CSJ - SP 3643(28-03-1990)

-- CASACION Sentencia.- 90-03-28 No casa .- Tribunal Superior de Valledupar PROCESADO(S): Jorge Elías Escobar Fernández y María Yolanda Acevedo Jaramillo

DELITO: Incendio

MAGISTRADO PONENTE: DR. GUILLERMO DUQUE RUIZ

FUENTE FORMAL: Artículo 226 C. de P.P.

PUBLICADA EN LA GACETA JUDICIAL?(S/N): N Rad. #3643 l

Rad.03643. Casación. Jorge Elías EscobarFernández. /

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION,PENAL

Aprobado Acta No. 23

Magistrado Ponente: Dr. GUILLERMO DUQUE RUIZ Bogotá D. E., veintiocho dé marzo de mil novecientos noventa.

Resuelve la'Sala el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de - , 1 28 de octubre de 1988, por medio de la cual el Tribunal Superior del Distrito Judi_ cial de Valledupar condenó a JORGE ELIAS ESCOBAR FERNANDEZ y MARIA YOLANDA ACEVEDO- .,,-- JARAMILLO a la pena de 48 meses de prisión como autores responsables del delito deincendio.

Antecedentes: En la noche del 6 de marzo de 1983 JOrge Elías Escobar Fernández y su cdmpa_

ñera María Yolanda Acevedo Jaramillo prendieron fuego al ':inmueble de la calle 5a No. ·1 ! 8-07 del Municipio de Aguachica (Cesar), donde residían en calidad de arrendatar~os ' y además tenían el establecimiento comercial denominado ''Distribuidora y Supermerc~ do La Gran Esquina", el cual, aunado a otros conceptos (pertenencias domésticas y

"gastos adicionales"), ellos habían asegurado por la suma de $6'200.000.oo a la Com pañía "La Nacional de Seguros11 Ese incendio arrojó como resultado la destrucción - • del mencionado inmueble, de otro aledaño a él, y de varios inmuebles más. Por esos hechos abrió investigación el Juzgado Promiscuo Municipal de Aguach! ca y el proceso pasó luego al conocimiento del Juzgado Penal del Circuito de ese Mu nicipio, que,mediante auto de 25 de abril de 1983, dictó auto de detención contra Es cobar Fernández por el delito de incendio previsto en el artículo 189 del Código Pe n~l, y, una vez declarada reo ausente María Yolanda, calificó el mérito sumarial el 23 de agosto subsiguiente, con auto de proceder para los susodichos, por el menciona do delito, con los agravantes de sus incisos 2° y 3° (fls.397), providencia que, ap~ lada por al d~fensa, fue confirmada en su totalidad por el Tribunal de Valledupar me diante la suiya de 16 de diciembre de 1985 (fls.442 y ss.). La causa siguió su curso normal y el Juzgado produjo fallo el 29 de jun~o de 1988, que condenó a los justiciables a la pena principal de 48 meses de prisión y2 - ,veinte mil pesos de multa cada uno, a la accesoria de inter,qicción de derechos y funciones públicas, al pago de perjuicios, y finalmente negó la condena de ejecu _,,., ción condicional (fls.694 y ss.). Al conocer por apelación de esa sentencia, el

Tribunal le impartió confirmación integral (fls.745 y ss.), en fallo que impugna ron en casación los defensores de los acusados. Las Demandas.- En la demanda presentada a nombre del procesado Escobar Fernández se formul_! ron dos cargos de nulidad al amparo del artículo 226 del Código de Procedimiento Pe nal. ,"> En el primero de ellos afirma el actor que se vio;ó el derecho de defensa, pues se negaron al procesado "pruebas manifiestamente conducentes que comprobaban que ni él ni su compañera fueron autores del hecho calificado como incendio delic tuoso", refiriéndose a los careos de aquél con los testigos Andrés Carrascal Bohór quez y Carmen Pinzón Ríos, que el demandante considera "claves" y que sirvieron. "P.! ra apuntalar, así fuera tan deleznablemente, la decisión ~ondenatoria de este pro-~~ -e so". . El segundo cargo lo hace consistir en "violación de formas trascendentalesdel juzgamiento", pues estima que, dando por sentado ("en gracia de discusión" di ce) que los procesados sí prendieron fuego al inmueble, está probado, y así lo admi te el sentenciador, que el móvil de ese acto fue "obtener provecho económico ilíci_ to con perjuicio ajeno, llevando a la víctima (la "Nacional de Seguros") a error ID_! diante artificios o engaños", dolo propio de la estafa, mas nunca de incendio, al no pretender los procesados "prender fuego con peligro común", insistiendo que en este proceso "no cabe otro moti~o determinante que el cobro de un seguro mediante engaño

