CSJ - SP 3477(27-06-1989)

E ——— , a —- DN ..... PREVARICATO / GOBERNADOR 3 “ e > “ yA De. acuerdo con el primer inciso del artículo 341 del C. de P. Civil, el Gobernador puede transigir en los procesos civiles o autorizar a los representantes del Departamento para hacerlo. Y el artículo 107 del Código de Régimen Departamental, no comprende esa potestad de transigir atribuida al Gobernador — por ministerio legal para procesos civiles en que intervenga el Departamento, no promovidos por ordenanza. Auto Unica Instancia.—- 27 de junio de 1989. No inicía investigación contra el Doctor Jairo Aguilar Ocando - ex-Gobernador del Departamento dela Guajira. N N

Magistrado Ponente: Doctor GUSTAVO GOMEZ VELASQUEZ

F.F. Artículo 149 C. P.

UNICA INSTANCIA. RAD. No. 3477

JAIRO AGUILAR OCANDO se.

0737

Delitos: Peculado y otros.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

-SALA DE CASACION PENAL5

OEP BogotásD . E., Junio veintisiete de mil novecientos ochenta y nueve.-

MAGISTRADO PONENTE:

Dr. GUSTAVO GOMEZ VELASQUEZ

APROBADO: ACTA No. 33.-

+++t++t++++ VISTOS: Decide la Corte sí es procedente o no la apertura de investigación contra el ex-gobernador de La Guajira, doctor Jairo Aguilar Ocando, por los delitos de peculado, abuso de funciones públicas, prevaricato, falsedad en documentos

y fraude procesal, según los cargos que le formuló el señor Misael Darío OlarteOrtiz.

HECHOS Y ACTUACION PROCESAL: Afirma el denunciante que estando un marcha un proceso civil ordinario por indemnización de perjuicios contra el departamento de la Cuajira, la Asamblea seccional aprobó, supuestamente, una proposición que autorizaba al gobernador para transigir. Sín embargo, no aparece en los archivos de la Asamblea acta alguna de la sesión respectiva, ní se observaron las formalidades exigidas por la ordenanza reglamentaria de los trabajos de la entidad.

Posteriormente, el gobernador en funciones y el apoderado de laactora suscribieron un contrato de transacción por la suma de veinte millones de pesos ($20.000.000.00), pero el escrito respectivo no fue presentado personalmente por el doctor Aguilar en el Juzgado sino en una notaría, no obstante tratarse de día habil. Además, no está suscrito por el apoderado de la entidad demandada. aÑad id ==Ñ—— Si bien el contrato de transacción dice que basa su autorizaciónen la proposición No. 111 emanada de la Asamblea, la afirmación es falsa porqueno se cumplieron los requisitos establecidos en el artículo 107 del Código de Ré- | gimen Departamental sobre-íniciativa en materia.d e gastos, condonación de deudas, remisión de obligaciones o reconocimiento de obligaciones a cargo del departamento. El gobernador ignoró a sabiendas esta dísposición, hizo caso omiso del criterio del asesor jurídico y dio curso a la transacción. Ni las partes contratantes ni la Juez que aceptó el escrito,cum--

D plieron lo dispuesto en el artículo 341-2 C. de P. Civil, pues no existía ordenan za que lo autorizara. | Alude, finalmente, a varias irregularidades de trámite que, a su juicio, determinaban la nulidad del proceso civil. Durante la indagación preliminar el funcionario comisionado reci bió declaración al doctor Alvaro Romero Effer, Asesor Jurídico de La Guajira por la época de los hechos denunciados, al señor Gildardo Antonio Vásquez González, Ñ a la sazón secretariode la Asamblea,y a la señora Isidora Antonia Camargo Ortiz, | actora en el proceso civil. De igual manera, practicó inspección judicial al pre dio cuya no entrega originó la demanda y obtuvo dictamen de peritos sobre el mon to de los perjuicios. Trajo : también copias auténticas de las sesiones realiza-- das por la Asambleade La Guajira los días 27 de noviembre, 10, 11 y 12 de diciem bre de 198-o6 m,ism o que un proyecto de contracréditos, la respectiva exposi-- ción de motivos y un ejemplar de la "GACETA DE LA GUAJIRA" en que se publicó la Ordenanza No. 037 de 1986.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: al

