CSJ - SP 3704(28-11-1989)

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TITO HOMERO PENA MARTINEZ.- I =========================== • • 0 3 9 7

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

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-SALA DE CASACION PENAL-

• \ Bogotá, D.E .• Noviembre veintiocho de mil novec.iento y ochenta nueve. -

MAGISTRADO PONENTE:

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Dr. GUSTAVO GOMEZ VEJ.ASQUEZ

• APROBADO: ACTA No. 72 Nov. 22/89 + + + + + + + + V I S T O S : La sentencia emitida por e l Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá ( octubre 31/88 ) que confir,,,ara l a del Juzgado 23 Penal del Circuito, condenando a TITO HOMERO PEÑA MARTINEZ a la penaprincipal de 108 meses de prisión y multa equivalente a 20 salarios mínimos - - mensuales y a las accesorias correspondientes, concediéndole la rebaja de pena de que t r a t a l a ley 48 de 1987, para que en definitiva quedara en 90 meses de prisión, como responsable de violación a la ley 30/86, se ha recurrido en casación, impugnación que ahora se resuelve.

Conviene señalar que e l recurso fue admitido en auto de a b r i l 8 del año en curso y. l a demanda, en proveído de 11 de j u l i o • del mismo año.

• HECHOS Y ACTUACION PROCESAL A eso de las 6 y 30 p.m. del 7 de mayo de 1986, en vuelo procedente de Puerto Inírida, hizo su arribo a l Aeropuerto Internacional ''El Dorado''. e l señor TITO HOMERO PEÑA MARTINEZ, quien fue retenido por -

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• 1 - - • - - 1 - - 2 ' las autoridades de aduana, cuando tomó un automóvil de servicio público, porc11anto, a l ser sondeada con una navaja l a caja de cartón que portaba entre sus piernas, se comprobó l a existencia en su i n t e r i r o r de una sustancia sospechosa que resultó ser base de cocaína, repartida en 6 bolsas y en cantidad de 6.255gramos y con un grado de pureza del 92 y 93%. La caja en cuestión estaba debidamente sellada y con una leyenda dirigida a l Mayor del Ejército RAFAEL COTINA GOMEZ y, alegando e l l o , quien l a portaba quiso sustraerla a su revisión.

Al principio conoció de estos hechos e l Juzgado 67 de Instrucción Criminal de Bogotá y, luego, e l 23 Penal del Circuito, - - juez del conocimiento. ' Se dispuso l a vinculación a l proceso, mediante declaratoria de ' reo ausente de un supuesto ciudadano, a l parecer venezolano, - - que se aseveraba respondía a l nombre de NORBERTO PENUEI,A, persona que había s ido señalada por e l sindicado PEÑA M. como quien en Puerto Inírida, en e l preciso momento del despegue de l a aeronave, le entregó la caja de marras, para que a su

turno, a su arribo a Bogotá, la depositara en manos del supuesto o f i c i a l del Ej é r c i t o COTINA G., quien l a estaría esperando en el campo de a t e r r i z a j e . En determinación de septiembre 15/86 se calificó e l mérito del sumario, residenciandoen juicio criminal a TITO HOMERO PENA MARTINEZ, por atentado contra l a ley 30/86y sobreseyendo temporalmente a l no identificado cabalmente NORBERTO PENUEJ.A. Como esta decisión fue apelada, e l Tribunal Superior de Bogotá, por auto de diciembre lo. de 1986, confirmó e l auto de proceder contra PEÑA M. y declaró la de todo lo actuado, referente a PEÑUEI.A. • LA DEMANDA • Al amparo de la causal cuarta del artículo 580 del anterior C. de P. Penal, se acusa l a sentencia por haber sido dictada en - • • •

• • - - - - - - - - 3 0 3 9 9 un juicio viciado de nulidad. "Se han infringido en este proceso las siguientes nor,,,as: artículo 16:i, 113, 114, 334, 382 y 480 del C. de P. Penal y a través de ellos, e l artículo 26 de l a Carta Constitucional, estructurándose en esta forma l a nulidad supralegal por infracción a l debido proceso.'' Se violó e l artículo 113 del C. de P.P., ''cuando e l funcionario • de instrucción, ni e l juez del conocimiento trataron de eliminar