de destrucción fortuita del bien asegurado". Empero -agregacomo no se dió benefi cio ilícito ni perjuicio, esa estafa quedó en grado de tentativa, y así debió sercalificado el proceso. Insiste en "esa errada calificación", y finalmente añade que "en la hipótesis de que los acusados hubieran cometido el hecho, lo que previeron, quisieron y busca_ ron fue la destrucción de los muebles (sic) asegurados y jamás crear pánico ••• exis_ te yerro en la calificación jurídico penal del cargo,con consecuencias graves en la- - 3dosimetría de la pena prevista, en el supuesto admitido en gracia de discusión, pue~ to que ha debido hacerse el cargo por estafa tentada y daño en cosa aj~na, pero nun ca por incendio, como delito de peligro común, como se ha calificado equivocadamente este asunto 11 También'el.ápoderado de la procesada María Yolanda Aéevedo Jaramillo se apoya en la nulidad como causal de casación, pero invocando el artículo 580-4 del Códigode Procedimiento Penal de 1971, en armonía con el 210-5 ibidem, es decir por "erró nea calificación jurídica en el auto de proceder". Argumenta este censor que se está en presencia de estafa tentada, y no de in_ cendio, ya que el mismo sentenciador dice que la conducta de los procesados "se con ;- cretó en crear unas circunstancias que facilitaran el cobro del seguro, con la fab~i cación artificial del siniestro", y señala que este delito contra el patrimonio no puede concurrir con el de daño, porque la destrucción de los bienes que ocasionó ei

incendio no comporta dolo, sino a lo sumo "imprudencia", concluyendo que "el error. radica en haber equivocado la calificación del delito, para darle a lo querido porel agente la calificación de la conducta no querida". Por todo lo cual pide alá Cor te -como su colega de impugnaciónque case el fallo y de~lare la nulidad. La DelegadaEl señor Procurador Tercero Delegado en lo Penal le glosa a la primera dema~ da que cite normas del Código de Procedimiento Penal de 1987, cuando el que rige es te caso es el de 1971, por mandato del artículo 677 del primero de los nombrados. Y ya tocante al primer cargo de violación al derecho de defensa, dice que no es cier_ to lo afirmado por el actor, puesto que sí se hizo la citación para realizar el ca reo entre el procesado .E scobar jernández y el testigo Carrascal Bohórquez, estimando, además, que incluso dejando de lado los dos testimonios que estima "claves" el demandante, "los demás medios probatorios ameritarían la condena". En cuanto al segundo cargo, que es sustancialmente igual al cargo único dela demanda a no~bre de la acusada ~~ía Yolanda; y que concierne a la "errónea cali ficación del delito en el auto de proceder", señala que si bien es cierto que todo el proceso demuestra que los procesados incendiaron el inmueble para hacerse al pa_ go del seguro, "y así esquilmar el patrimonio económico de la compañía aseguradora - 4del bien mercantil", dándose entonces la tentativa de estafa, no lo es menos que el incendio permanece incólume como "delito medio", y mal puede en consecuencia afir

i • marse que existió equivocada calificación. siendo, pues, lo procedente -a su juicioque en cuanto a la estafa tentada se adelante proceso separado, a través de la com pulsa o sobre el duplicado del expediente. Por lo cual estima que los cargos no deben prosperar.

