CSJ - SP 3509(30-01-1990)

\ CASACION Sentencia.- 90-01-30 No casa.- Tribunal Superior de Bucaramanga PROCESADO(S): Wilson Daza Daza y otros DELITO: Infracción Decreto 3664 de 1986

MAGISTRADO PONENTE: DR. EDGAR SAAVEDRA ROJAS

FUENTE FORMAL: Artículo 226 C. de P.P.

'\ PUBLICADA EN LA GACETA JUDICIAL?(S/N): N

Rad. #3509 H E C H O S t El día veintisiete de septiembre de mil novecientos ochenta y siete una persona, 1 ~' 1 ' Rad. tt 3509. Casación. \ ~Locesado ~lLSO~ DAZA DAZA.

Delito: lnf~a, c. DecLeto 3664/86.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

Magistrado Ponente: Dr. EDGAR SAAVEDRA ROJAS Aprobado: Acta No. 006 del 30 de Enero de 1990.

Bogotá, Treinta de enero de mil novecientos noventa. V I S T O S El Tribunal Superior de Bucaramanga mediante sentencia de fecha veinte de octubre de mil novecientos ochenta y ocho, confirmó el fallo condenatorio proferido por el Juzgado Segundo Especializado de la misma ciudad el día dieciocho de julio de tal año, en contra del señor WILSON DAZA DAZA a quien se impuso la pena principal de TRES AÑOS de prisión, como autor responsable del delito contemplado en el artículo 2º del Decreto 3664 de 1986. Lasentencia de segundo grado, además, anuló parcial mente el proceso y revocó la condena proferida en contra de JOSE HILARIO CARDENAS

REY, RICARDO MONCADA y LUIS ENRIQUE CARVAJAL, a quienes concedió la libertad en forma provisional. La decisión del Tribunal fue recurrida en casación por el defensor del procesado DAZA DAZA, siendo declarada admisible la impugnación por la Corte en auto calen dado el dieciseis de marzo de mil novecientos ochenta y nueve. Presentada la de manda y declarada ella ajustada a las prescripciones legales, corresponde a la Sala pronunciarse sobre el recurso, luego de hacer el resumen de los siguientes l H E C H O S El día veintisiete de septiembre de mil novecientos ochenta y siete una persona, ., I' ----L 2 I i que dijo ser Sargento Mayor retirado y taxista de profesión, informó al Batallón Ricaurte de la ciudad de Bucaramanga que había trasladado a tres jóvenes hasta el complejo residencial Bucarica, en donde a uno de ellos se le cayó una subame tralladora y dos proveedores. Dos días después, en el mismo batallón se recibió otra comunicación telefónica en la cual una mujer, la novia del soldado WILSON DAZA, solicitaba que fueran a capturar al militar que estaba fomentando un es cándalo al frente de su residencia ubicada en el mismo barrio. Hasta allí se tras ladó la policía y aprehendió al soldado, quien había desertado de las filas del ejército. DAZA DAZA fue entonces interrogado por las autoridades militares y ante ellas asintió tener conocimiento de una ametralladora que tenían algunos amigos suyos, lo que llevó a que con la colaboración del soldado se capturara a los procesados

RICARDO MONCADA y LUIS ENRIQUE CARVAJAL, así como a la incautación de una subame tralladora marca HIGTH STANDART. Moneada, por su parte, al ser inquirido sostuvo que el armamento lo había visto en poder de JOSE HILARIO CARDENAS REY en la finca de éste. Las averiguaciones de las autoridades militares revelaron que el arma fue trasladada por los sindicados a diferentes sitios de la ciudad con el propósito de venderla o derivar de ella provecho económico.

ACTUACION PROCESAL: La indagación fue inicialmente separada por el Juzgado 109 de Instrucción Penal Militar, el cual asumió lo relativo a la conducta desplegada por DAZA DAZA y re mitió copia de la actuación a la justicia ordinaria para que ésta se encargara del proceso en cuanto a los restantes sindicados. En virtud de ello, el Juzgado Segundo especializado inició la investigación-correspondiente en auto de fecha dos de octubre de mil novecientos ochenta y siete; por su parte, el Juzgado cas trense hizo lo mismo con proveído calendado el primero de los mismos mes y año.

