CSJ - SP 3532(09-11-1989) (2)

de Aagravación FENA - Circunstancias PerEiL V ea genericas de agravación DuUnitiva solo Las circunstancias el momento de son consideradas em dictar SENtencia, PpEro la . ques Sean MENOS Sala ha evaluado la conveniencia de al cargos. mencionadas en el a uto de formulación de

7. FECHA: 8979-11-09 -. Ho

Sentencia Casación Tribunal Superior de FRogotá

FROCESADO (5): CARLOS HUGO ROZO MORALES DELIT .TO : Momicidila

MASTISTRADO PONENTE: DR. EDGAR Sá R JAS

AVEDRAÁ

JORGE ENRTQUE VE LENCIA

Salvamento Farcial de Votar Dr.

MARTINEZ

17

FUEL TCADA ERP Le MAC ETA JUDICIAL? (S/N): e RA TRACI dE:

— "— "—[a.— Rad. 4 3532. Casación

Procesado: CARLOS HUGO ROZO MORALES

Delito: Homicidio

CORTE

SUPREMA DE

JUSTICIA

SALA DE

CASACION PENAL

Magistrado Ponente: Doctor EDGAR SAAVEDRA ROJAS Aprobado Acta No. 066 del 31 de octubre de 1989

Bogotá, nueve (9) de noviembre de mil novecientos ochenta y nueve VISTOS (1987) el Juzgado 28 Superior de Bogotá condenó Fun a CARLOS HUGO ROZO MORALES a la pena principal de diecisiete (17) años de prisión como responsable del delito de homicidio cometido en la persona de

HUMBERTO

SAAVEDRA BUSTOS.

Por sentencia del trece (13) de abríl de mil novecientos ochenta yocho (1988) el Tribunal Superior de Bogotá confirmó la de primer grado. Interpuesto oportunamente el recurso extraordinario de casación, fue concedida y — posteriormente admitido por esta Corporación. Presentada la demanda se declaró ajustada por reunir los requisitos legales exigidos y se escuchó el concepto del Procurador Delegado quien solicitó se rechazara la pretensión. La Corte procede a resolver lo pertinente luego de hacer una síntesis de los siguientes HECHOS Los hechos en que perdiera la vida el joven HUMBERTO SAAVEDRA a manos del agente de la policía (vestido de civil) CARLOS HUGO ROZO MORALES, tuvieron ocurrencia en la discoteca la Alhambraen el municipio de Pacho el veinte (20) de enero de míl novecientos ochenta y seís (1986) en las horas de la madrugada, cuando el procesado, prácticamente sin motivo de ninguna naturaleza, luego de ofenderloverbalmente y de golpearlo en. la cara le disparó con su revólver, ocasionándole la muerte instantánea puesto que el proyectil hizo impacto en la cábeza de la víctima. En diligencia de indagatoria ROZO MORALES inicialmente negó haber hecho el disparo mortal, pero luego aceptó la autoría del mismo, pero manifestando que había sido ofendido gravemente y como creyó que aquel individuo lo iba a matar, él utilizó su revólver. ACTUACION PROCESAL Se abrió proceso penal por auto del veintiuno (21) de enero de 1986.

Por auto del veintinueve (29) de enero de mil novecientos ochenta y seis (1986) se decretó la detención preventiva de ROZO MORALES. Por auto del veintitrés (23) de mayo de mil novecientos ochenta y seis (1986) se abrió causa criminal contra el sindicado por el delito de homicidio calificado, por estar la víctima en marcadas circunstancias de inferioridad, puesto que el occiso había reconocido a su agresor como agente de la policía y le había dicho E que por tal razón no reaccionaba contra él. — - pr — — —o La anterior provídencia fue confirmada por el Tribunal mediante auto del veinti- - trés (23) de septiembred e mil novecientos ochenta y seis (1986), adicionándola en cuanto se consideró que era también agravado por haber tenido una motivación abyecta o fútil. Realizada la audiencia pública el jurado por unanimidad respondió "Sí es responsable" al cuestionario que se había propuesto a su consideración redactado de la siguiente manera: "El acusado, Carlos Hugo Rozo Morales, conocido en el proceso, es responsable si 0 no, de haber dado muerte, con propósito de matar a Humberto a. Saavedra Bustos mediante herida de proyectil de arma de fuego, hecho que se consumó aprovechándose de la situación de indefensión e inferioridad de la víctima y obrando por motivo abyecto o Lútil, de acuerdo a sucesos ocurridos en la madrugada del 20 de enero de 1986 en una discoteca en la población de Pacho (Cund.)". Por sentencia del veintinueve (29) de octubre de mil novecientos ochenta y siete