SE CONSIDERA: Aparte del yerro de acudir a las normas del Código de Procedimiento Penal ac tual (cuando ha debido hacerse con las del Código anterior), es claro que la deman_ da presentada a nombre del procesado Escobar Fernández, incurre en manifiesta contr~ dicción, ya que, siempre bajo el amparo del reproche de nulidad, en el primer cargo·· ("violación al derecho de defensa") sostiene que se negaron pruebas que demostraban ostensiblemente que los pro~esados no regaron gasolina en el inmueble y luego le prendieron fuego, sino que el incendio fue "fortuito", ocasionado por un corto cir · cuito, y en el segundo cargo, por el contrario, admite que los procesados sí oc?sio_ naron el incendio, pero con el propósito de estafar a la Nacional de Seguros, mas no de "prender fuego con peligro común".

Es decir qu~ -s~n salin~e del marco de la nulidadprimero impugna la prueba, para a renglón seguido·aceptarla y sólo discutir aspectos de tipificación del compoE tamiento. Empero, como el examen de la nulidad es oficioso, la Sala debe replicar al mencionado cargo de violación al derecho de defensa, que en momento alguno le cabe ....... razón al casacionista: en primer lug~r porque sí se practicó el careo entre el proc~

sad~ y Carmen Pinzón Ríos, uno de los testigos "claves" para la condena, según cali ficación del propio demandante (fls.532); en segundo lugar, se hizo lo posible porpracticar análoga diligencia con el testigo Carrascal Bohórquez (fls.512 y 514); yen tercer lugar, el actor dista mucho de probar de qué manera la falta de este últi_ mo careo tenga como consecuencia el debilitamiento o la desaparición de los requisi_ tos para proferir fallo de condena, máxime si se tiene en cuenta que el sentenciador fue reiterativ~ y explícito (ante los insistentes ataques que en las instancias la defensa hizo a la prueba testimonial) en el sentido de que aún dejando de lado la - 5prueba testific.l, subsistía mérito suficiente para el fal.. lo de condena, pues se comprobó qu~ pocos días antes del incendio los procesados procedieron a sacar mer cancías del almacén o establecimiento comercial que recientemente habían asegurado~ por la suma millonaria; como también se tuvo en cuenta el dictamen sobre la no pos! bilidad de un corto circuito, dado el buen estado de las instalaciones en general. "El desencadenamiento indiciario -~gregó el Tribunalno es producto desdeluego del criter~o del Juzgador sino de su análisis y valoración sobre lo ocurrido. Carrascal Bohórquez y Pinzón Ríos en sus deponencias apenas sirvieron paraabrir la compuerta de la investigación y esclarecer el grave hecho. Así las cosas, los estre mos para la condena, por cualquiera de los lados que se le mire, sean por los efec

tos que producen los testimonios, sea por la credibilidad de los indicios graves y las actas de inspección ocular, llegó la certeza a conocimiento del juzgador deprimer grado" (fls.572). :~ En cuanto a la nulidad por errónea calificación del hecho en el auto de pro_ ceder (cargos segundo de la primera demanda y único de la presentada a nombre de la acúsada María Yolanda Acevedo Jaramillo), debe recordarse antes que todo por qué de lito se produjo el enjuiciamiento y luego la condena, que fue el de incendio previs to así en el artículo 189 del Códi:go_ Penal: "El que con peligro común prenda fuego a cosa mu~Qle, incurrirá en •••• - 11Si la conducta se realizare en inmueble •••• la prisión será ••• ". Los demandantes admiten que sus representados sí prendieron fuego al inmue _ ble donde residían y tenían establecimiento comercial, mas pretenden "destipificar" el incendio con el argumento de que "el móvil" del mismo no fue "crear un peligrocomún", sino el de engañar a la compañía aseguradora para obtener el provecho ilíc! to con el correspondiente perjuicio "por la-.-forma como que paga el siniestro". Es obvio que dicho argumento no es correcto, porque el dolo de incendio (art. 189 cit.) consiste en que el agente sabe, tiene conocimiento de que prende fuego acosa mueble o inmueble con peligro común, y encamina su voluntad con ese propósito, exigencia subjetiva ésta que ni el sentenciador ni los casacionistas controvierten, sino que tanto aquél como éstos, por así decirlo, "le suman" a dicho dolo, otro in