[El artículo 341 C. de P. Civil, expresa: "Los representantes de la nación, departamentos, intendencias, comisarías y municipios no podrán transi gir sin autorización de erno nacional, del gobernador, intendente, comisa-- Tr —————.— rio o alcalde, según fuere el caso. A A oo .. a " : -— —_— - 7= __" A aT

— oo e laS[ o E — — A — — — — — "Cuando por ley, ordenanza o acuerdose haya ordenado promover el proceso en que intervenga una de las mencionadas entidades la transacción deberá ser autorizada por un acto de igual naturaleza". — =- A ." - - E — —_ - — De acuerdo con el primer ínciso el gobernador puede transigir en — -—— o + los procesos civiles o autorizar a los representantes del departampearna thoa- - AS cerlo. E—— Desde este punto de vista, no es jurídicamente acertada la afirma ción general de que el gobernador obra sin respaldo legal cuando realiza una - —Ú— — —— o]. transacción a nombre del departamento. Además, según la nocdeil óartnícu lo 2469 _ — —r—_A A N E — — ]——o]

———————22—— — A REE E E— — o A A

C. Civil y la restricción del artícul2o47 0 ibídem, el mencionado funcionario—- ——] tiene capacidad de disposición en este caso específico. —— “leAhora bien, la limitante del transcrito: artículo 341no -ope2rab a en el asunto sub júdice porque el proceso no fue promovido por mandato de una or-. denanza. Entre otras cosas, no se ve la forma como pudiera haberse dado la situa- ——Z[— —E ——;—Z—]]— y SU ————— - — _— - ción considerando que el demandante,un particular, dirigía la acción justamente. conLat G ruaj aira .

No siendo necesaria previa ordenquea anutozriazar a a transigir —-

tampoco era apliceal barltíceul o 107, Códigode Régimen Departamental, que reza: "Toda iniciativa en materiade gastos,de condonación de deudas, de remisión de o- ——]A———]L——¡¡—— bligacioa nfeavsor del Departamento o de reconocimiento de obligacionedsel Depar a SA tamento para con otras personas naturales o jurídicas, que se presente a las Asambleas Departamentales, deberá figeun run aproryec to de ordenanza con exposición.de motivos, ser estudiada por una comisión de la Asamblea y sufrir los tres debates - —— -_reglamentarios para convertirseen ordenanza”. En efecto, la norma se contrae a los requisitos necesarios para la — validez de las ordenanzas relatia vgaastsos , conddeo denudaas oc reiconóocimnien to de obligaciones del departamento para con otras personas naturales o jurídicas, cuan - — a a— ar ia -— + — do en el seno de la asamblease promuune avsuant o de este tipo como función propia de la institución, mas no comprende la potestad de transigir atribuida al gobernador —— da. —. | 070 por ministerio legal para procesos civiles en que intervenga el departamento, no pro movidos por ordenanza. —]]——" L A — y La transaceión se refipore reseenci a o definición (artículo 2469-2 — — P — ] e A ] ] ] — —

C. C.) no a un derecho claro e indisputado sino a uno controveryt isudjeoto a liti-

— — — ———— ll dr o -!" ] — o _ pto gas-- — gio por lo menos eventual, de manera que difícilmente cabe dentrode l conce > de ' a to, sobre todo en la primera etapa cuando aún no se han cumplido las respectivas -—- — prestaciones, dado lo cual parece dudoso que el ejercicio de la potestad asignada polar l ey esté sometida a la restricción del artículo 107 citado en la denuncia. — _ (euede decirse, entonces, que el gobernador tiene el poder, en estos específicos ca-—- EEE TT ————— o——]—' LB———]——————————;———;—]] LZ——;————— cT——; ;—;—Ñ]|————]——]—]——EITELLEDliLELoiolio sos, de comprometer al departamento mediante transacción, así alguien considerare - —.í[JE ED — ———]— —]][—] —]]]——]— | - — E ri—uds —— 7 FE. — «E que para satisfacer las obligaciones contraídas es menesterla observancia de las ———]—

