CSJ - SP 3487(17-01-1990)

Oio Rad. U 3487. Casación Procesado: RAFAEL RODRIGUEZ ZAPATA Delito: ],!l(r:,ac~ión al .:Q.ecret~ _l_~O de 19.80·. Hurto Calificado y Agravado.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

Magistrado Ponente: Doctor EDGAR SAAVEDRA ROJAS Aprobado Acta No:_01 ~~l die~i~eis de en~ro.!~_miJ nov~cientos noventa.

Bogotá, diecisiete deenerc> de mil novecientos noventa. ---- ------ =-s.-.-tz-->c-- -- VISTOS Por providencia del veintiseis de octubre de mil novecientos ochenta y ocho, el Tribunal Superior de Orden Público condenó a RAFAEL RODRIGUEZ ZAPATA a la pena principal de diez (10) años y tres (3) meses de prisión y a MARCELINO CORTESME JIA a la pena principal de once (11) años y seis (6) meses de prisión como res __ ___ ponsable del delito de hurto ca ,, lifi ,.c ___a ,, do y-- -ag--rava --d --o en concurso con la infracción al Decreto 180 de 1988. Interpuesto oportunamente el recurso extraordinario de casación fue concedido y posteriormente admitido por esta Corporación. Presentada la correspondiente de manda de casación fue decretada admisible. Se escuchó el concepto del Fiscal Tercero de la Corporación quien solicitó no se casara la sentencia demandada. La Corte procede a resolver lo pertinente luego de hacer una síntesis de los si

guientes 011 2 HECHOS En la mañana del cuatro (4) de mayo de mil novecientos ochenta y ocho (1988), cin co personas, alegando ser miembros de la Procuraduría General y llevando un docu raento supuestamente de esta Institución, penetraron en una casa de habitación del barrio Modelia de esta ciudad y propiedad de HUMBERTO DE JESUS VELEZ, alegando ir en búsqueda de sustancias estupefacientes. El dueño de casa luego de haberse en terado de sus finalidades les permitió el ingreso. Al entrar en desconfianza la hija del señor Vélez, procedieron a amarrar a éstos, a la dueña de casa y a !aper sona encargada de labores domésticas. La autoridad alertada por los vecinos se hizo presente en el lugar de los aconte cimientos, pero lamentablemente lograron huir tres de los delincuentes, siendo capturados los que han sido sometidos a proceso: RAFAEL ANGEL RODRIGUEZ, en un lote vacío donde había llegado luego de saltar por una ventana y MARCELINO COR TES MEJIA, luego de tratar de huir armado de una pistola y de una granada quedes activó y llevando como rehenes a los esposos Vélez. ACTUACION PROCESAL Por auto del seis (6) de mayo de mil novecientos ochenta y ocho se dio inicio a la presente investigación. Indagados los procesados, se les decretó la detención preventiva por auto del die ciocho (18) de mayo de mil novecientos ochenta y ocho. Por sentencia del veintiseis de agosto de mil novecientos ochenta y ocho se conde nó a MARCELINO CORTES MEJIA a la pena principal de trece (13) años de prisión y a

012 3 RAFAEL ANGEL RODRIGUEZ a la pena principal de once (11) años de prisión. Por sentencia de segunda instancia del veintiseis (26) de octubre de mil nove cientos ochenta y ocho 0988) se confirmó con modificaciones la de primera ins tancia, quedando la pena definitivamente impuesta a RODRIGUEZ ZAPATA en diez (10) años y tres (3) meses y a CORTES MEJIA en once (11) años y seis (6) meses deprisión. LA DEMANDA DE CASACION La demanda del defensor de RAFAEL ANGEL RODRIGUEZ ZAPATA, la dirige al amparo de la causal primera, cuerpo primero, pues considera que la sentencia "viola direc tamente la ley sustancial por interpretación errónea, ya que da por demostrada la existencia del delito de Fabricación y Tráfico de Armas y Municiones de Uso Pri vativo de las Fuerzas Militares y de la Policía cuando él no ha existido y en con secuencia no_puede cometer un delito que no existe; siendo juzgado en la práctica doblemente por el mismo hecho, y el delito de Hurto Calificado y Agravado consu mado cuando es una simple tentativa". Para demostrar la razón de su impugnación, sostiene con base en algunas declara ciones de las personas que participaron en la captura y por la confesión del pro pio procesado que el delito de hurto calificado y agravado fue frustrado por la intervención de los representantes de la autoridad. De la misma manera considera que se encuentra demostrado que el arma decomisada lo fue a MARCELINO CORTES MEJIA y que a su poderdante nada le encontraron.

