CSJ - SP 3600(23-11-1989)

aa, IMFEDIMENTO xs NULIDAD r El sistema imperante mira como desacomnsejable que tun funcionario actuante en la etapa sumaria de algunos procesos, repita su intervención en la causa. Fero incumplida esta previsión, el juicio no puede corrar los mismos avatares de una falta de competencia objetiva. Sentencia Casación .—- FECHA: 87-11-25 .- No Casa Tribunal Superior de EHogotá |

FPROCESADO(S): ELIECER GUIMNTERO FARRÁ

DELITO: Hurto

MAGISTRADO FONENTE: DR. GUSTAVO GOMEZ VELASQUEZ

FUENTE FORMAL: Artículo 10% C. de FP.ó.

FUELICADA EN LA GACETA JUDICIALT(S/N): $ EXTRACTO $: 1897

RAD; 3600CASACION

ELIECER QUINTERO PARRA

1. 897; CORTE SUPREMA DE JUSTICIA -SALA DE CASACION PEÑALBogotá D.E. Noviembre veintitres de mil nove- '. cientos ochenta y nueve.-

MAGISTRADO PONENTE:

Dr. CUSTAVO COMEZ VELASQUEZ

APROBADO ACTA No.7| Nov,. 21/89

E E E E EX EX E KK X E E VISTOS: Se resuelve el recurso extraordinario de casación, interpuesto contra la sentencia de once de agosto del año próximo pasado, emitida .por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante la cual, por el delito de "hurto calificado y agravado", en perjuicio de la sociedad denominada "TechinMaquinaria Pesada", impuso a ELIECER QUINTERO PARRA, la pena de cuarenta y cuatro (114) meses de prisión, interdicción de derechos y funciones públi cas por igual periodo y pago, por concepto de perjuicios, de la suma de un millón seiscientos diez mil pesos ($1.610.000.00) . M.L..- El recurso se interpuso válidamente, según se declaró en auto detreinta de enero del año en curso, y, la demanda, también se admitió como pro cedente, por su aspecto formal, según proveido de dieciocho de mayo del — mismo año.-

! E . 1 —o— 1 190897

Para decidir se considera: HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Se acoge, en cuanto a la versión de los sucesos, el relato consignado por el Tribunal: "...... Sucedieron el día 9 de mayo de 1987, aproximadamen | te a las nueve y media de la noche, cuando en las instalaciones de la compañía

'TECHINT' fue sorprendido por los celadores del lugar ubicado en la calle 167 | No. 65-41 de Bogotá, el sujeto ELIECER QUINTERO PARRA, quien en compañía de otro no identificado, habian logrado ingresar alli para sustraer elementos de maquinaria pesada, algunos de los cuales fueron abandonados, listos para sersacados de dicho lugar, La cuantía de la infracción se valoró pericialmente en $1'610.000.00" (Fol.22, C. Trib,).".-— Del otro punto, dice el Procurador lo. Delegado en lo Penal: — —- "... Con base en la denuncia formulada por José Hernán GutiérrezRuiz, el señor Juez Segundo Penal Municipal de Suba dispuso la apertura de la correspondiente investigación, en desarrollo de la cual se escuchó en injurada a Eliécer Quintero Parra y se allegó diversa prueba testimonial, pericial y documen tal, todo lo cual dio pie al señor Juez sesenta y cuatro de Instrucción Criminalpara dictar en su contra resolución de acusación. Resuelta afirmativamente lalegalidad de la decisión por parte del señor Juez Once Penal del Circuito de Bo gotá, se realizó la diligencia de audiencia pública, proferiéndose los fallos de ins tancia de que diéramos cuenta en un comienzó..... ",— (Nov.12/87 y Agosto |1/88).

