CSJ - SP 3687(07-02-1990) (2)

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Y CASACION Rdo. $ 3687.-

C./ Hernán Fardel Orozco y O. Homicidi—o—— ——— y] .—¡ L—— e]— s— i—— o—] núj er s—— .—— - — —Ñ—— —]]]

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENALMagistrado Ponente:

DR. JORGE CARREÑO LUENGAS.

Aprobado Acta N?% 008.- Sept. 7 /90.- Bogotá, D.E., febrero siete de mil novecientos noventa.- - -

V 1 S T O SS:

— — " — - El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, - ZA — en sentencia del seis de diciembre de 1.988,que confirmó la proferida por el Juz gado Primero Superior de la misma ciudad, condenó a Hernán Fardel Orozco Hernández a la pena principal de dieciocho años de prisión y a las accesorias corres pondientes como responsable de los delitos de Homicidio calificado en Farit Merino Alegría Chacón, lesiones personales en Adolfo Alegría y Hurto.- En estas sentencias se condenó igualmente a TradioArnulfo Orozco a la pena principal de cincuenta y ocho meses de prisión comoresponsable de los delitos de lesiones personales y hurto.- Contra esta sentencia,el defensor de los procesados interpuso el recurso extraordinario de casaciór.- HECHOS La sentencia acusada, hace la relación de los hechos así : "Consta en los autos que el día 25 de febrero de 1.988avanzadas las horas de la noche, retornaba a su casa de habitación ubicada en. el paraje de "Gualeitó" dentro del corregimiento de Uribe, términos del municipio de El Tambo (C), el señor Adolfo Alegría acompañado de su hijo menor FaridMerino, luego de haber concurrido a unos ritos del culto evangélico en el municipio, en la localidad de Uribe. Ya dentro de su propiedad, advirtió que el alam bre que le brindaba seguridad a su finca había sido levantado y enrollado en : ñ -2231 -una extensión considerable y que cerca al lugar de los hechos se hallaba una bestia provista de angarilla y encinchada y tras inspeccionar el sitio,resolvió - llevar al animal antes dicho hasta su casa para establecer la propiedad de quien fuera a reclamarla y deducir la autoría del hurto del alambre.- " Que cuando ya se encaminaba a su morada, se apareció un sujeto al que reconoció con la lámpara que portaba como ARNULFO OROZ CO quien quiso apoderarse del animal y a quien recriminó por su comportamiento, advirtiéndole que al día siguiente fuera por la bestia a su casa. Que avanzan do hacia su hogar su hijo le llamó la atención, informándole sobre la presenciade otro sujeto, momentos en el que sonó una detonación iluminando a Adolfo Alegría, a la otra persona a quien reconoció que se trataba de HERNAN FARDELO OROZCO, sujeto que le disparó lesionándolo en el brazo izquierdo y avalanzándosele, impactándolo nuevamente en el costado derecho.Que herido como se hallaba,- logró escapársele a su agresor en medio de la oscuridad y llegar a su casa dehabitación en donde informó a su esposa que había sido agredido por FARDEL y ARNULFO OROZCO, produciéndose la alarma y acudiendo en auxilio los vecinosquienes an el lugar de los hechos hallaron sin vida a Farid Marino Alegría y -- gravemente herido a Luis Chantre quien venía también procedent.ede Uribe deasistir a oficios religiosos y marchaba cerca de los Alegría.—" (f1.509 y s.).- LA DEMANDA DE CASACION El recurrente impugna la sentencia con fundamento en Ú las causales Ma. y 2a. del art. 580 del anterior C. de Procedimiento Penal,- por haberse proferido la sentencia condenatoria en un juicio viciado de nulidad y por existir desacuerdo entre el veredicto del jurado y la sentencia.- Tres cargos contra la sentencia formula el recurrenteal amparo de la cusal cuarta de casación, o sea, la nulidad del juicio por los siguientes motivos : Primer cargo: Quebrantamiento del derecho de defensa . | Sostiene el recurrente, que el profesional que representó los intereses de los sentenciados " ... no realizó algunas actuaciones que debíarealizar en defensa de sus representantes", como presentar alegato precalificatorio, recurrir del auto de proceder, solicitar pruebas, y que en la audiencia -- pública " acusó prácticamente a sus defendidos y pidió la condena, limitándose a efectuar unas insustanciales alegaciones que en nada repercuten con la cuantificación de la pena decretada en la sentencia...".- — 232