(1987) se condenó al procesado a la pena principal de diecisiete (17) años deprisión. La reflexión para la tasación de la pena fue así: "Y conforme a los hechos indicados y su calificación legal, el despacho encuentra que no es posible imponer la pena mínima al acusado pues el artículo 324 del Código Penal se- ñala una sanción de 16 a 30 años de prisión, cuando el homicidio se consuma dentro de alguna de las causales allí señaladas y dado que en este evento concurren dos de ellas (4 y 7) y de otra parte confluye una circunstancia de agravaciógnenérica, consistente en el cargo de policial del agente de los hechos y el cual precisamente lo obligabam.ás a ser prudente y responsable en el manejo de las armas, como en el trato con sus semejantes (art. 66 No. 111 del C.P.) considera el aaEna Despacho que esa pena mínima ha de serle aumentada en dos años más, para un total de diecisiete años de prisión como pena principali,,." La sentencia anterior fue confirmada por providencia del trece (13) de abril de mil novecientos ochenta y ocho (1988). LA DEMANDA La recurrente plantea inicialmente un cargo por consiíderar que se dictó sentencía en un juicio viciado de nulidad al no haberse aplicado a su defendido por el principio de favorabilidad el contenido del artículo 226 del Código de Procedimiento Penal, por considerarse en segunda instancia una circunstancia de agravación genérica de punibilidad, que no había sido propuesta en el cuestionario

al jurado de conciencia, agravándose de esta manera la pena al procesado en un año más. Que ademásl a condición de policía del procesado no había sido debatií- da en el proceso,ni se comunicó al jurado de conciencia, situación que condujo a desconocer el parágrafo del artículo 226 del actual código de Procedimiento. -- . El segundo motivo de impugnación al amparo de la causal primera por aplicación indebida del artículo 66, numeral 11, violación a la que se llegó a través del artículo 519 del Decreto 409d e 1971, en cuanto dispone la necesaria concordancia que debe existir entre la sentencía y el veredicto y que evidentemente la causal de agravación genérica no fue propuesta al jurado de conciencia. EL CONCEPTO DEL PROCURADOR DELEGADO L El Colaborador Fiscal en relación con el cargo primero dijo: + — — 290757 "En principio debe manifestarse que la vulneración del principio de favorabilidad no se presenta en el caso de estudio, por cuanto en vigencia del anterior Código de procedimiento resulta admisible la censura para denunciar equívocaciones del juzgadoren la sentencia y en cuanto hace a las circunstancias dosimétricas de la punibilidad, tuviesen ellas características complementa-- rías del acto, O referencias a la culpabilidad o antijuridicidad, reproche que debía ser adecuadamente presentado, esto es, sujeto a las exigencias formales de técnica para la viabilidad de lapretensión. Por ello el precepto de orden constitucional relativoa l principio de favorabilidad no resulta infringido u omitido, yaque para la tramitación del recurso en las condiciones en que se presenta el libelo, no resulta necesario invocar directamente la norma del actual código de procedimiento. Lo que ocurre es que el censor se equivoca en la escogencia de la causal de casación a la que debía acudir para presentar su reparo, porque confunde circunstancias modificadoras con dosimétricas de la pena. La sentencia, en caso de presentarse el error quese denuncia no podría ser nula, ní el efectod e su declaratoria po-—- dría ser la devolución del expediente al Tribunal de origen para proceder en rehacer el procedimiento y enmendar el vicio, sino la emisión de un fallo de reemplazo que corrija el yerro del sentene ciador. La consecuencia en caso de existir el error no podría ser una declaratoria de nulidad, por cuanto su efecto natural es la anulación total o parcial del proceso, y en la demanda comose dejó visto se solicita la emisión de una sentencia que corrija el vicio que en criterio del casacionista ésta contiene. Ahora bíen, consecuente con la realidad procesal fue el juez al aumentar el quantum punitíivo en razón de la causal consagradaen el numeral 11 del artículo 66 del Código Penal, aumento que se estima poco relevante sí se tiene en cuenta que en contra del procesado gravitaban dos causales de agravación, éstas sí específicas y modificadoras, que se declararon probadas por el jurado de conciencia y que fueron acogidas en el fallo. La posición