LA DEMANDA: ' aa q ) E es lo «, “. ... " - ; “» ho “E “a 290898 a).- Con apoyo en el numeral lo. del articulo 226 del C. de P.P. —- ('" cuando la sentencia sea violatoria de la ley sustancial, por infracción directa o aplicación indebida o interpretación errónea"), se formula el siguiente car go: La Sala de Decisión del Tribunal que profiriera la sentencia acusada, ca recia de facultad para hacerlo en razón de haber intervenido en la revisión del auto de detención preventiva, :emitido durante la actuación sumarial, lo cual le estaba vedado según las voces del artículo 535 del C. de P.P.. Con esto, - se "afectó la garantía constitucional y legal del debido proceso, (se) despojó al procesado de la posibilidad de ser juzgado por falladores desprevenidos carentes de preconcepto sobre la conclusión del examen jurídico probatorio a la

realidad obrante al expediente. Resulta asi clara la violación directa de las nor mas sustanciales citadas ", vale repetir, los artículos 26 de la C.N. y 535 delC. de P.P.., b).- Con respaldo en la causal 3a. del articulo 226 del C. P. P. — ("cuando la sentencia se haya dictado en un juicio viciado de nulidad"), sedetermina un "quebranto del derecho de defensa, pues "la resolución de acusa ción omitió expresar la circunstancia específica de calificación entre las cuatro establecidas en el artículo 350 del Código Penal, y entre las once de agravación que trae el articulo 351 ib., recortándole su posibilidad de responder ade cuadamente a la acusación . Así, pues, resultan vulneradas las disposicionesmencionadas y también la supra-legal del artículo 26 de la Constitución Nació - nal y la sustancial 11 del Código Penal, originadas en la falta de aplicación del numeral 30 del artículo 471 del C. de P.P. que manda efectuar una calificación jurídica provisional, la cual lleva insita la determinación del tipo por el cualse formula acusación, con las circunstancias modificadoras de él, por cuantono resulta equitativo decir que se acusa tanto con fundamento en el precepto 349 como en el 350 sin indicar el numeral de éste en la calificación a los co - :-2n899 rrespondientes al 351 del Código Penal".- CONSIDERACIONES DE LA SALA Y DE LA DELEGADA: 1.- Tal como lo afirma el Ministerio Público, los aspectos que se involucran en esta primera censura necesariamente tienen que conformar una alegación de nulidad de lo actuado, debiéndose insertar la protesta no en la causal primera del artículo 226 del C. de P.P., sino en la tercera, que, en forma es pecifica, contempla este fenómeno de anulación, por abandono de las formas —-' propias del juicio o el desconocimiento de su estructura básica, todo ello refluyen te en un atentado al derecho de defensa, sin el cual no es dable hablar de un - | debido proceso. | ! La Delegada entiende bien y a derechas el efecto de la demanda cuando anota que no se está "en presencia de un error iudicando, que como biense sabe, se refiere al desacierto en la lógica juridica del fallador que, en desarrollo de su actividad intelectual, ha fallado en una de las premisas de su Juicio, provocando una conclusión que no consulta la realidad procesal. El error, porconsiguiente, radica en que no concuerda lá voluntad efectiva de la norma conla expresada por el fallador. "En cambio, el error in procedendo se realiza cuando el fallador incumple las reglas del derecho objetivo, esto es, los actos exteriores que regulan los actos procesales. Por consiguiente, la ley que gobierna el proceso esvulnerada, bien porque no se cumple su mandato, bien porque se realiza lo que prohibe, o bien porque se la ejecuta en forma diversa. "En el caso que nos ocupa,, sé desconoció el mandato del art. 535 del LION Código de Procedimiento Penal que prohibe a la Sala del Tribunal que conoce