las dudas que pudieran haber pesado en relación a l a identidad del procesado, s i • era que exi. s t i_,a n • • .''• Como e l condenado PEÑA M., desde l a indagatoria señaló a PEÑUELA como e l propietario de la caja de cart_ón de marras, indivi- ' dualizándolo, e l Tribunal interpretó equivocadamente e l artículo 114 del C.P.P. • a l declarar ''la nulidad del emplazamiento de PEÑUEf,A, a l considerar que no estaha suficientemente comprobada l a identidad físi·ca. de este ciudadano''. En e l período de l a causa se s o l i c i t ó l a práctica de pruebas,ampliación de declaraciones, "con l a finalidad primordial de que revelaran a la j u s t i c i a l a identidad f í s i c a del sujeto NORBERTO PEÑUEf.A''. Estapetición fue denegada por e l Juzgado 23 del Circuito y por e l Tribunal, cuando - • conoció de l a apelación. Así se vulneró e l derecho de defensa y se hizo más gravosa l a situación de PEÑA MARTINEZ, pues impidió a los falladores dar aplicación a l artículo 45 de l a ley 30/86, estatuto que contempla notable disminución de pena para quien " ••. denuncie mediante pruebas idóneas a los autores, cómplices oencubridores del delito que se investiga, diferentes a los ya vinculados a l pro-

•• ceso... • • Se vulneró e l artículo 167 porque se rompió l a unidad procesal, ''cuando en e l presente caso escindir esa unidad, desvinculando • a l señor NORBERTO PEÑUEl,A implica l a desprotección e s t a t a l para don TITO HOMERO • • 1 ' ' • • -- -- -- -- 4 •J400 • PEÑA porque l a prueba allegada a l expediente y aún l a por allegar, tiende a com

• - · probar l a autoria material de PENUEI.A y consecuentemente· a obtener ventajas en ~ e l juzgami ento a favor de HOMERO PEÑA'', precisamente l a reducción de pena de q11e habla e l artículo 45 de l a ley 30 de 1986 . • • Se desobedeció lo mandado por e l artículo 334 del C. de P.P. - • por cuanto a l desvincular a NORBERTO PEÑUE:1.A, ''la j u s t i c i a om•i

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• • tió allegar a l protocolo penal, l a prueba confor,,,ativa de su responsabilidad''~ • Y, .finalmente, obrando como aparece en e l proceso ''la individualización e identificación del señor NORBERTO PEÑUEl,A'', con prueha suficiente e idónea, se debía proceder a su emplazamiento, diligencia esta que . • • habiendo sido realizada por e l Juzgado 23 Penal del Circuito, fue declarada invá - lida por e l Tribunal, lo que comporta que, en e l fondo, no se c11mplió con e l mandato del artículo 382 del C. de P. Penal.

. BREVES CONSIDERACIONES DE LA SALA Y DE LA DELEGADA 1 . - Para e l Ministerio Público no se requiere esfuerzo algunopara concluír que l a inconfor,,,i dad del censor estriba excluq' • • si•v amente en/el Ttibiroal noJ le dio credibilidad a los testimonios recepcionados1 en Pwret • o h:ít ida que presentaban a ''un t a l Norberto Peñuela, entregando un paquete a TITO HOMERO PEÑA, en momentos de abordar éste l a aeronave con dirección a Bogotá''. • •

• • Así las cosas, consigna l a Delegada, s i para e l demandante e l -
• • asunto se reduce a que e l Tribunal se equivocó a l fundar su con

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• • vicción en torno a l a no presencia de Norberto Peñuela en las circunstancias indicadas por e l condenado, su yerro no sería 'in.procedendo', sino ' i n judicando' • y, consecuencialmente, e l ataque en casación ha debido producirse a l amparo del.-

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5 0 4 0 1 n11meral l o . , inciso lo. del artículo 580 del C. de P. Penal anterior y no en e lmarco jurídico del 580-4 ibídem. ' • , • •

Y respalda su aserto con c i t a jurisprudencia!, as1.:

• ,, E . . . n todo caso, l a for,,,a de los procesos está constituída por ' una serie de requisitos exterrios, de obligatorio c11mplimi ento y en ningún casotoca con e l contenido de los actos procesales, por lo cual resulta inaceptable - • l a alegación de que se viola l a for,,,a propia de un juicio cuando e l Juez inter - • preta mal una prueba, pues ésta es una actividad de índole puramente interna en l a c11al l a facultad del Juez para valorar los elementos de convicción viene a ha
• . { cer e l oficio de contenido de un acto jurisdiccional que puede r.evestir diversas fo1111as.
• • ''Y puede ocurrir que e l Juez cometa un error en dicha aprecia ción sin que por ello vulnere l a for,,,a prescrita para e l acto procesal. Se t r a t a r í a , en este caso, de un error ' i n judicando', distinto del error ' i n procedendo' que consistiría, como ya se dijo, en l a violación de las for,,,as prescri tas para e l adelantamiento del juicio ••• ". ( M.P.Dr. Gustavo Gómez Velásquez, casación septiembre 2 / 7 6 ) 2 . - La Corte entiende perfectamente que e l meollo del asuntoradica en e l desacuerdo del censor, repetido hasta l a s a1
• 1 ciedad en las instancias, por l a firme actitud del Tribunal a l declarar la nulidad de lo act11ado con respecto a l supuesto Norberto Peñuela y su investigación • por separado. La primera de estas decisiones consulta lo que la mejor doctrina