6. 0758 distinguida que dentró de la sociedad de Pacho (Cundinamarca) oOStentaba el condenado, es una condición objetiva e inherente a la persona. Toda la localidad conocía que Carlos Hugo Rozo era miembro activo de la Policía Nacional, tal circunstancia es vertida a la investigación por los testigos del crimen cuando relatan queel occiso precisamente por esa condición le manifestaba a su agresor reiíteradaménte que su intención no era ofenderlo ni atacarlo por cuanto era la Ley, era la autoridad y como tal le respetaba.

Es por ello que el juez a-quon o desconoce esa circunstanciqaue individualiza, agravando la punibilidad en su fallo de instancia; acoge y prodiga a esta situación el efecto punitivo que para ella ha previsto el legislador, procedimiento que comparte el Tribunal Superior cuando revisa la sentencia y confirma integralmente la decisión del inferior. Ningún vicio constitutivo de nulidad. supralegal presenta en consecuencia la sentenciía impugnada y como tal debe mantenerse. No prospera el cargo". En relación con el segundo cargo se manifestó así el Procurador Delegado: “Considera además el censor que la sentencia es violatoria de la Ley Sustancial por aplicación indebida del artículo 66 numeral 11 del Código Penal, violación en la que se incurre a través de la infracción de una norma procedimental. Artículo 519 del Decreto 409 de 1971. El enunciado anterior evidencía ante todo la carencia.d e una adecuada precisión del reparo por parte del censor. Manifiesta inicialmente que la sentencia es violatoriía de la Ley sustancial lo que permite ubicar la censura dentro de la causal primera de casación, pero seguidamente no se delimita el sentido de la violación (directa.o indirecta), y aunque se afirma que el vicio pro190759 + viene de la aplicación indebida del artículo 66 numeral 11 del C.P., seguidamente se argumenta la violación de una norma medio. (norma de procedimiento), aspecto que constituye un error de procedimiento con consecuencias sobre el principio de congruencia, cuya solución está prevista en otra causal de casación. Tal imprecisión o deficiencia en materia del recurso extraordinario resulta suficiente. para desechar el cargo, sin profundizar en el argumento de fondo, que por lo demás es idéntico al esgrimido inicialmente como constitutivo de nulidad, y que no puede ser al mismo tiempo orígen de dos soluciones diferentes. a. Se reitera que el desconocimiento de las formalidades técnicas propias del recurso extraordinario de casación en relación con la causal primera, impide el análisis de fondo de la cuestión planteada. . No prospera el cargo." CONSIDERACIONES DE LA SALA Como muy bien lo observa el Colaborador Fiscal la impugnante equivoca la vía del ataque, porque éste no ha debido orientarse al amparo de la causal de nulidad, sino por violación directa de la ley por apliceción indebida del artículo 66, numeral 11 del Código Penal. La realidad es que en el proceso nó se ha incurrido eh irregularidad que afecte su valiídez y a lo único que podría llegatsé en conclusiónen caso de que el criterio del juez de instancia al hacerse la tasación de la pena hubiera sido equivocado, es decidir que seleccionó equivocadamente la norma aplicable y por tanto se estaría” frente a la causal pri. mera cuerpo . p. riem. ero de viLa olació. n sustancia, l por

aplicación indebida de la norma antes mencionada. | | | e li e es cierto como lo pretende el casacionista que se haya desconocido el principio de favorabilidad y que el artículo 226 en su parágrafo del numeral tercero por con- —. - —— ——————————]o——————]]]—]r—————————]] tener disposiciones favorables a los intereses del procesado, porque la verdades [a — — — o m— que como acertadamente lo destaca el Colaborador Fiscal en vigencia del Código anterior en sede de casación era perfectamente viable atacar los errores in iudicandoe n que hubiera podido incurrir el juzgador en el momento de hacer la tasación de la pena por la conjugación de las circunstancias específicas y genéricas de atenuación y de agravación punitiva. — Debe precisarse sobre la profunda diferencia existente entre las circunstancias específicas y genéricas de agravación punitiva, porque aquellas hacen parte integran- — —r—— —— T te de los tipos penales, de allí que de manera general hagan parte de los tipos especiales y de los subordinados; mientras que éstas están consagradas en la parte - —————— general del Código y se puedan predicar de todos los tipos penales. Esta diferen- —]]——[———]]]— cía estructural entre las unas y las otras genera a su vez que las primeras por foro —————;]TTTLTL—————;—;;—]———;——];l])]Ñ]]T mar parte de los tipos y por referirse a la conducta del autor al calificar el tipo E oo Y básico, deben imputarse en el auto de formulaciónde cargos, de la misma manera que

