asignado" ..... a mas de la5 sanciones penales .... " se dará por termina do el respectivo contrato. Esta claúsula tiene mucho de intimidatorio y poco legal, pues las partes no pueden , - así ” lo hayan esti - pulado - eregir una conducta determinada en tipo delictual, pues es esta facultad exclusiva de la ley ". "Estas breves consideraciones le permiten a esta Procuraduría afirmar que cuando Restrepo López abusó del crédito otorgado7 por el BIC a través de una tarjeta, no cometió delito alguno, pues esta con ducta no se encuentra erigida en la ley como punible y además, porque através de un contrato mercantil se tiene establecido, que al producirse es ta situación para el abusivo tenedor de la tarjeta, no es otra cosa diferentes que la terminación del contrato ." — — E —

— — ] Y Y 2 TT 1

O . E | lo

CONSIDERACIONES DE LA SALA : " = n

-

• - - - l n Como se dejo consignado anteriormente, la Delegadasolicita la nulidad del proceso desde el auto de apertura de investigación-— al considerar que el Banco Industrial Colombiano equivocó la vía para obte ner el pago total de sus acreeencias tanto del sobregiro como del uso dela Tarjeta de crédito otorgados al procesado Restrepo López . e u

Oo C Para dar respuesta al Ministerio Público y percialmen te a la demanda de casación, la Sala se remite a su fallo de fecha 23 deJunio de 1.982 que versa sobre la violación del equilibrio de las partesfrente a este tipo de contratos .- "Sea lo primero decir que tomando en perspectiva el- - asunto desde el, ángulo del derecho civil, debe tenerse en cuenta que esta rama del orden jurídico que hasta ahora se ha visto como normadora exclu siva de intereses individuales, ha venido experimentando una notable trans formación al proyectarse sobre ella, en forma decisiva, la consideración de que también dentro del derecho privado deben tenerse en cuenta los intereses públicos o colectivos, esto es, que los negocios y demás relacionesjurídicas entre «particulares no sólo tienen importancia para éstos sino que sus actuaciones deben ser reglamentadas y aun limitadas con base en losintereses sociales que, casi siempre, comprometen . De ahí que vaya perdiendo. yigencia la concepción de . vo n. Y que lo que sucede dentro de un contrato, solo interesa al derecho civily para nada a las demás ramas del orden jurídico, menos que a todas alderecho penal . Todos saben bien, dice un autor, como los profundos cambios ocurridos en el ámbito de las estructuras negociales como consecuencia de ese rápido proceso receptivo de principios sociológicos, econó- micos y políticos en ests campo, ha contribuido sensiblemente a transformar de raíz los fundamentos de su reglamentación jurídica. Si es innega7 e e d ble que la mutación de la sociedad, las transformaciones de la vida económi ca y la necesidad de una mas diversificada y moderna concepción del Estado,en el cual han confluido numesosas. funciones que antes eran ejercidaspor los particulares en el ámbito de su propia iniciativa, han contribuidodecisivamente a determinar, con repercusiones advertidas en todo el derecho, la desvalorización del elemento individualista en el campo del fenómeno ¡jurídico,, es,- de.otra parte, innegable, que la nueva organización económico 2) social de los intereses ha llevado, de modo ineludible, a modificaciones sus tanciales en la estructura de las categorías negociables, a saber, la emerVE NT . sión de un interés social, mas general, de que es portador el ordenamiento jurídico y por cuya presencia los intereses de los particulares resultanabsorbidos por la preeminencia de los colectivos" (Giorgio Sanmarcos, LaTuffa, contrattuale, Pag, 15 ). Por lo tanto es pertinente desde el punto de vista So cial examinar lo que sucede en el campo de un contrato para ver si las vi cisitudes que las partes corren en el mismo, .han sido de tal naturaleza ye) magnitud que resulta de interés general considerarlas como delito . ” a? o . ” A este propósito debe advertirse que es imperativopor lo que hace al buen orden y corrección en que deben desenvolverse,-

en general, las actividades sociales, exigir a las partes que intervienen en un contrato que procedan de buena fé . La conducta fraudulenta dentro del negocio no sololesiona el derecho de libre disposición de la contraparte sino que perturba —_” E el orden jurídico y atenta al normal desenvolvimiento de la economía no úni camente la pri - vada si - no tambi Lé , n la pú ,”b lic - a o colecti -v a y por este aspecto _——.i n teresa primordialmente al derecho penal. No hay que olvidar que ésta, laeconomía colectiva, reposa tanto como aquélla sobre la libre determinaciónde la voluntad . so ejiáara: No se puede hacer de lado, ciertamente que en el mun ) do de los negocios es admisible que exista una cierta "lucha de astucias",- como algunos la llaman, es decir un juego de posiciones no explicitas de_- = E . T i .- -= 8, Nlos contratantes que buscan el beneficio de cada uno aun con mengua delos intereses del contrario . r Y que no es fácil determinar en forma genérica cuanese "juego de astucias" se mantiene en los límites de la moral y cuandoE los traspasa para caer en lo indebido y aun en lo delictuoso. Estos limites, ciertamente, varian con el tiempo y el lugar de la negociación y con la na turaleza de la misma. Pero de todos modos. existe, una norma ética, una re gla moral que subyace, como una imperioso exigencia, en el campode lasobligaciones . —” De ese trasfondo moral hace parte importante el respeto que se debe observar por los contratantes a las normas de corrección