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• • ha sostenido a l respecto y l a segunda en manera alguna fue a r b i t r a r i a , sino que

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• • obedeció a l mejor deseo de acertar y ante e l convencimiento de que no estando cabalmente individualizado Peñuela, lo indicado era ordenar que lo suyo se investí - gara por separado. Que esta última es una resolución irregular que no atiende todo e l rigor técnico procedimental es cierto; pero ello no significa que e l asun- - to sea tan trascendental como para predicar l a presencia de nulidad. Mejor hubiera sido desde luego que, como aún no se tenía e l definitivo c r i t e r i o de estarse

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• - 6 0 4 0 2 ante ·11n personaje fantasmagórico, sino que e x i s t í a l a POSIBILIDAD de su realexistencia, se hubiera decretado l a nulidad por e l indebido emplazamiento, pero sin disponer su averiguación por separado, puesto que en e l mismo proceso s t r i ctu sensu han debido adelantarse las diligencias propias a su cabal individual!- - zación y a cuál l a responsabilidad que ciertamente le cabía.

El Tribunal, después de señalar lo aseverado por TITO HOMEROPEÑA M. en l a exposición e indagatoria, consignó lo siguiente: " ••• Esta versión del sindicado sobre su desconocimiento t o t a l del contenido de l a caja contentiva de l a sustancia, con e l argumento de que l a recibió de un tercero en los momentos en que pretendía abordar e l avión, carece de verdad aunque se haya pretendido respaldar con varios testimonios recepciona -

• • dos a través de despacho comisorio en Puerto Inírida. No es creíble que una persona que escasamente conoce a otr~, se haga cargo de traer un objeto hacia Bog~ t á , con el único dato de que aquí l a estará esperando un m i l i t a r , de quien nose le comunica e l ar ,,,a a que pertenece, su rango, nombre; y menos que siquiera se averigüe e l contenido, dizque por e l presunto ' a f á n ' , lo que se aúna a l hecho de que a l no observar a nadie con uniforme, resuelva atender l a propuesta de otta persona para llevarlo a su casa, portando e l citado elemento contentivo del alu cinógeno.'' 1

' ' " •

• • Entra luego e l Tribunal a precisar porqué los testimonios rece~ ' cionados en Puerto Inírida carecían de la virtualidad de despla
• . zar l a responsabilidad de PEÑA M., para ubicarla en cabeza de Norberto Peñuela, • • para rematar afirmando: '' ••. a s í se de por cierto que hay cost11mbre de traer en comiendas, no es creíble que nadie revise los contenidos, que entre las

varias • cajas que portaba e l sindicado, precisamente l a contentiva del estupefaciente fue •

• • l a que ledio ese t e r c e r o , que además, no tuviera ningún conocimiento de lo a l l í

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• 1 empacado y que, finalmente, fuera ajeno a las actividades de éste. i

'

• ' '' ••• Pide e l defensor de TITO HOMERO que s•e revoque e l sobreseí - que miento temporal con que se favoreció a Norberto Peñuela, para/en su lugar se le llame a juicio por infracción a l Estatuto de Estupefacientes, por estimarlo au tor de t a l comportamiento. No asiste la razón a l abogado porque como ya se analizó a l estudiar l a situación de TITO HOMERO, no existe siquiera l a certeza so1 ' bre l a identificación de Norberto Peñuela, de quien se carece de su descripción
• - - - - - - - 7 - - 0 4 0 3 1 precisa, s i t i o de localización y por ello e l a-quo expresó: 'No se cuenta conl a plena identidad para que e l sujeto Norberto Peñuela pueda distinguirse delos demás'; e l propio informe del DAS (fl.134) dio e l siguiente dato: 'Con e lfin de allegar más datos acerca de l a identidad del sindicado, fueron revisados los archivos de l a institución, registrando únicamente la misma solicitud. Así mismo, fueron adelantadas las pesquisas necesarias tendientes a dar con e l paradero del solicitado, pero debido a los pocos datos existentes, los resultados - • fueron negativos'. Ni siquiera se supo su nacionalidad, ya que algunos de losque manifestaron 'haberlo v i s t o ' , dijeron que por su acento podía ser venezola no, mas ésto no se estableció. De manera que en este caso se incurrió en una - - - causal de nulidad por vinculación irregular de NORBERTO PENUEl,A, comoquiera que se le emplazó y declaró reo ausente sin estar plenamente identificado • • • . • Así en pasadas oportunidades l a Sala ha declarado esta nulidad porque no basta que 1 se de un nombre y apellido de un individuo, sino su identidad f í s i c a . 'En au1 sencia de esta prueba no puede vincularse a l a persona en calidad de ausente, - porque sería imposible hacer recaer decisión de fondo, favorable o desfavorable
• • ( llamamiento a juicio, sobreseimiento, auto de detención,etc. ) , cuando existe incertidumbre acerca de quien desplegó l a actividad psico-física, orientada aproducir resultados violatorios de bienes jurídicamente protegidos. La razón de ser de esta nulidad, estriba en las consecuencias jurídico-procesales que aparejan la identificación o no del sujeto activo de l a infracción' •.• 11
• • Importa r e s a l t a r , como lo hizo e l Tribunal en l a sentencia,que e l también supuesto Mayor RAFAEL COTINA GOMEZ, a quien iba dirígida la 'encomienda', según comunicaciones de la Fuerza Aérea, Ministerio de

