CSJ - SP 3545(09-08-1989) (2)

0250 FENA N FRESCRIFCION DE LA ACCION La Ley 43 consagra Lina rebaja o aminorante para la pena "imponible" y no uha rebaja referida a las penas máximas que consagran los diferentes dispositivos legales, que es, esta si, la que se debe tener en cuenta para los efectos de la prescripción.

FECHA: 89-08-09T— Auto Casación-. — Niega la cesación de procedimiento Superior de Fasto

Ji Tribunal

FROCESADO(S): SAMUEL ALEERTO ESCRUCERIA MANZI Y MARIA ELISA

LORZA DE ESCRUCERIA DELITO: Feculado por apropiación

MAGISTRADO FONENTE: DR. GUILLERMO DUQUE RUIZ

Salvamento de Voto: Dr. LISANDRO MARTINEZ ZUIGA.

FUENTE FORMAL: Ley 43 de 1937

FUBLICADA EN LA GACETA JUDICIAL: (S/N): $ EXTRACTO +: 115

Rad. 13545. Casación.- Yezid Gastelbondo Sar miento.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

0259 Aprobado Acta No. 43

Magistrado Ponente: Dr. GUILLERMO DUQUE RUIZ > - Bogotá D. E., mueve de agosto de mil novecientos ochenta y nueve.

VISTOS:

2 1 — Resuelve la Sala la solicitud de cesación de procedimiento, por prescrip_ ción de la acción penal, presentada por los apoderados de los procesados SAMUEL

ALBERTO ESCRUCERIA MANZI y MARIA ELISA LORZA DE ESCRUCERIA.

Antecedentes.- — Mediante auto de 27 de noviembre de 1980 (£ls.1704 y 55.-52), el Juzgado Se

gundo Penal del Circuito de Pasto (Nariño) llamó a responder en juicio criminal, junto con otras personas, a Samuel Alberto Escrucería Manzi y María Eliza Lorzade Escrucería, como cómplices del delito de peculado por apropiación tipificadoen el artículo 133 del código Penal, inciso segundo, según hechos acaecidos entre julio y septiembre de 1978, decísión que, apelada, fue confirmadpaor el Tribunal “Superior del Distrito Judicial de Pasto por medio de la suya de 11 de abril de —-- 1984 (fls.3131 y ss.-6). Con fecha 23 de marzo de 1988 el Juzgado Segundo en cita dictó sentenciacondenatoria y el Tribunal mediante la suya de 4 de octubre la confirmó con algu nas refoyr amdicaiosnes , condenando a los mencionados Excrucería Manzi y Lorzade Escrucería a las penas de 31 meses 20 días y 22 meses 7 días, de prisión, res pectivamente, y reconoció a todos los procesados la rebaja de pena contenplada en el artículo 1" de la ley 48 de 1987 (fls. 346? y 3615-8). Admitído por la Corte el recursod e casación interpuesto contra dicho fallo de segunda instancia, los apoderados de los prenombrados Escrucería Manzi y Lorzade Escrucería, solicitaron la cesación de procedimiento por prescripción de la ac ción penal, con base en los siguientes argumentos: La pena máxima de 15 años de prisión que trae el citado artículo 133 del - | Código Penal de 1980 (peculado por apropiaciónen cuantía superior a $500.000.00)

“tíene dos tipos de rebaja": la sexta parte en virtud de la complicidad previstaen el artículo 24 del Código en mención, e igual cantidad con fundamento en el ar tículo 1% de la ley 48 de 1987, para un total de pena entonces de 120 meses de — prisión, que reducido a la mitad con base en el artículo 84 del mencionado código, arroja un quantum de 60 meses, que ya transcurrió desde la firmeza del pliego decargos, 17 de abril de 1984. El aumento consagrado en el artículo 82 ibidem no es aplicable en el presen te caso,ya que los procesados Escrucería Manzi y Lorza de Escrucería no son emplea dos oficiales, sino simplemente sujetos partículares, como se reconoció en la sen. tencia impugnada, y como la calidad de “empleado oficial" no es circunstancia que- "agrave la punibilidad" no opera la "comunicabilidad" a que se refiere el artículo $ | 25 de la obra que se viene citando. "En este caso la situación prevista en el artí culo 82 del C. P. no la afecta (a la responsabilidad) porque no se tiene en cuenta para nada cuando se realiza la dosificación punitiva (pena a imponer), o se califi ca la culpabilidad del iímputado (imputable o iniímputable)", aducen los apoderados. | | El señor Procurador Segundo Delegado en lo Penal conceptúa que “no es ati nado sostener que los efectos del artículo 82 no alcanzan a los cómplices de un de lito de responsabilidad, pues el fenómeno prescriptivo se predica aqui frente a la investigación de un delito de esa naturaleza, independiente de la forma de partici