no solo de las fases fundamentales del contrato sino aún en las preliminares y, sobre todo en las de la ejecución de las obligaciones contrarias . La violación del equilibrio que debe haber ebtre las- )nC partes en el contrato tiene que proyectarse, cuando adquiere contornos de L lesión a los interesados colectivos, sobre el plano del derecho penal paraque sea sancionados los abusos unilaterales de una de ellas sobre la otra. No significa lo anterior que no haya lugar en juegode astusias que se deja mencionado a un a que, dentro del mismo y comoPr cedimiento, si se quiere usual, en los negocios, se echa mano de menti ras. Si el agente no tiene la obligación de decir la verdad, la mentira y —- con mayor razón, el silencio, no constituyen siempre un engaño . Tos E e — To " [ T FE ' Ll . > ! L s Ya Manzini hablaba, en tales circunstancias, de la - "mentira agresiva", 0.sea en la. que se dice para crear en la otra parte mo tivos de actuar o de omitir. Y de la "mentira defensiva" que es la tendien te a ocultar los propios intereses legítimos . Si ninguna de las dos traspasa ciertos limites sociales especialmente si la contraparte no tiene el ¡derecho , de conocer la verdad no hay en ello delito y todo hace parte de ese fenómeno general que se llama- "la competencia en los negocios ", 0, como dice algún autor: "la caracteris Raf Le tica competitividad individualista de los negocios ". | Pero: pasan al campo penal la mentira y el silenciocuando recaen sobre elementos fundamentales del contrato, por ejemplo, -

la existencia de una contraprestación, porque esta es la causa misma delacto o contrato según el derecho civil. Si una parte engaña a la otra, por ejemplo, sobre su capacidad de pagar haciéndolé creer que la tiene cuando,en realidad, care, ce de ella, bien sea de modo absoluto o en forma que, de saber su situa - « ción, la otra no hubiera contratado, o cuando calla estando obligada a manifestar su incapacidad de pagar, ya no se trata de un silencio o de una mentira lícita, sino plenamente delictuosa . USO Sr Estos principios estan directamente relacionados conlos demás elementos de la estafa. Entre ellos con el concerniente a la ca

• - Ax " lidad del sujeto pasivo del engaño, que no siempre, como se sabe, es eldel daño .

De acuerdo con la concepción clásica del contratoq,ue se decia era siempre en interés privado, particularmente de las partes con tratantes, éstas debian estar sujetas a las vicisitudes del convenio pactado, entre las cuales se contaban las que dependían de la condición particu lar de cada uno de los contratantes A Caida Asi, si uno de ellos confiaba excesivamente en la bue na fé del otro, o si era demasiado ingenuo, o si desconocía las costumbres comerciales del medio en que actuaba y a causa de esas circunstancias era engañado y sufria un perjuicio económico, debía soportario porque,el derecho no protege a los que se descuidan ("de durmientibus non curat jure"), Esa situación a cambiado . Sin dejar de admitir queen los negocios pueda haber sutilezas, malicias, y reticencias como se deja

dicho atrás, ellas tienen límite social, vale decir, se admiten mientras nohayan comprometido gravemente la voluntad del contratante engañado y no salgan de lo comunmente aceptado en el medio en que se actúa. Porque, como dice un autor, "el derecho interviene - ¡ para castigar los abusos que desvían la autonomia privada de su funciónHo.) Ly r social .Esta es la lógica de un ordenamiento legal que reconozca a los par ticulares una esfera de autonomia pero que debe exigir una cierta medidade "fair play" porque, de otra manera, el sistema consagraría el triunfode la superioridad injusta. La búsqueda de la propia conveniencia no debe desencadenar una competencia sin freno. Por el contrario: debe corregirsela con un minimo de respeto por los intereses ajenos" (Pedrazzi. Inganno eerrores ne delitti controil patrimonio. Pag. 204 ). — De acuerdo con estas ideas,no es de recibo el argumento del actor ya trascrito atrás en el sentido, de que "si alguien por ma LU LE la información o por ignorancia del desarrollo que siguen los acontecimientos externos, procede, según sus propias percepciones sólo él debe culpar se. Es el exclusivo autor del percance, ya que su buena fé no estuvo interferida por la falacia del otro ". Viene el caso sobre este particular, lo dicho por Man zini para quien "... la circunstancia de que el sujeto pasivo no haya ejer cido o lo haya hecho mal o tardíamente un control o algún otro comportamiento debido o acostumbrado, no excluye al delito de estafa..." Tal el ca 3 9 4 so de que el estafado no hubiese sufrido daños si hubiese observado, según