~- / 3 I . /' Con providencia de siete de octubre de mil noecientos ochenta y siete el Juzgado Ciento Nueve de Instrucción Penal Militar decretó la detención preventiva del so! dado WILSON DAZA DAZA, bajo la sindicación de haber adecuado su conducta al tipo penal denominado genéricamente FABRICACION Y TRAFICO DE ARMAS Y MUNICIONES DE USO PRIVATIVO DE LAS FUERZAS ARMADAS, definido y sancionado en el artículo 2° del De

creto 3664 de 1986. El Comandante del Batallón de .Infantería No. 14 "Ricaurte" del Ejército Nacional, actuando como Juez de primera instancia, ordenó el día quince de octubre que la actuación adelantada contra el soldado DAZA DAZA pasara al conocimiento de la jus ticia ordinaria, en virtud de lo dispuesto por la Corte Suprema de Justicia en de cisión de fecha veinticinco de septiembre de mil novecientos ochenta y siete, y por ello el Juzgado Segundo Especializado, aceptando la competencia, asumió el trá mite del asunto mediante proveído del veinte de octubre del mismo afio. Con auto del veintiocho de octubre el Juzgado Segundo Especializado se abstuvo de revocar el auto de detención proferido conra el soldado vinculado al proceso, y a más de ello decretó la detención preventiva de los indagados LUIS ENRIQUE CARVAJAL y RICARDO MONCADA, como sindicados del delito tipificado con el artículo 2° del De creto 3664 de 1986. Igual medida tomó contra JOSE HILARIO CARDENAS REY, el día cin co de noviembre siguente. En auto de primero de febrero de mil novecientos ochenta y ocho se declaró cerrada la investigación, y se ordenó el traslado correspondiente para los alegatos de las partes, después de lo cual el Juzgado, en proveído del veinticuatro siguiente, de cidió citar a audiencia pública a los procesados LUIS ENRIQUE CARVAJAL, RICARDO MONCADA y WILSON DAZA DAZA, "como autores responsables de Violación al art. 2°. del

Decreto 3664 de 1986, por porte ilegal de armas de uso privativo de las Fuerzas Ar madas"; al sindicado MONCADA además por el delito de HURTO CALIFICADO, y a JOSE HI LARIO CARDENAS REY como autor de Violación al Decreto 3664 de 1986, por conservar armas de uso privativo de las Fuerzas Militares. ~- / 4 I ; El quince de julio de mil novecientos ochenta y ocho se llevó a cabo la diligencia de audiencia pública de juzgamiento, y se procedió después a dictar sentencia de primera instancia con fecha dieciocho de los mismos mes y año, en la cual se conde nó a LUIS ENRIQUE CARVAJAL, WILSON DAZA DAZA y JOSE HILARIO CARDENAS REY a la pena principal de tres años de prisión como autores responsables del delito previsto en el artículo 2° del Decreto 3664 de 1986; a RICARDO MONCADA a la pena de cuatro años de prisión, como responsable del mismo delito en concurso con hurto simple. El veinte de octubre de mj_l novecientos ochenta y ocho el Tribunal Superior de Bu caramanga se pronunció sobre la apelación que se hiciera contra el fallo de primer grado y al efecto decidió anular parcialmente el proceso desde el auto de citación a audiencia en cuanto hace referencia al delito de hurto calificado imputado a Ri cardo Moneada, revocar la sentencia condenatoria proferida en contra de JOSE HILA RIO CARDENAS REY, RICARDO MONCADA y LUIS ENRIQUE CARVAJAL, a quienes absolvió del delito de tráfico de armas de uso privativo de las fuerzas armadas y de policía,

y confirmó el fallo condenatorio pronunciado contra WILSON DAZA DAZA por "el delito de tráfico de armas de uso privativo de las Fuerzas Armadas y de Policía".

LA DEMANDA DE CASACION: Dos cargos se elevaron en contra de la sentencia de segundo grado. El primero de ellos, con base en la causai segunda prevista en el artículo 226 del Código de Procedimiento Penal, por no estar la sentencia en consonancia con el auto de ci tación a audiencia.