Segundo cargo: Insiste el demandante en que en el pro ceso hubo un indebido y deficiente emplazamiento de los procesados que llevó a una declaratoria de reos ausentes que impidió su comparecencia al proceso, ya que el juez adoptó las anteriores medidas cuando los acusados. se estaban presentando regularmente ante un Juez de Instrucción Criminal y sin hacer el menor esfuerzopor localizarlos y hacerlos comparecer al juicio.- Tercer cargo: Sostiene el recurrente, que en los cuestionarios relativos a las lesiones personales no se interrogó al jurado por la circuns tancia especifica de agravación ( indefensión) contemplada en el auto de proceder y que sin embargo,en la sentencia se tuvo en cuenta esta agravante para efectos de la pena. Esta omisión, según el actor, invalida el proceso.- Causal segunda : Como subsidiaria y exactamente conlos mismos argumentos que le sirvieron al recurrente para demandar la nulidad en el cargo tercero antecedente, pide el censor que se case la sentencia, se consi deren las lesiones personales como simples y se profiera la sentencia de sustitu—- ción que: efectúe la correspondiente rebaja de pena.-

“- « CONCEPTO DE LA PROCURADURIA : El señor Procurador Segundo Delegado en lo Penal, en jurídico y bien fundamentado concepto, después de reunir las razones expuestas por el impugnante, concluye afirmando que no está demostrado que se hubieseconculcado el dercho de defensa de los procesados, quienes tanto en la etapa su maria como en la causa estuvieron asistidos por abogados idóneos quienes realiza

ron aquello que en conciencia consideraron adecuado en guarda de los intereses que les fueron confiados.- | Demuestra el señor Agente del Ministerio Público, la inexis tencia de irregularidad alguna en la declaratoria de reos ausentes de los procesa dos y solicita a la Corte no estudiar los cargos relacionados con los cuestionarios sometidos a consideración del jurado por ineptitud de la demanda, contradictoria einadecuada en este aspecto para los fines de la casación.- Termina el señor Procurador proponiendo a la Corte, que no se case la sentencia recurrida.- SE CONSIDERA : Reiteradamente ha sostenido esta Corporación que no todos los vacios , errores e irregularidades que se observen en un proceso son por sí solos suficientes para invalidar la actuación. Esto tan sólo es posible,cuandoel vicio de omisión alegado sea de tal naturaleza que quebrante las bases esencic'- . -.- 233 -les del procedimiento o entrañe un desconocimiento evidente del derecho de defensa, esto es, que se quebranten o desconozcan los intereses de la justicia o de las partes.- En el caso de análisis,se afirma por el recurrente que no existió defensa durante el proceso porque el apoderado no alegó por escri to, no interpuso recursos contra el auto calificatorio,no pidió pruebas y que en la audiencia pública el defensor no demandó la absolución de los acusados, pu-- diendo hacerlo, y que contario sensu, aceptó los hechos y prácticamente coadyuvó a la condena de sus asistidos.- Pero como bien lo anota el Ministerio Público, el censor

para fundamentar sus afirmaciones distorsiona la realidad procesal y oculta hechos que ponen:en evidencia que los acusados fueron juzgados con asistencia de sus defensores y sin que se conculcara o lesionara el derecho de defensa.- Asi, en la etapa del sumario los señores Orozco fueron asistidos en la diligencia de indagatoria por el Dr. Luis Carlos Duque Marínquien fué designado como apoderado " para todo el curso del sumario" y en tal virtud interpuso debidamente sustentado el recurso de reposición contra el auto de detención, intervino en la e.tais:a de pruebas y solicitó la práctica de algunas que consideró conducentes, y siguió actuando hasta la finalización del sumariocuando se le revocó el mandato siendo reemplazado por un apoderado de oficio.- Excarcelados los inculpados y más tarde, declarados reos ausentes, el Juzgado les designó como defensor de oficio al Dr. Alfredo Casas - ” Martínez quien asumió el cargo y si bien no recurrió del auto de proceder ni- — pidió pruebas, sí intervino en el debate de la audiencia pública.- o Como con acertado criterio lo recuerda la Procuraduría, "... Aunque pareciera un contrasentido, una dinámica defensa puede ser aquella que no recurre las decisiones impartidas en el proceso, pues de considerarlas la defensa como acertadas y comprensibles como lo menos gravoso para el procesado, es su imperativo no someterlas a una revisión que eventualmente pudiese hacer más desfavorable la solución...".— Así pues, el hecho, de no impugnar en determinado momento una decisión judicial no significa desidia ni abandono de las funciones que le son propias al abogado defensor, sino que todo puede obedecer al desarrollode un sistema táctico en la defensa, "qq ue no siempre puede ser activo".- La Corte,recuerda que “defender no es una labor simple pues muchas veces la actividad y tenacidad en pedir y alegar son necesarias y 3 4 o N -que por el contrario;enotros casos, la pasividad y el silencio pueden resultar a la pstre efectivos.- Lo esencial del cargo, se hace consistir por el recurrente en el hecho de que el abogado defensor no solicitó la absolución por el delito dehomicidio y lesiones en la audienciá pública, aceptó la responsabilidad de los acusados, limitándose tan sólo a pedir que no se les condenase por el delito dehurto consumado, petición que a la postre fué acogida por los integrantes del jurado de conciencia y tenida en cuenta por el juez de derecho al momento de graduar la pena.- Parece que el casacionista, entendiera que siempre esdeber del abogado defensor ,solicitar la absolución del acusado y le fuera permi tido con tal fin promover o sustentar a sabiendas una causa injusta.No es correc to ni honroso tergiversar el contenido de la prueba, un documento o la declaración de un testigo, para desconocer la verdad demostrada en el proceso; el abogado debe ordenar su conducta de acuerdo con las normas de la moral, sin olvidar que el fin último del derecho es lograr la realización del bienestar colectivo, por