a E IC incluídena se l cuestionario presentado al jurado de conciencia y ello debe ser así, E MA: e 2 dl E A A A E ——_— —]——[—]_] L]E]E E — La porque como tiene una especial trascendencia en cuanto a la responsabilidad y a la —— ==. ——————] ÑÑ]—].,_—. ————]—];.]—,—]];]]].] cuantificación punitiva, es obvio que el procesado las debe conocer para poder defena — E —— — EEE LL ——————]—.— se tienen en cuenta para efcctos de la dosificaicón punitiva y por tanto solo son ss as as a ao———————[—T—T;———] o consideradas en el momento de dictar sentencia, puesto que no hacen parte de la es- — ———].——— —6=s —— —— dE LEE ica -. tructura del delito. La Sala ha considerado la conveniencia de que las genéricas —Ú];—— sean por lo menos mencionadas en el auto de formulación de cargos. — rl IP A EA . Hechas S precis es.anteriores se debe entonces concluiqrue las referencias que hace el parágrafo del numeral tercero del artículo 226 a las "circunstancias modificadoras de la culpabilidad y de la punibilidad' ha de entenderse en alusión II — ; — — — — — LL — — — — — ] o — T ) 0761: — — _ — a las que hacen parte de la estructurdael típo, es decir a las específicas, que — E” —[[—[[Á] ———————_—— —

son al mismo tiempo modificadoras de la culpabilidad y de la punibilidad, | En las condiciones anteriores y de acuerdo con el Fiscal de la Corporación se habrád e rechazar el cargo de nulidad planteado en primer lugar. El segundo cargo formulado al amparo de la causal primera por violación directa de la ley sustancial por indebida aplicación del artículo 66, numeral ll, violación obtenida a través del artículo 519, al plantear el impugnante una posible, pero inexistente discordancia entre el veredicto y la sentencía. También existen problemas de técnica en la formulación de este cargo, porque la verdad es que en la demanda no se delimita el sentido de la violación (directa o indirecta) porque como bien lo anota el Fiscald e la Corporación a pesar de que se afirma que se trata de una violación por aplicación indebida, a renglón seguido se afirma que el vicio proviene de la violación de una norma medio (procesal) aspecto que constituye un error de procedimiento con consecuencia sobre el principio de congruencia, según el cual el ataque debe formularse al amparo de otra causal de casación. Pero a pesar de los errores de técnica en la elaboración de la demanda, como ya se había considerado para efectos de rechazar el primer cargo, se anotaba que las decisiones de los funcionarios de instancia estaban ajustadas a derecho, puesto que en el pliego de cargos y en el cuestionario de los jurados se habían precisado las circunstancias específicas de agravación como se debía hacer y en la sentencia para efectos de la tasación de la pena se dedujo una

circunstancia de agravación genérica. Rad. 4 3532. Casación CARLOS HUGO RO NDA? | f No existe entonces error en la escogencia de la norma por parte del juzgador y por ello como bien lo solicita el Fiscal, la acusación no debe prosperar. Son suficientes las consideraciones anteriores, para que la CORTE SUPREMA DE JUS-. TICIA, SALA DE CASACION PENAL, administrando justícia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVA NO CASAR la sentencía impugnada. Cópiese,notifíquese y cúmplase. uN .— 7 í

LISANDRO MARTINEZ ZUÑICA | X CARREÑO LUENGAS

' / / . _—- - 7 N ' / e / AA y

TIME GIRALDO ANGEL > l)

CUSTAVO GOMEZ ELIO ODOLFO NTILLA JACOME

— UU

OJAS |

JORGE ENRIQUE VALENCIA M.

Marino Henao Rodríguez Secretario £ o la,