Et EC A E—P—]

| 1 normas relativas a gastos o er ogaciones, opinión discutible pero también acogida en —_ » o E | el caso de autos, como se establecerá posteriormente. ————— us — — al | Todas las personas que se han referido a este asunto, incluidos el el doctor Alvaro Romero Effer, asesor jurídico encargado de contestar, | denunciante -. e] —— — | | -— la demanda ordinaria instaurada contra el departadem Lea nGutajiora , han aceptado -

| Ly UNED sentencía judicial en firme fechada el 6 de febrero de 1980, el ente de derecho público fue condenado a restituir un inmueby. lsee l e otoplarzo gal óefec to , hasta el 3 de marzo siguiente. A este respecto no se ha planteado debat e alguno. zorraEsE e EEN —— ri a el li VA —- Ne Auncuando, según se vio, no era estrictamente necesario, la Asam-—- o. REE — blea :de La Guajira: autorizó al gobernador para transígir en asunto litigioso, munida N—_ TZ ———_————— de argumentos sobre los cuales se volverá un poco después. De momento, es oportunotanseñalar que las informalidades de la autorización, verdaderas o reales, no afec la validez de una transacción realizada por quien sin ella tenía la capacidad legal. E— ——— ——— E 7 E o a ——]——— Por tal motivo, la providencia del Juzgado Civil del Circuito que a ceptó el contrato dio fin al proceso _no es violatoder niorama s procesales ni se - —;—óp— ——— =a ri sitúa por fuera de la órbita funcionadlel falladorP.or el contrario,al juez le era imperativo aceptarlo atendidos los claros términos del artículo 341. —]———] — —] 0711 El tema de la transacción comenzó a agitarse dentro de la Asamblea cuando algunosde sus integrantes estiímaron que la improcedencia de las excepciones ban a una situación muy grfavosa para el departamento, que era necesario conjurar. A-

—— — — TEE — 2 a — -— == - —— — sí fue como se realizaron consultacson el gobernador, el secretario de hacienda yA A el propio asesor jurídico -quíen lo admite en su testimonio aclarando que manifestó un rechazo cerrado a la opció“naunque a renglónseguido asegure que no se obtuvo su —G o d concepto-, para concluir que el arreglo garantizaba mejor los intereses públicosE

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PL — que las contingencias de un proceso de pronóstico desfavorable. | m d a — — — r a o Sobre este partiícular cabe formular las siguientes observaciones: en la demanda se solicitaba la indemnización de los perjuicios causados por la mora de seis años en cumplir la entrega del inmueble, ordenada, como se dijo, en sentencia ejecutoriada. El asesor jurídico atacó la selección de la vía ordinaria argumen tando que, a su juicio, lo procedente hubiera sido la instauración de demanda ejecu tiva. Sin embargo, la obligación no era clara, expresa, ni, propiamente hablando, - exigible, al faltar reconocimiento de parte o pronunciamiento judicial, de modo que la existencia misma y el monto de los perjuicios iban, apenas, a ser materia de la litis y no existía el título necesario para la ejecución. La excepción carecía por ello de fundamento jurídico y no era apta para oponerse eficazmente al trámite del proceso y a la posterior sentencia de mérito. Siendo verdaderos los supuestos de he