. ¿ , . e e su deber, normas prescritas por leyes, reglamento, órdenes o disciplinas vr, gr, si se le paga con un cheque cruzado que, como se sabe, sólo pue de ser cobrado en una cuenta bancaria " (Tomo IX,pgs 616 y 617 ). La confianza es ciertamente, como dice el actor, un1 Pentimiento, y .. como todo estado de ánimo, de caracter subjetivo. Pero es- ) C además, una manifestación de buena fé, de la creeencia en la honestidadde la contraparte. Ella, de acuerdo con lo que se deja dicho, sobre el equilibrio de las partes en el contrato y el significado social de este, no de be ser defraudada. Solo si adquiere límites extremos, pasando al campode lo anormal, en forma que se tenga como víctima incapaz de la más elemental labor crítica, podría decirse que no hay estafa. Pero entonces esposible que exista otro delito, por ejemplo, una defraudación " ( Magistra do ponente doctor Luis Enrique Romero S.).:- 1:41 ¿ En tales condiciones no existe la nulidad planteadaea t estrepo López, se en por la Delegada ya que la conducta desplegada por cuadra en el tipo penal deducido por los juzgadores de instancia, razónpor la cual, los pagos efectuados por el incriminado, solo pueden ser con siderados como reintegro de las sumas apropiadas y la indemnización deperjuicios generados por su conducta . En esta forma queda contestado el primer cargo de la demanda presentado por la defensa ya que se apoya en la inexistencia del delito de estafa por pago de los dineros adeudados al Banco InduStrial Co

lombiano y los posibles perjuicios ocasionados por Restrepo López . Segundo! y Tercer Cargo : Indica la recurrente que los Juzgadores de instanciaincurrieron en error en la denominación jurídica de la infracción al conside c rar como constitutiva de | delito de esta la conducta del procesado. Y parau 31 C ) evitar el rechazo de la demanda por parte de la Sala, presenta la acusación por la vía de la causal primera prevista en el -artículo 580 del Códigode Procedimiento Penal anterior . .-,Debe recordarse a la casacionista que cuando se adu LO o mo , ce que el fallador al calificar el mérito de sumario equivocó el nomen iuris de la infracción, debe probar dos aspectos fundamentales: en primer térmi no que el delito por el cual se le residenció en juicio criminal al procesado, no se tipifica;y segundo que es otro muy distinto el que aparece probado en el proceso . Y esta acusación debe presentarse por la vía de nuli dad ya que de aceptar los planteamientos de la “defensa tendría la Corteque dictar fallo de sustitución, siendo absolutamente imposible absolverpor la infracción deducida y condenar por otra que no ha sido considerada por los juzgadores de instancia y mucho menos controvertida por laspartes . Siendo así que la demandante incurrió en errores de técnica en la presentación de la acusación, los cargos que deben ser dese- > chados como lo solicita la Delegada .

Cuarto Cargo : USO Tampoco encuentra claro la Sala cómo pueda acudirse a la violación o infracción de la ley, por error manifiesto de derecho, res

pecto de una situación que como la regulada en el artículo 68 del Código, - Penal, deja al prudente juicio de los jueces la facultad de negar la suspen sión de la ejecución, de la sentencia, si según su criterio o convicción íntima, no se dan los presupuestos para otorgarle el subrogado alli previsto,- es decir, para suponer que el condenado no requiere de tratamiento penitenciario . En otras palabras, la condena, condicional prevista en el articulo 68 del Código Penal, confiere al Juez la facultad de suspenderla ejecución de la pena impuesta en la sentencia, cuando se hallen presentes los requisitos enumerados en la referida disposición, pero en el otorgamiento de esa gracia, la Ley atribuye al juzgador una facultad amplisimaya que, en último término somete a la convicción de éste, la solución deconcederlo o negarlo, es decir, a algo muy subjetivo de él, que rara vezpodrá la Sala desconocer . No prospera el cargo sI Quinto 'Cargo : Razón le asiste a la demandante cuando afirma que el Tribunal no tuvo en cuenta la restitución de los valores adeudados al Ban

10. industrial Colombiano, Sucursal Calle 24 de esta ciudad por concepto de . 1? ri _ los sobregiros que obtuvo ilícitamente y el uso desmedido de la tarjeta decrédito otorgada a él .

Dice el artículo 374 del Código Penal ; “Reparación. El Juez podrá disminuir las penas señaladas en los capítulos anteriores de la mitad a las tres cuartas partes, siantes de dictarse sentencia de primera instancia, el responsable restituyere el objeto material del delito o su valor, e indemnizare los perjuicios oca sionados al ofendido o perjudicado. " Tal como lo destacó la Delegada, Restrepo López alser localizado en la ciudad d