medio de una recta administración de justicia que garantice la paz, el orden y la seguridad de“ta vida en sociedad.- Por ello, si existe en el abogado defensor la convicción absoluta de la responsabilidad de su asistido, sería contrario a la ética exigirleque contra toda verdad y realidad, reclamara la absolución.- En tales casos,es lo debido, como lo hizo el abogado defensor en el caso que se examina, evitar que se apliquen penas injustas al acusado, más graves de las previstas para el hecho punible concreto o buscar, que se tengan en consideración las circunstancias atenuantes que puedan favorecerlo.- t Una buena defensa,- dice el Procurador Delegado-, "... no es aquella que pretenda desconocer lo probado,dilatar la actuación o confundir al juzgador; en estos casos, no es posible afirmar que la actividad defensiva fué acertada, sino que por reprochables medios se ha logrado una decisión, pero esto no es lo que la Ley de un Estado pretende...".- En sentencia del 13 de julio de 1.989, la Corte conponencia del H. Magistrado Dr. Guillermo Duque Ruiz, al analizar un caso del todo análogo al que hoy se examina, dijo al respecto : "... La defensa debe siempre examinarse, en cotejo con la realidad procesal concreta en cada caso; y también ese cotejo debe hacersecon respecto al concreto y determinado profesional que la desempeñe. Lo primero, 299 -porque hay eventos en que el material de 'incriminación es tan contundente y apabullante, que, de veras y por decirlo así, el abogado, "nada tiene quedecir" sobre la estructuración del hecho y/o sobre la responsabilidad del procesado.L o segundo, porque frente a semejante prueba de cargo, todos los defen sores no actúan de igual forma, sencillamente porque son personas diferentescon diversos enfoques sobre las cosas y la manera más correcta de asumirlas.- Así, no se le puede censurar a un defensor que ataque una prueba en verdad inatacable, pues quizás en su sentir si hay grietas o resquicios aprovechables pa ra por lo menos fomentar la duda en el juzgador, y en estas condiciones, acude a lo posible para sostener la inocencia de su representado o la no estructuración del hecho delictuosos. Pero, otro abogado,asumiendo la misma y objetiva realidad probatoria, bien puede tomar actitud diferente, como la que tomó aquí el defensor de oficio y reconocer que, por los aspectos esenciales dichos, el caso es "indefendible" y que mal haría con contrariar el proceso por el solo afán de contradecirlos cargos que soporta su patrocinado, quedándole, sí, como residuo defensivo, - las alegaciones para aminorar la pena, o para pedir alguna rebaja de la misma, - o para deprecar el subrogado pertinente, para de este modo, sí solicitar algo que de alguna manera favorezca o haga menos penosa la situación concreta de su e cliente.-" “> No prospera el cargo.- Segundo cargo: Considera el recurrente, que se incurrió en un vicio gene rador de nulidad porque el juez lesionó el derecho de defensa de los procesados al declararlos reos ausentes, sin efectuar las diligencias necesarias para obtener la comparecencia al proceso, cuando los acusados venian cumpliendo con las