pación en el mismo". Y en cuanto a la rebaja de la ley 48 de 1987, dice que no incide para nada en la prescripción, ya que apenas "constituye un fenómeno puramente punitivo sincapacidad suficiente para alterar las precisas reglas que rígen la determinacióndel término de prescripción", tal como lo hace, por vía de ejemplo, la ley 32 de -. 1971 al otorgar rebajas de pena por trabajo y/o estudio. "Resultando en consecuen_ cía únicamente posible computar la reducción que corresponde a la complicídad (art. 24 -30 meses-), y examinado el transcurso del tiempo corrido desde la ejecutoriadel auto de proceder (17 de abril de 1984 -61 meses, 6 días-), se tiene que no seha cumplido aún el nuevo término prescriptivo del inciso 20 del artículo 84 del C. | Pp." 0254

SE CONSIDERA: y | La rebaja de la ley 48 de 1987 frente a la prescripción.- .El artículo 80 del Código Penal dispone: “Término de prescripción de la acción. La acción penal prescribirá en untiempo igual al: máximo de la pena fijada en la ley si fuere privativa dela libertad pero, en ningún caso, será inferior a cinco. años ni excederá- de veínte. Para este efecto se tendrán en cuenta las circunstancias de ate nuación y agravación concurrentes. os delitos-que tenga n señalada otra clase de pena, la acción prescribi rá en cinco años” Si, en sentido lato, "circunstancia" es todo aquello “que entorne". al delií_

to, que lo redee de manera accidental, en cualquiera de sus aspectos de tiempo, mo do y lugar, y en los que atanen a los aspectos material y/o personal, es claro que una. ley que rebaje la pena impuesta oa imponer, no constituye una circunstancía, A EE in e A LL ras CE A EE E A AT DA MM o ni mucho menos una circunstancia concurrente" con el hecho o conducta punible. —][—] El artículo 1" de la ley 48 de 1987, dice: o—]ó—————]—.],;.— —J—— "Concédese una rebaja de la sexta parte de la pena privativa de la libertad e E impuesta, o que lle sg uue b raa y a)i .m ponerse por delitos cometidos antes del 1% de - (Se 1986" de julio ——]]k Ñ_————]]—]——————————z A su turno, el artículo 629 del Código de Procedimiento Fenal, dice en su - —]—oro ———— ———]—S Ae — "NE A DAA A AA —+0— —E A inciso 3" que "la reducción de penas por trabajo y estudlio omi,smo . que cualquier otra rebaja de pena que establezca la ley, se tendrá en cuenta como.parte_ cumplida ———;];—] td me EE AN de + E E _— E EEE E PA de la pena impuesta o que pudiere imponerse". MÍrese entonces cómo no se trata en esta clase de rebajasde una referencia . A ——]———]—]] Ñ¡;——]z;——]] a los tipos legales, a la pena fijadae n la ley, sino a la pena dosificada por elJuzgadeon re l momento rocesal debido ertinente, bíen en el propio fallo,..o..an-. tes de éste para calcular la -pena_a.: imponer, sobre todo para efectos de examinar. - la procedencia de la libertad provisional. — E] En casaciones de 7 de octubre de 1954 y 25 de marzo de 1955, y en autos de a A eL d — l4 de febrero de 1957, 2 de abril de 1963 y 29 de julio de 1965, dijo la Sala que —Ñ E] —]L—;—] AL ——LZ—;;[—]—] Fl; ALA — —]]]]]—] —]——o—] “para determinar el tiempo necesario de la prescripción de la acción penal, se. .bus ca el máximo de la pena señalada en la ley para el delito subjudice, pero, según -. el caso, relacionando ese máximo con los aumentos y disminuciones _que la misma ley — e" E ar ie LE LU E = ——li establece para llaass modalidades específicas que agraven o atenúen el hecho crimino_ _ saz————Ú——] ——iL L T—————]Ñ—;——]]———]]; TT EE ——]] —— ]—] '" (Se subraya). ———. —— —— Y en auto. de 30 de octubre de 1984, se reiteró: a T—;————Ú_—Ú]c————.]———l¡í] e— ——;;—T—;Ú]T;]—]o Lo— a ic nes actualmente vige ntes, es posible afirmar que la acción penal prescribe en un — tiempo igual al de la pena imponibleal procesado,o e n