Como fundamento del mismo, el censor asume que el auto de citación a audiencia o previsto en el artículo 5° de la Ley 2a. de 1984 equivale a lo que en el procedimiento ordinario denomina actualmente resolución de acusación. A rengón seguido, señala cómo el mencionado proveído ordenó el adelantamiento del juicio contra los procesados por considerarlos "autores responsables de violación al Artículo 2° del Decreto 3664 de 1986, por porte ilegal de armas de uso privativo de las Fuer zas Armadas y de Policíatt, en tanto que la sentencia del Tribunal confirmó par- . ' 1 5 I cialmente el fallo condenatorio por el delito de "Tráfico de armas de uso privati vo de las Fuerzas Armadas y de Policía", con lo cual concluye que se modificó el cargo inicialmente deducido a su patrocinado. De ello deriva en consecuencia una violación al derecho constitucional de defensa, y expresa que dentro de la actuación no se produjo prueba alguna que permitiera el cambio de adecuación típica primeramente señalado en el auto de citación a audien

cia; y aún cuando ello hubiere sucedido, no se observó en el proceso el mecanismo específico que procurara dar una nueva inserción del comportamiento en la descrip ción legal correspondiente. El segundó de los cargos se edifica en la violación indirecta de la ley por falta de apreciación de la prueba de confesión del procesado Wilson Daza Daza, y del he cho probado con aquella declaración. Como demostración de la censura, hace énfasis el libelista en el contenido de la versión de su defendido, la cual señala como cierta y respaldada probatoriamene por otros medios, y considerada además valedera por el Magistrado disidente del Tribunal. Agregó, además, que con la confesión se demuestra la inocencia de DAZA DAZA, pese a lo cual dicha prueba no fue tomada en cuenta por el sentenciador, quien también omitió la consideración de otros medios de convicción que apenas enuncia. 'I LA OPINION DEL MINISTERIO PUBLICO: El señor Procurador Tercero Delegado en lo Penal estima que la demanda presentada debe rechazarse en sus fundamentos, para lo cual analiza separadamente los cargos formulados contra la sentencia. Respecto del primero de ellos, enfatizó el Agente Fiscal que tanto el auto de ci tación a audiencia como el fallo de primer grado fueron dictados por el delito de "porte ilegal de armas de uso privativo de las Fuerzas Armadas y de Policía" pre visto en el artículo 2° del Dicreto 3664 de 1986, con lo cual se conservó la ne_) 1 6 I cesaria correlación entre el pliego enjuiciatorio y la sentencia que luego fuera

recurrida en apelación. . 1 Ya al analizaL la pLovidencia de segunda instancia, LemaLcó el ~LOCULadoL Delega do cómo el texto de ella inequívocamente se ocupa de la misma manifestación com portamental, haciendo expresa alusión en varias oportunidades al porte de armas en que incurriera el acusado DAZA DAZA, pese a lo cual en la parte resolutiva de la sentencia se hizo mención al delito de "tráfico de armas de uso privativo de las Fuerzas Armadas de Policía". No encuentra, sin embargo, el colaborador fis cal, incongruencia alguna entre esta determinación y el auto de citación a audien cia, pues considera que se trató simplemente de que en la parte resolutiva de la sentencia se mencionó la conducta por su nombre genérico establecido en el artícu lo 202 del Código Penal, a la par que en el fallo de primer grado y el auto de c! tación a audiencia se invocó la específica denominación de los Decretos 3664 de 1986 y 180 de 1988, normas éstas que suspendieron la norma inicialmente anotada. Sobre el segundo de los ataques el Procurador Dlegado es de la opinión que se om! tió en él establecer las normas sustanciales y de procedimiento que se violaron presuntamente por el juzgador, a más de que el censor no indicó el hecho que la confesión establece probatoriamente ni determinó las implicaciones de su descono cimiento, siendo además que comienza alegando un falso juicio de existencia, para determinar su impugnación con bases que corresponden a un falso juicio de convic- \ ción, con lo cual se dejó de lado la técnica propia del recurso de casación.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Causal Segunda. Cargo único. No cabe duda que asiste razón al colaborador fiscal cuando solicita a la Sala no casar la sentencia con base en la pretendida incongruencia que presenta el auto de citación a audiencia pública con la sentencia de segunda instancia. Ello, porque surge claro del auto de citación a audiencia de fecha veinticuatro de febrero de -¡1 7 l. mil novecientos ochenta y ocho que la imputación que se hizo al procesado DAZA DAZA está recogida en el aTticulo 2° del DecTeto 3664 de 1986 concretada en la conducta alternativa de "PORTAR" armas de uso privativo de las Fuerzas Armadas y de Policía, tal como específicamente se delimitó en el mencionado proveído tag to en su parte considerativa como en la resolutiva.Así, en la primera, el Juez de primera instancia insistió en que la conducta es reprochable en la medida en que los sindicados, durante la vigencia del Estado de Sitio, " ••. no tuvieron permiso de autoridad competente para portar la sub-ametralladora, ya que se tip! fica el verbo rector de PORTAR que describe el mencionado Dcreto . ". A la par de ello, el capítulo resolutorio de la providencia se citó a audiencia" por porte ilegal de armas de uso privativo de las Fuerzas Armadas ..• " A este pliego de cargos, empero, no surgieron modificaciones de ninguna natural~ za en tanto que en la ~tapa probatoria del juicio nada hizo variar la adecuación comportamental, dictándose sentencia por el mismo hecho punible que motivó el ju~