cho y adecuada la vía procesal, se estaba frente a un litigio idóneo para generare prestaciones muy onerosas a cargo del Departamento, con todo y los ingredientes de azar propios de un debate jurídico. —-— Frente a esta realidad | 1 decisión de transigir adoptada por el a cusadon o constítula un exabrupto, pero ní siquiera excloes dtéríminaos de una ac- —— — - titud racional y lógica exigible de la persona obliga adedfenade r los intereses de partamentales. Y sí a la luz de los factores políticos y jurídicos la conducta del gobernador no era objetable, considerados los económicos todo indica que constituyó un acíerto.| En efecto, el Juzgado Sexto de Instrucción Criminal Ambulante con sede en Riohacha, cumpliendo comisión ordenada por la Corte, realizó inspección judicial al predio acompañado de dos peritos -agrónomo yv agricultor-. Una vez efectuados los q | — estudios de terreno y los análisis económicos, los expertos dictaminaron que duran te la mora, adecuadamente explotado, hubiera producido treinta y nueve millonescuatrocientos cuarenta y nueve mil novecientos cincuenta y dos pesos ($39.449.952. Ne

• — 00). Tomando en cuenta que el monto estimado en la demanda fue de treinta y cinco 41

He millones de pesos ($35.000.000.00) y en la transacción se reconocieron a la actora veinte millones (20.000.000.00), falta la base necesaria para discernir la existen cia de ánimo defraudatorio o de lesión a los intereses patrimoniales de La Guaji--

rad. cuando la ley autoriza al Gobernador a transigeni rlo s procesos ci a viles le otorga al acto que realice, como es obvio, la virtualidad necesaria para — — e LL CC e A A A CL LL CL E iu di A —— A comprometer al respectivo Departamento, porque si no fuera así se estaría otorgan PU A CN. ds A do una potestad llamada a no producir efectos, perfectamente estéril, con lo cual | — | la norma caería en el absurdo de contener su propia ineficacia, |Pero, suponiendo - -como mera concesión diíalécticaqu-e el posterior cumplimiento del acuerdo, en --- cuanto importa gasto o erogación del fisco departamental, debe ser previsto o auto rizado por ordenanza, el requisito fue satisfecho en este caso, previo proyecto —- presentado por el Secretario de Hacienda y cumplidos lo tres debates de rigor, como se observa en las actas auténticas de las sesiones realizadas por la Asambleade La Guajira los días 10, 11 y 12 de diciembre de 1986, durante las cuales se a-- probó la Ordenanza No. 037 publicada en la Gaceta de la Guajira del 26 de diciem-- bre de 1986. Respecto de otros conceptos incluidos en la denuncía, cabe expresar que la autorización de la Asamblea se produjo el 27 de noviembre, el tercer debate para el contracrédito el 12 de diciembre y la transacción el 27 del mismo mes, en todos los casos de 1986. El doctor Romero Effer, lo dice en su testimonio, no re--

nunció al cargo de asesor jurídico "para no comprometer su conducta Íntegra en los ilícitos", sino por considerar que "había sido desconocido" en el ejercicio de sus funciones. Sí el escrito de transacción fue autenticado en notaría el 17 de diciem bre -día: conmemorativo en la rama jurisdiccionaly el hecho entraña una irregularidad, criterío por cierto muy discutible, es asunto ajeno al problema examinado, como lo son también algunas objeciones de forma a la actuación procesal, Por otra parte, quien está autorizado para transigir es el Gobernador, no el asesor jurídi co. Finalmente, la celeridad en el cobro del dinero, sobre la base de una transac ción ya formalizada, no implica quebrantamiento de la ley penal. o. — -— -_ Es necesarío dictar auto inhíbitoriío en cumplimiento de lo ordenado por el artículo 352 C. de P. Penal. Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA -SALA DE CASACION PE | NAL-, resuelve: q Abstenerse de abrir investigación penal contra el doctor JAIRO A-—- GUILAR OCANDO, ex-gobernador de La Guajira, por los cargos que le formuló el se-—-

nor MISAEL DARIO OLARTE ORTIZ.

NOTIFIQUESE, CUMPLASE Y ARCH IVESE.

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- Ha DUQUE D. GUSTAVO OMEZ VELASQUEZ

E (a JACOME EDGAR SAAVEDRA ROJAS A. // —

JUAN MANEU JORGE ENRIQUE VALENCIA MS

MARINO HENAO RODRIGUEZ

SECRETARIO