013 4 Estima equivocadas las decisiones de primera y de segunda instancia porqu~ ampara dos en el fenómeno de la coparticipación, no se puede endilgar responsabilidad al guna a su patrocinado por el porte de armas, cuando estaba demostrado que no lle vaba ninguna y para respaldar su aserto cita una jurisprudencia de ésta Corpora ción. Haciendo referencia al delito complejo, insiste el impugnante que por jurispruden cia de la Corte se ha sostenido que por un acto solo se le puede hacer una imputa ción delictiva, para concluir que el e.¡npleo de las armas solo puede tenerse como parte de uno de los delitos pero no de los dos. En referencia a la tentativa, y también fundamentado en decisiones de esta Corpora ción, que por el hecho de haber sido en flagrancia, se ha de concluir que el delito contra el patrimonio no se agotó. Termina solicitando la infirmacióri de la sen tencia demandada, pidiendo se dicte la de reemplazo. EL CONCEPTO DEL PROCURADOR TERCERO DELEGADO EN LO PENAL Inicialmente sostiene el Colaborador Fiscal que el impugnante incurre en errores de técnica, porque se tiene reconocido por la doctrina y la jurisprudencia que se da la interpretaicón errónea cuando, habiéndose aplicado la norma al caso contro vertido, se le da un alcance diverso del que realmente tiene.

Afii: ma el Fiscal de la Corporación que en relación con el artículo So. no dice el impugnante en forma clara y precisa en qué consistió su violación directa, pues se limita a enunciarlo tangencialmente con una serie de reflexiones de un alegato de instancia, puesto que asevera la imposibilidad de cometerse el delito de por

te de armas ya que se trata de una conduct~ personal y por tanto procedente para 014 5 quien la porta. En relación con el artículo 22, referida al delito de hurto, sostiene el Fiscal la inconsistencia del cargo, porque a pesar de reconocer la no consumación del cismo por haber sido capturado en flagranc~a, es el mismo impugnante quien acepta el apoderamiento del reloj a una de las víctimas por parte de su mandan te y sin aludir adredemente a los Cinco mil pesos que fueron sustraídos y que nunca se recuperaron. Sostiene que el recurrente nuevamente equivocó la ~écnica puesto que debió enfocar el ataque en el sentido de una falta de aplicación del texto y no errónea interpretación. Sostiene el Procurador que al dirigir el ataque en este sentido, ello implica que la disposición sobre la tentativa fue tenida en cuenta, pero que la realidad pro cesal demuestra lo contrario. Critica la pretensión del demandante en relación con el artículo 25, porque no in dica en qué consiste el equivocado significado que se le dio o de qué manera se le otorgó uno que no tenía, pues se limitó a trascribir el texto legal y hacer una ci ta del Doctor REYES ECHANDIA en relación con la comunicabilidad de las circunstan cias en el fenómeno de la coparticipación según el cual este fenómeno es predicable entre copartícipes y no entre coautores. Considera que el casacionista no concreta la objeción, pues no expresa con preci sión en qué sentido se interpretó equivocadamente la norma legal. Termina concluyendo que la falta de ilación en el ataque, lo convierte en un tí

pico alegato de instancia al afirmar que las armas encontradas a CORTES MEJIA ha cen parte del delito de hurto. ( 015 6 En cuanto a la infracción del artículo 26 se limita a trascribir la norma y a ci tar algunas jurisprudencias en relación, sin decidirse personalmente en cuanto a la objeción y de esta manera no demuestra el agravio. Considera finalmente que la tesis planteada en referencia al artículo 13 del De creto 180 es contradictoria, puesto que inicialmente sostiene su inexistencia, por ser parte del delito de hurto calificado y agravado, para luego sostenerse que el delito sí se configura pero sólo en relación con CORTES MEJIA. CONSIDERACIONES DE LA SALA Ataca la sentencia el impugnante al amparo de la causal primera cuerpo primero por considerar que tanto en la sentencia de primera, como de segunda instancia se incurrió en una violación directa de la ley sustancial por errónea interpreta ción, porque estima equivocadas las conclusiones de las instancias al determinar la existencia de porte de armas de uso privativo de las Fuerzas Armadas, que tie ne por inexistente y cuando se los ha juzgado por un hurto calificado, agravado y consumado, cuando en realidad se trata de una simple tentativa. Acertado es el criterio del Fiscal de la·corporación cuando resalta las numero sas fallas técnicas en que incurre el casacionista en el planteamiento de su de canda, porque a pesar de que la inicia afirmando la inexistencia del delito de porte de armas, puesto que dice que las encontradas a CORTES MEJIA hacen parte del delito patrimonial, pero más adelante acepta la tenencia de éstas por parte del mismo y que por el fenómeno de la coparticipación se trata de un acto perso

nal que no es predicable a las demás personas que toman parte en el hecho crimi nal. OlS 7 Igualmente e incurriendo en claros errores de técnica en la elaboración de la de manda repara que el delito patrimonial no se consumó, puesto que fueron sorpren didos en flagrancia y que por tanto se interpretó erróneamente el artículo 22 del Código Penal y es claro el error de técnica, porque ha debido conducir el ataque por una posible infracción directa de la ley sustancial por falta de aplicación, porque si precisamente su defendido fue condenado por el delito consumado, no fue como consecuencia de una errónea interpretación del artículo relacionado con la tentativa, sino que se llegó a tal conclusión, precisamente por no haberse apli cado la norma mencionada por el casaqonista. Además de la falta de técnica que se anota en la elaboración de la demanda, debe resaltarse como es el propio casacionistaquienacepta que el propósito era apode rarse del dinero y de las joyas de que tenían conocimiento estaban en el domici lio al que ingresaron mediante engaño de sus habitantes; pero olvida el recurren te que su defendido se apoderó del reloj de Martha Inés Vélez González, que poste riormente le sería devuelto por el Capitán en las cercanías de la SIJIN, En rela ción con este hecho RODRIGUEZ ZAPATA dijo en su indagatoria: " ••• le quité a la señora un reloj, posteriormente se lo entrego al Capitán y entonces el Capitán se lo entrega a la señora". Olvida igualmente el casacionista _ en su afán de predicar la existencia de un