gamiento. Así fue reconocido además por el Tribunal de segundo grado, quien en la sentencia calendada el veinte de octubre de mil novecientos ochenta y ocho, al ocu parse del punto preciso de la controversia, comenzó por señalar textualmente lo que para una mayor claridad se transcribe: "Del delito de fabricación y tráfico de armas y municiones de uso privativo de las Fuerzas armadas trata el art. 202 del C. penal, modificado por la Ley 35 de 1.987 que tipifica como delictuosa va o rias conductas alternativas a quien sin permito de autoridad competente, importe, fabrique, repare, almacene, conserve, adquiera, su ministre a cualquier título o porte armas o municiones de uso pri vativo de las fuerzas militares o de Policía. La sanción prevista por la norma citada es de 2 a 5 años de prisión que se encuentra aumentada por el Decreto 3664 de 1. 986 que en su art. 2 aumenta las penas de 3 a 10 años de prisión, norma que ya fue modificada por el Decreto 180 de 1.988 pero que no es aplicable al caso por tratarse de un decreto posterior a la ocurrencia de los hechos". (Subraya la Sala). Queda claro, entonces, con la anterior argumentación del Tribunal de segundo gra- -¡ 8 l. do, que la sentencia se produce por los mismos hechos y la misma especie delicti va a que se hizo referencia en el auto de citación a audiencia, y si bien surgen discrepancias en cuanto al nomen iuris de una y otra providencia, éstas no son más que el producto de la denominación que la propia ley en sus varias descripciones

estableció para el mismo comportamiento. Tan celoso fue, por el contrario, el Tribunal de no incurrir en el vicio que en su demanda señala el censor, que pese a la clarificación atrás transcrita insistió luego en expresar que el .verbo rector con base en el cual debería producirse la sentencia de condena lo era el "portar" y ninguno otro de los inmersos en la norma pertinente, como varias veces lo dijo en la parte considerativa del fallo, para cuya confrontación se remite la Sala a la sentencia misma y a las transcripciones que oportuna y atinadamente hiciera el Señor Procurador Delegado en lo Penal. Cierto es que en la parte resolutiva, numeral 4° de la sentencia atacada el Tribu nal Superior de Bucaramanga confirmó la decisión condenatoria proferida contra DAZA DAZA por el delito de "tráfico de armas de uso privativo de las Fuerzas Arm~ das y de Policía", pero esta denominación del hecho no hace surgir la incongruen cia predicada por el libelista, quien parece olvidar que las providencias judici~ les conforman un todo, son íntegras y por-ello no puede solamente analizarse el capítulo de las resoluciones en forma independiente de las consideraciones que las motivan, para descubrir en ellos vicios inexistentes si se miran a la luz de la lógica y la diaf~nidad de las argumentaciones que sustentan tales determinacio nes. Así, como se anotó, y bien lo señaló el colaborador fiscal, la falta de con cordancia no es más que linguística en la medida en que no cabe duda alguna que tanto el auto de citación a audiencia como la sentencia de segunda instancia se profirieron en contra de DAZA DAZA por·"PORTAR" armas de uso privativo de las