de apelaciones que se surtan en la etapa de investigación, revisar cualquierprovidencia del mismo proceso en la etapa del juzgamiento”.- El colaborador fiscal en sede de casación, a pesar de este yerro, - sin embargo alerta a la Sala para que ejerza su atribución oficiosa de enfren tar el fenómeno de la nulidad.- La Sala no advierte la trascendencia de la censura, como para esti- - —: — “— io —G ——ll"". mular esta excepcional facultad. A este fin señala lo siguiente: - El que los magistrados no hubieran declarado su impedimento (art.- El sistema imperante (hoy parcialmente modificado por el D.1861/89), mira como desaconseja- - — A ALA LD A LAIA AA ALA rs AE me AEE A A dd AL EL ble (preconceptos, rutina, etc.) eb que un funcionario actuante en la etapaa ——] - E E A A A A + e A —— sumaria de algunos procesos, repita -- su intervención en la causa. Pero ino E cumplida esta previpor sdeisatóennció,n de susa utores, y también por lase ——] e A A E —_—]]]] demás partes, quienes deben proa csu erecdusaceión,r el juicio no puede - ————]];—][——]]—L ;———— correr los mismos avatares de una falta de competencia objetiva (aspectos te | rritoriales, funcionales, etc). ————[—[——]———"" —— ps En el evento de falta de competencia subjetiva, el legislador advier- — 25 E LEE E = a —]] MA —— ———]];——.—]—;;];—]—— —

te motivos no convenientes par a mantener su juzgamiento en cabeza de un de — ] — — — E— [ —" — _ — terminado funcionario y propicia su separación. Pero no dándose ésta, por cir _ — — — — — — — ———e ——————]dL———,—] ];o] o;— _ — cunstancias que no envuelven un comportamiento delictuos o, debe mantenerse a L —— — - a q a LAA AG A A EL A AAA LDL LD A A [nilo —— — a la eficacia de la actuación cumplida . La situación comentada no difiere, en su a E, — E, razón de ser, del instituto de los inpedimentosy recusaciones y por tanto en: iga ——]————— Q_.————] éste y en aquél otro aspecto debe asumirse una misma solución. Hay correcti — E — ¡ferentes al de la invalidación del proceso rituado en contravención devos d "E —Ñ — _ — ———————— estos preceptos y ellos se refieren, cuando hay causa fundada, al ámbito dis- ———]]]r———_ e E E lA E y A sI my eu lr e IP PA A NA APA EA Ag A, JE A A A A EA ciplinar.- Mutatis mutandis, agregando el tópico de la renuencia a declarar nulo lo actuado, resulta pertinente repetir el siquiente pronunciamiento de la Corte, con ponencia del muy ilustre y recordado Magistrado Dario Velásquez Gaviria: —- — e — — ——— — ",.. En cuanto a la indebida intervención del agente del Ministerio Público, te.

—s] —— [—— Vi E — —Ú. — ios — — nida por la demandante como factor determinante del posible menoscabo del dere — cho de defensa, conviene recordar que si el funcionario no se declara impedido, Ls E Es — ta existiendo causal de impedimento, surge para las partes interesadas en una recta e imparcial administración de Justicia el derecho de recusario, con clara indí- ————e———.] > — ——u do — —ÑÚ—] ——.] ” E ———]L——].Á—Ú]í——_—]|”—]]—É—;Ño—]3Ñ—[]— —r———— cación de los hechos en que basan la recusación y aportando las pruebas perti- ———;— ———————;;DL—;—;——E[ñ;;———_—]]] ]”.í í——]];—]——]l];—]];_——;—;_—————].Ú]Ú—.Á;—]];.————l];— — o ——Ñ]]——]]] "“";—]———]]]]— Mii nentes. Esto no ocurrió en el primer caso. —]]. í— T—]a— —]Ñl —]—LE— — "Pretender separara l funcionario del conocimiento del asunto después a —.]]] —.;;—].—— E————— —— e —Ñ— de que éste actuó y dio a conocer, por tanto,su posición en relación con la for —— PT —]lÑ] —d—]—————————————— ma como debe ser decidido, no consulta con las finalidades de la institución pro ——— cesal de los impedimentos y recusaciones y se traduce, más bien, en la calculaa — — ud ¿E A E E ——]—— ——