o c aT sLÉ or— T——— d— eT— —. L—o — l legaa rser éste —- T..o—] —— —];]—;] condenado por el delito que se le acusa, sino, como claramente lo disponen las nor mas anteriores _y laP sE —o aA cL t uales, en un tiempo igu— a—— l] —]— 'al _máximo de la pena FIJADA ENLA IL EY [ (resalta la Corte), esto es, no en el tiempo en que, eA nd a ca sqe o d — e]——l— ;_;_— LM c L oAA n dE E e A nA a, — cular, se mdican por ministerio de la ley, objetiva e dera Prost: como circuns_ tancias que atenúan o> que agravan las penas respecto—] A de ca0 da E = Mp d e eA lA iMAA t PE o, en. si mismocons— liia y da Ea e r ado" ( mayúsculas y paréntesis d+ A e l E o rigina—_ l—] )] .]— ———AA E a [ i Es cierto que la ley 48 de 1987 consagra una rebaja o aminorante de pena, - ————] “—];—];];——————— perseo repite que es una atenuante no referida a la ley sino al juez que en un mo —se mento dado la está dosificando; es decir que es una rebaja para la pena "imponible", — raza ——]—r;—]Ú—]—— para la que llegare a determinar el juzgador, y no una rebaja referida a las penas —— o — A a. a máximas que consagran los diferentes dispositivosl egales, que es, ésta sí, la que.

Lar — —— ———]]——] se debe tener en cuenta para los efectos de la prescripción: 7 de ME $ - Ay pap la VU AST T E A E a Aa a E Ar —]——=—— ————];“—]——];OEo L e — 2 IA E d — o mr T— — Sentadas estas premisas, es claro quea los 15 años (180 meses) de prisiónque trae como máximo de pena el peculado agravado por la cuantía (el que aquí se —- juzga supera los 11 millones de pesos), sólo le es descontable la sexta parte porvirtud de la complicidad contemplada en el artículo 24 del Código Penal; sexta par_ te (30 meses) que cuantifican la pena máxima en 150 meses de prisión, es decir 12años y seis meses, que. reducidos en su mitad por virtud del artículo 84 del CódigoPenal, arrojan 6 años y 3 meses, tiempo que evidentemente no ha transcurrido desdeque el auto de proceder quedó ejecutoríiado (17 de abril de 1984). El aumento para la prescripción previsto en el artículo 82 del código Penal. ul ———— . _— -.. - ——— + -— — —: — ——;—_— - ——_]—— di vi —— — —— El susodicho artículo, dispone que "El término de prescripción señaladenoel artículo.8 0 se aumentará en una tercera parte, sin exceder el máximo alli fija ps —————T—————]——]] —]]i_—_;— do, sí el delito fuere cometido dentro del país por empleado oficial en ejercicioFE de sus funciones do e su cargoo con ocasión de ellos".

ho Adviértase que la norman o prolonga el término de prescripción exclusivamen — — er dis e y A E jo E PR AAA E y e BA dr A o A te para el empleado oficial que ha cometido un delitode responsabilidad.Io que - — — ÉL A A TA A AA E EA A E E EA EEE o ——_—] —o—— el texto legal hace es extenddeicrho término para la prescripción de la acción pe ——— ——————; A A A UN A A A A ALEAA AAP P AA A A EA CEA EA nal, cuando el delito hubiere sido cometido por un empleado oficial en ejercicio -' h ——.)]— A. E E E A A PLA mg 4 da la de sus funciones o de su cargó o con ocasión de ellos, afectando la norma, en conse — e A cuencía, a todos los sujetos que hubieren tomado parte en la ejecución del delito - + — Et TE E A A CL A ls a —]— ———— cometidpoor el empleado oficial, sin que importe si se tiene o no dicha calidad,- ——— E E _ 2 La a E E” como sucede en el caso sub-examine. Los señores| Samuel Alberto Escrucería Manzi y_——];—BV——i——];— María ELisa Lorza de Escrucería]no eran empleados oficiales cuando ejecutaron losaa ———;——]———]—— dC. — — ———— LT] - actos que motivaron su condena, pero con ellos sí colaboraron en el delito cometido. por quien sí cena dicha calidad] Yerid Castelbondo Sarmiento). | —'Así -las cosas, el término de prescripción para el deldei ptecuolad o se am