Fuerzas Armadas. El cargo, en consecuencia, no prospera. Causal Primera.Cargo único. ~, 9 I Alega el recurrente en este punto la violación de la ley sustancial en forma indi recta por falta de apreciación de la prueba de confesión del acusado DAZA DAZA, la cual en opinión del libelista probó otro hecho que no especificó. Al desarrollar el cargo, sostuvo el censor que el fallador de segundo grado no tuvo en cuenta la prueba de confesión de su defendido, con lo cual llegó a conclusiones diversas de las que podían deducirse de la cabal estimación de las pruebas. Sobre este particular, sería suficiente con reproducir las afirmaciones del Señor Procurador Tercero Delegado en lo Penal quien luego de un somero análisis de la demanda llega ala conclusión de que ésta no observó las exigencias mínimas de téc nica para ser despachada favorablemente. En efecto, el censor alegó la violación indirecta de la ley sustancial, mas no señaló en modo alguno las normas procesales que motivaron aquella infr~cción, y menos aún precisó las normas de índole sustan cial que resultaron violadas con el pretendido error de hecho, resultándole por consiguiente imposible a la Sala determinar cuál es el sentido de la violación, su t~ascendencia y la disposición que finalmente resultó desconocida por falta de apl! cación, aplicación indebida o interpretación errónea, que tampoco precisó el casa cionista. Pero si ello no fuera suficiente, debe enfatizarse que tampoco puede ser consider~ da la demanda en tanto que el hecho fundamento del ataque no encuentra demostración

alguna. Así, mientras que el libelista predica la exclusión que hiciera el Tribunal de la prueba de confesión de WILSON DAZA DAZA, es el propio fallador de instancia quien acredita a través de la sentencia el haberse ocupado de aquél medio de convi~ ción, solo que -en contra de las pretensiones del defensorno le dió a él el valor probatorio que se reclama. Si se examina cuidadoramente el contenido del fallo impugnado, se descubrirá cómo en el numeral 4° del acápite de considerandos el Tribunal reseña la. confesión-de DAZA DAZA, para luego ocuparse de las pruebas que lo llevan a considerar dicha de- ~ claración corno insuficiente para acreditar la inocencid del acusado, especialmente -¡ 10 I en la parte destinada al hacer el análisis de los testimonios en donde se recal can las aseveraciones que imponen la desestimación de las explicaciones brindadas por el sindicado, conlusión que se ratifica posteriormente cuando el Tribunal afirma que: "La imputación por la cual se formuló cargos contra el Ingeniero José Hilario Cárdenas Rey es la de que en su casa de campo conser vaba la subametralladora Handen USA Dooble Nine #553840 de calibre 9 milímetros, automática con dos proveedores de 15 cartuchos, como atrás se dejó dicho no se encuentra plenamente comprobado pues los elementos de juicio establecen mayor credibilidad al hecho de que esa arma era llevada a la finca de este procesado por el soldado Wilson Daza Daza como atrás quedó analizado" (Subraya la Sala). Esto es, que las declaraciones del encausado frente a los hechos, sí fueron teni

das en cuenta por el Tribunal, y por ello no puede hablarse de la presencia de un error de hecho por falta de consideración del medio de convicción como se plantea en la demanda. Es suficiente lo anterior para que la Sala Declare, por consiguiente, la impros peridad del cargo. Una última consideración debe hacer la Sala, con miras a evitar posibles incorre~ ciones que se puedan desprender de la decisión de segunda instancia. Allí, consi derando el Tribunal que el delito de Hurto imputado a algunos de los procesados se restringió a elementos ajenos al arma de uso privativo de las Fuerzas Militares y que el mismo se está investigando por el juzgado penal de Piedecuesta, resolvió anular parcialmente el proceso desde el auto de citación a audiencia que comprendía aquél ilícito, absteniéndose sin embargo de expedir copias a la citada autoridad jurisdiccional para que tomara nota de las decisiones que se profirieron en esta actuación. Como quiera que la Sala estima que de esta forma pueden presentarse equívocos en el juzgamiento que se adelante en el Juzgado Penal de Piedecuesta, los cuales son fácilmente solucionables a través de la expedición de las copias pertinentes, ordenará que una vez devuleto el expediente al Tribunal éste remita 11 I :, la transcripción o reproducción mecánica de la sentencia de segunda instancia a la mencionada autoridad. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E NO CASAR la sentencia impugnada.

Devuelto el expediente al Tribunal de origen, éste expedirá copia de la sentencia de segunda instancia y la remitirá al Juzgado Penal de Piedecuesta que adelanta la investigación por el delito de hurto a que se hizo referencia en los autos. Cópiese, nofitíquese y·cúmplase. t2 1 ~~~~ . ~ c - -

LrsANDRo MARTINEZ ZUÑIGA ~ o'.

GIRALDO~~ r~';;;LAe./~ / -i {L( {. l ---

JORGE EN~QUE VALENCIO. ""'··

Marino Henao Rodríguez Secretario