——— — 1 E riO..... Septiembre 21/85- - > y Es verdad que la resolución acusatoria no es un modelo siquiera lejano de lo que debe ser una tan fundamental piezad e juzgamiento. Hay descuido yligereza en su elaboración, pero estas imperfecciones no permiten deducir quelas causales de agravación no pudieron advertirse por la defensa, en una reduc ción intelectual posible y exigible, si las mismas hubieran dado margen para con- «; trovertirlas. No es pues tanto que a la defensa se la colocara en ingobernablelos motivos situación de precisar y cuestionar /que llevaban al juez del pliego de cargos para tener la conducta del procesado como hurto calificado y agravado, sino que la tá tica de exculpación consistió precisamente en apoyar irrestrictamente la manifes-. tación del sentenciado quien se dijo atacado, en forma inmotivada, por quienes - - —- ejercian la celaduria del inmueble en donde se afirma se perpetró el deli to contra el patrimonio económico de particulares. Cómo podía negarse lo del escalamiento si la propiedad estaba con un singular encerramiento, evidencia desta f cada a todo lo largo del proceso?; y cómo ignorar que las cosas sustraidas ha-, 190903 cian parte de un vehiculo automotor, si estos se especifican a fs. 135 y se les vincula a un cargador caterpillar?; 0 cómo desconocer que en repetidos pasajes se menciona que el hecho tuvo ocurrencia en horas de la noche, llegándose a precisar que los vigilantes anotaron como hora de sorprendimiento de los extra

ños las 21:50 horas?; o cómo desconocer que intervinientes, por lo menos, fue ron dos (aunque se alude a tres posibles sujetos), afirmándose como forma de participación la coautoria y señalándose la captura de uno y la huida de los de más, quienes lograron la desaparición definitiva de los valiosos objetos que sedemostró fueron sustraidos?; o, finalmente, cómo no saberse la cuantia superior a los cien mil pesos de tales bienes si a fs. 135 se dijo que " el valor de los ob ] ' jetos hurtados fue tasado en la suma de UN MILLON SEISCIENTOS DIEZ MIL PE L SOS "?.— No es dable admitir que se dificultó la defensa y que ésta se hizo - ”" inoperante o ineficaz, en cuanto a las agravaciones, por falta de enteramientode las mismas, por haber faltado la mención de los articulos 350-144; 351-6, 9,10 No y 372-1 del C. Penal. Menos invocar una ausencia de especifico análisis de es- : tos factores de intensificación particularizante de la pena, porque la jurispru- | dencia ha entendido que esta es deficiencia que no trasciende del terreno de la irregularidad imposible de llevar a los extremos de la anulación, pues "cuan do la afirmación escueta (v gr.: de noche, a las 21.50 horas; dos o más perso | | nas,en el caso de autos, etc.) corresponde a un hecho evidente o al menos pro tuberante, la falta de motivación no tiene eficacia para dificultar la defensa. Sc o lo cuando esa ausencia de razones sea absoluta y recaiga sobre hechos que pa

ra conocerlos se deben desbrozar con ayuda de un esfuerzo dialéctica, puede hablarse de atropello efectivo del derecho de defensa".- La Delegada, coincidente con este criterio, comenta: "... las agravan tes son mencionadas comó por ejemplo las de nocturnidad y pluralidad de los s jetos activos ("... en las horas de la noche, pasaba agachado en compañía de otro sujeto...'"), la de la cuantía ("El valor de los objetos hurtados fue tasad en la suma de UN MILLON SEISCIENTOS DIEZ MIL PESOS"), la de las partes importantes de un automotor ("... dos bombas de inyección de cargador 'Carte pillar'....") y la de violación o superación de seguridades electrónicas u otras semejantes ("Desde un comienzo afirmó que las instalaciones de la firma ocupan una considerable extensión; asi que él aproximadamente a cuadra y media vio cuando dos personas pasaban agachadas dentro de las dichas instalaciones..."). No se dan racionales riesgos o azarosas contingencias en el ejercicio de la defensa.- Los cargos se desestiman.- En consecuencia, la CORTE SUPREMA,SALA DE CASACION PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, E resuelve, NO CASAR la sentencia impugnada, ya mencionada en su origen, feo cha y naturaleza.-

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