presentaciones periódicas que se les había impuesto en la diligencia de compromiso.- Sin embargo, un examen detenido del proceso pone en evidencia la inexistencia de la irregularidad anotada por el recurrente como sepasa a establecer : | —19.- Con fecha octubre 23 de 1.984, el Juzgado Primero Superior de Popayán concedió a los acusados Hernán y Arnulfo Orozco el beneficio de la libertad provisional, con fundamento en lo dispuesto en el numeral 7% delart. 44 de la Ley 2a. de 1.984.,- 29.- Esta libertad se hizo efectiva el 9 de noviembre del mismo año, adquiriendo los acusados el compromiso de presentarse mensualmenteante el Juzgado de Instrucción Criminal Radicado en el Tambo (Cauca), comoaparece al folio 329 del sumario.- 39.- Consta a los folios 360 y 361 que los procesados - -fueron citados al municipio del Tambo, un año después para la práctica de una diligencia de reconstruccióne l 14 de marzo de 1.985, habiendo compareci do a ella.- 49.—- Por auto del dos de diciembre de 1.986, visible -- al folio 397 del sumario, se declaró cerrada la investigación por segunda vezdecisión de la cual se enteraron los acusados y Arnulfo Orozco pide al Juzgado que le trasladen las presentaciones a la Inspección Especial de Policía de Uribe -El Tambo, solicitud que lleva fecha de enero 30 de 1.987 y es resuelta favorablemente al día siguiente.- 99.—- El 30 de marzo de 1.987, el Juzgado Superior dePopayán dictó auto de llamamiento a juicio contra los acusados y revocó el beneficio de libertad provisional de que venían disfrutandoF.ué entonces cuando los procesa dos desaparecieron, siendo nulos los esfuerzos del Juzaado por obtener su comparecencia o su captura.- | 6%.- Al folio 420 aparece suscrita por el Juez Superiorcon fecha 7 de abril de 1.987 una orden de captura dirigida al Inspector de Policia del municipio de El Tambo, sin obtener resultados positivos.- En | Esta solicitud se repite un mes después el 28 de agostosin que la petición del Juez resulte efectiva.- Una tercera petición envía el Juzgado un mes más tarde en septiembre de 1.987, que es contestada por el Comandante de la Policía del -- Tambo, quien informa al Juzgado que ha sido imposible la captura de los procesados y que todas las actividades por él desplegadas para encontrarlos, no han dado fruto.- Sólo entonces, después de haber realizado.las anteriores diligencias, el Juzaado emplazó a los procesados, los declaró reos ausentes y les designó un defensor que los representara en el período de la causa.En estascondiciones, el Juzgado dió entera y cabal aplicación a lo dispuesto en el art. 484 del C. de P.P. de 1.971 y no puede afirmarse en consecuencia,que el emplazamiento y la declaratoria de reos ausentes de los procesados, se hubiese realizado sin el cumplimietno de las exigencias legales o quebrantando el derecho de defensa. En el caso de autos, indudablemente no fué posible hallar a los acusados paranotificarles el auto de proceder, y de aquí que el juzgamiento se hubiese efectuado sin su presencia.- No prospera el cargo.- Cargo tercero de nulidad y causal segunda de casación: En posición totalmente contradictoria y antilógica, el ca- " sacionista pretende que con los mismos argumentos de hecho y de derecho, la - -Corte, declare la nulidad del proceso y al mismo tiempo acepte su validezpara casar la sentencia y dictar la de sustitución que contenga una rebaja de pena. - Alega el casacionista en el tercer cargo,al amparo de i . | la causal Ya. que el proceso es nulo porque en relación con el delito de lesio nes personales el cuestionario sometido a consideración del jurado no reflejó- a cabalidad el cargo formulado en el auto de proceder.- _ Y afirma, al impugnar la sentencia por la causal segun da,que en relación con las mismas lesiones personales hubo desacuerdo entreel veredicto y la sentencia, porque en aquél no se contempló a cabalidad lo dispuesto en el pliego de cargos, omisión que debe ser tenida en cuenta -- para casar la sentencia y rebajar la pena,en actitud que presupone la validez del proceso,lo cual hace imposible su simultánea alegación.- Sobrada razón asiste al señor Procurador Delegado en lo Penal, cuando afirma que " no se puede deducir por ejemplo, al mismo tiempo , y sobre unos mismos hechos en casos como el que se analiza, a la -- causal primera o segunda y la cuarta, pues al prosperar esta última, se impondría la anulación de todo lo actuado a partir del momento en que se presentó el vicio; pero, si la que llegare a aceptarse fuere la primera o la segunda, se tendría que dictar el fallo sustitutivo, lo cual no podría válidamente hacerse en un proceso afectado de nulidad...".-— No prosperan los cargos.- EE PTAS, En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA - SALA DE CASACION PENAL, administrando justicia en nombre de laRepública y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia de fecha, origen y naturaleza consignados en la parte motiva de esta providencia.- COPIESE, NOTIFIQUESE Y DEVUELVASE al Tribunal de origen.- | IS E. 298 466000

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GUILLERMO DUQUE|RUIZ ,

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| __ LISANDRO MARTINEZ ZUÑIGA EDGAR SAAVEDRA ROJAS

| — LL ( Rafaél Cortés Garnica. Secretario. -