grediente subjetivo, que en últimas viene a configurar el dolo propio del de.lito deestafa previsto en el artículo 356 del Código Penal, como expresamente lo admiten los casacionistas, pero con consecuencias "derogatorias" del dolo de incendio, pues para- - 6ellos el "móvil" o propósito de atentar contra el patrimonio de la Nacional de Se guros, hace. desaparecer o impide el nacimiento del dolo d~ incendio, en una suerte ¡ de consunción inadmisible, cuando lo que resulta claro es que el incendio, utiliz~ do como medio para la estafa, permanece en toda su incoluminidad, como comportamie~ to naturalística y jurídicamente autónomo con respecto al "delito fin". Con la tesis de lo.s casacionistas, tocaría admitir que, de igual modo, en el caso de un homicidio cometido para cobra~ un seguro, aquél desap~recería para dar paso únicamente al deli to contra el pat~imonio económico, hipótesis de verdad impensable • ..,,.- Se pronunció así a dicho respecto el señor Procurador Tercero Delegado en lo Penal: "El concurso material heterogéneo y sucesivo de hechos punibles de incendio agravado y tentativa de estafa es la realidad sentida en este proceso penal, no siendo aceptable la aplicación aquí de la teoría de la-consunción, porque cada un9de los hechos punibles comporta en forma completa su riqueza descriptiva, haciéndo se de esa manera autónomo~ e incompatibles, toda vez que en uno y en otro el dolo_·-: que los preside es diferente; como distintos son los intereses jurídicos comprome~i

dos y por lo mismo no pueden ubicarse en una misma línea de simple progresión toda-: vez que tampoco se trata de distintos grados de afectación de un solo bien jurídico tutelado, lo que lleva a la aplicación del artícuo 26 del C. P.". Si el comportamiento de los procesados es, pues, constitutivo de incendio, - no existe la equivocada calificación en la cual fincan l~s actores el cargo de nfl! dad; lo que se vislumbra, en cambio, es una calificación:"incompleta", como que se- ,· dejó por fuera de juzgamiento la tentativa de estafa, implícitamente admitida porel Tribunal cuando concluye: "Obtenida la prueba de éste se conoció su móvil (el del incendio):usufructuar el valor del seguro, hecho desconocido que quedó al descubierto mediante el crédito del hecho indicador. Para la culpabilidad el mismo sistema de pruebas indirectas es tablece un cordón umbilical sin solución de continuidad entre el siniestro y sus au tores así como los motivos que llevaron a éstos a prender fuego en el establecimien to comercial y con ello hacerse reos de la imputación finalmente aquilatada por la-: justicia" (fls.752). Como recuerda la Procuraduría, en ~asación de 19 de agosto de 1987 (Mag. Pte. Dr. Duque Ruiz), esta Sala reiteró que el dejar de calificar un hecho delictuoso y, por lo mismo, no pronunciarse sobre él, no constituye nulidad, y que tal vicio puede corregirse con la expedición de copias o la utilización del duplicado del proceso, - con miras a que en expediente separado se tome respecto de ese evento la decisión

que legalmente·corresponda, que es lo que, en consecuencia, ordenará la Sala que se haga en este caso. Rad.03643. Casación. Jorge Elías EscobarFernández. - 7Por último, con la Delegada es dable acotar que el delito de incendio no con curre con el daño en bien ajeno, pues este último ilícito contiene apenas una res~ ponsabilidad residual: 11siempre que el hecho no constituya delito sancionado con p~ na mayor" (art.370) y es claro que la pena para el incendio es mucho mayor que laprevista en la norma que p~rcialmente acaba de transcribirse. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA, SALA DE CASACION PENAL, oído el concepto del Procurador Tercero Delegado, administrando justicia en nombre de la re pública y por autoridad de la ley,

RESUELVE: :, 1.- NO CASAR la sentencia impugnada. 2.- Sobre el duplicado de este proceso, complementado con las piezas perti_ nentes de su original, tramítese y decídase sobre el posible delito de estafa ten tada de que da cuenta el presente proveído. 3.- Debidamente notificada esta sentencia, expídanse de nuevo las órdenesde captura contra los procesados Jorge Elías Escobar Fernández y María Yolanda Ace vedo Jaramillo. igen. CUMPLASE/

¡ / Rafael Cortés Garnica

SECRETARIO