.. [ “mt ——— e — plía en la forma prevista por el citado artículo 82, no solamente pael remaplea do - A ——— e —— Ln ——]—Ú—]— A E AAA A A -— oficial que lo realizó, cosa que la norma no dice ni distingue, sino para todos - — e E E Y — —]— los que con él colaboraron en su delincuencia. Claro al respecto es el sentidyoeee e e T————.|.sd DD — el texto del precepto: sí el delito fuere cometido dentro del país or empleado — — ——S— — i pr oficial en ejercicio de sus funciones o de su cargo o con ocasión de ellos,el tér- — — — erica — — —.— a — —[£—— ——— — ; mino de prescripción señalado en el artículo 80 se aumentará en una tercera parte. ; — ] ——— —— — — — Ah La ley, pues, no dice que - el termino se aumentará > únicpaa:.a mel eemnpletado eof i. — — L — o r —— lA Eo —]——]— iD AA dl E A AA E LL A, o A Ecial que cometió el delito, sino que incrementael término prescriptivo para dicho a — a E A o ilícen icontsidoera,ció n a que la calidad de empleado oficial dificulta el descu brímiento del delito, entorpece con frecuencía la investigación del mismo, le faci += — o o lita la ocultación o destrucción de las pruebas necesarias para su esclarecimiento, A——_— — "e —— pu —[ =D y todas estas posibilidadesy ventajas lo favorecen no solamente a él, al empleado.

— oficial, sino también a todos sus copartícipes, pues todos ellos resultarían bene_ ficiados con la impunidad del primero. —— -—— La acción penal, por consiguiente, no está prescrita. o — ———]—: | En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION -— PENAL, oído el concepto del Procurador Segundo Delegado, Rad. 13545. Casación.- cYezid Gactelbondo Sar miento. 0257

RESUELVE: NEGAR la cesación de procedimiento solicitada por los apoderados de los pro cesados SAMUEL ALBERTO ESCRUCERIA MANZI y MARIA ELISA LORZA DE ESCRUCERIA.

De NN

RO MARTINEZ ZUÑIGA 84 "DA ZA 77 JORGE CARREÑO LUENGAS

7 / Jo ula | » — yA | | /7— ie U

— JUAN MANUEL/TORRES FRESNÉD e

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1" NN _ y 7 M-ALM ODOLFO VANTILLA JACOME _—- ( , _ / / N

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JORGE ENRIQUE VALENCIA M.

Marind Henao Rodríguez

SECRETARIO

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FRESCRIFCION

DE LA ACCION (Salvamento de Voto) x EMPFLEADO OFICIAL (Salvamento de Voto) El argumento de que debe extenderse la agravación del artaculo 87 del C.F. para el termino de la Drescripción a todos los que colaboraron en la delincuencia, es el resultado de una interpretación extensiva y analógica.

| LU

FECHA: 89-09-09

Salvamento

de Voto: Dr. LISANDRO MARTINEZ

ZU:IGA

FUENTE FORMAL: Articulo8? C.F.

FUBLICADA EN LA GACETA JUDICIAL? (S/N): 5

EXTRACTO d+: 117 |

| | 5 > s E .. o

SALVAMENTO DE VOTO.

CASACION N.3545 Contra: Yesid Gastelbondo Sarmiento - Otros

Ponente : Dr. Guíllermo Duque R.

Delito : Peculado., | Con el debido respeto, pongo de presente mí disentimíentos= cordial con la afirmación contenida en la providencia de 9 de Agosto, según= la cual el término de la prescripción se extíende en cuanto a lo dispuesto = en el artículo 82 del C.P. a todos los sujetos que hubieran tomado parte en la ejecución de delito cometido por empleado Oficial sin que importe sí se = cíene en cuenta o no dicha calidad; por tanto, se niega la prescripción para los particulares por haber colaborado en el delito por quien sí tenía dichas= calidad.

Estimo que se trata de una interpretación extensiva y ana= lógica de la ley penal: Extensiva, porque €es una nanera de entender la forma amplificadordael tipo sobre coparticipación, que convierte una situación == limitada únicamente al autor en agravación para el coautor. Analógica,ya == que terminaen una agravación no prevista expresamente por el legislador. — El argumento de que debe extenderse la agravación a todos= los que colaboraron en la delincuencia atenta contra los principios citados.

El hecho de que la ley hable de que sí el delito fuera cometido en el país , el término de la prescripción se aumentará y de que la ley no diga que única mente para el empleado Oficial, no es suficiente, ya que son consideraciones sobre el ilícito en sÍ, más no sobre las calidades de los sujetos activos.