delito patrimonial en grado de tentativa, cómo MARTA INES VELEZ afirma la desapa rición de Cinco mil pesos que estaban cerca del televisor y que nunca fueron re cuperados. Es decir que las pretensiones del casacionista cuando afirma la errónea interpre tación del artículo 22 del Código Penal, están en contradicción con los medios probatorios existentes que por el contrario están pregonando la existencia de I 017 8 delitos perfectamente consumados. Afirma el casacionista la violación del principio non bis in idem, porque conside ra que la utilización de las armas hace parte del delito de hurto agravado y cali ficado, pero en esto se equivoca de manera grave porque es evidente que una es la conducta de portar armas de uso privativo de las Fuerzas Armadas y otra la conduc ta de apoderarse de bienes muebles ajenos y, no necesariamente para el perfeccion~ ciento de un delito patrimonial tiene que hacerse con utilización de tales armas, pues hay muchas otras diversas formas, mediante las cuales este tipo de delitos se puede consumar. Distinta sería la situación si la utilización de las armas hiciese parte de la estructura del tipo como ocurre con el delito de rebelión y en relación al cual la Corte tuvo la oportunidad de pronunciarse (Sentencia de 14 Oct./88). La afirmación que hace el casacionista cuando sostiene la errónea interpretación de la norma relacionada con el porte al afirmar: "Igualmente quedó plenamente de costrado en el plenario que el revólver 38 Largo Smith Wesson y la granada de frag ~entación le fueron decomisados al señor MARCELINO CORTES MEJIA; para ello basta

con leer el informe y la declaración del señor Capitán LUIS PEÑARANDA RODRIGUEZ, fls. 31 y ss. y por el contrario que a RAFAEL ANGEL RODRIGUEZ ZAPATA no le encontraron ningún arma". Por el hecho de que no se ·le haya decomisado ningún revólver no quere decir que no lo tuviera y lo hubiera utilizado en los hechos que son motivo de juzgamiento, porque es precisamente el interesado que en su indagatoria nos dice: " yo llevaba un treinta y ocho corto de fabricación argentina hasta la casa, allí me lo entregó el señor Julio, a mi no me entregaron ninguna otra supe que el señor Antonio lo supe en la casa llevaba una granada no más". Y más adelante: "Le dijo Antonio que le correspondía cuidar a las personas y revisar también, al otro suj~ to revisar cuidar y amarrar, no fueron papeles específicos, en ese momento nos entregaron las armas, a mi me tocó un revólver de fabricación argentina ••• " 018 9 La confesión anterior está debidamente ratificada por una de las víctimas, MARTA INES VELEZ, quien sostiene que "Todos estaban amarrados, eran cinco, era revólver, el que se le ve un tambor con las balas metidas, todos llevaban revólver, el que sacó la granada fue el último que quedó 11 Debe igualmente recordarse que se analiza un caso típico de coparticipación, en el cual un grupo de personas decide la realización de una conducta delictiva y para ello se dividen el trabajo y se reparten las armas con las cuales cada uno de ellos

~ va a operar. En tales condiciones cada uno de los partícipes, sabía de la existencia de la granada de fragmentación y de quien la llevaba, aceptandose de esta manera como propia tal conducta. Se trata entonces de una circunstancia de carácter mate rial que por disposición del artículo 25 del Código Penal se comunica a los demás partícipes que la hubiesen conocido. En las condiciones anteriores, el hecho de conocer la existencia de la granada y de que iba a ser utilizada se comunicó a todos los partícipes y por ello la conducta típica de porte de armas de uso exclusivo de las Fuerzas Armadas, era imputable a todos los partícipes de los hechos investigados. De tal manera que no solo son los problemas de técnica anotados en la demanda, sino que hace afirmaciones que están en desacuerdo con los hechos probados dentro del proceso y que evidentemente tal como lo solicita el Fiscal de la Corporación hacen que la Corte desestime la demanda. Son suficientes las consideraciones precedentes, para que la Sala de Casación Pe nal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la Repú blica y por autoridad de la ley, y estando de acuerdo con su Colaborador Fiscal, 019 10 RESUELVA NO CASAR el fallo impugnado. -------=-~---- . -- :::---- -- ,.,...-,-~- -~..

/"LÍSANDRO MARTINEZ ZUÑIGA

~ºft¿.U1 ¡,/2{,L. - ) li '

JORGE ENRIQUE VALENCIA M.

Marino Henao Rodríguez Secretario lt~

I. G.A.