• Defensa y Policía Nacional ( f l s . 161, 227 y 158 ) , no pertenece ni ha pertenecido a esas instituciones. Así las cosas, e x i s t í a base para pensar que se t r a t a

J - ,', , ,' ba de un montaje en orden a desviar l a investigación en e l evento de que e l por , '

• • tador de la droga fuera sorprendido con e l l a . Y, se recuerda, este tipo de estr·atagema o crea personajes fantasmas o aprovecha l a real existencia de otros queestán destinados a desaparecer o esfumarse en e l tiempo y.en e l espacio, con l a pretensión de que en ellos recaiga l a responsabilidad penal, o, mejor aún, quela j u s t i c i a no pueda c11mplir su cometido porque, en rigor, finalmente aquellosno aparecen y sobre los capturados se ha logrado levantar una muralla de dudasque busca desdibujar su innegable responsabilidad •

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Se recalca, entonces, hizo bien e l Tribunal a l declarar l a nulidad del emplazamiento de Norberto Peñuela; pero se equivocó a l disponer su investigación por separado por cuanto una de dos, o se tratabade un ente f i c t i c i o y, a s í , ha debido ordenarse su desvinculación t o t a l del pro -

• • ceso y, por ende, de cualquiera otra investigación, para no acolitar l a tan maní - da t r e t a de marras; o, existía l a posibilidad de su real existencia y, entonces,

han debido practicarse las pruebas tendientes a su cabal identificación y, lograda ésta, verificarse su legal vinculación a l proceso, mediante indagatoria o declaratoria de reo ausente y l a evaluación final de su responsabilidad en los hechos. Y, no se olvide que, en este último evento, como estaban las cosas en e l expediente, había lugar a pensar en coparticipación delictiva de PEÑA Peñuela, y más que en exoneración de responsabilidad para aquél.

• • 3 . - Ya se ha enfatizado que se trató de una irregularidad delTribunal que conducía~ que la primera instancia obrara en consecuencia. El rompimiento de l a unidad procesal ( . a r t . 167 C. de P.P. anter i o r ) no siempre comporta nulidad y é l sólo tiene alguna incidencia cuando com- - - promete GRAVEMENTE e l derecho de defensa, lo que ciertamente no se dio en e l evento sub-exámine. Afir,,,a e l defensor que aquello significó que no se diera cumplimiento a l a ley 30 de 1986, en su artículo 45, pero l a verdad es que, como - • con argumentos de pes~ lo hace ver l a Delegada, t a l norma era improcedente. A -
• , la Corte le basta a l respecto con decir que ninguna prueba idú11ea aporto PENA MARTINEZ en orden a acreditar la calidad de autor, cómplice o encubridor de Norberta Peñuela y que lo suyo más bien estuvo enderezado a desviar su propia e indudable responsabilidad, para ubicarla en cabeza de quien e l proceso no logró -

• siquiera demostrar su completa identificación, para no hablar de su real existenc1• a.

El emplazamiento para indagatoria, señalado por e l artículo 382 del C. de P.Penal, debe realizarse sobre persona c i e r t a , indivi

• • -- -- -- -- 9 -d11alizada y como este trascendental requisito no se s a t i s f i z o , mal podía empla
• • zarse legalmente a Norberto Peñuela; de ahí e l acierto de l a resolución del Tribunal a l declarar l a nulidad y lo absurdo de pregonarse, por e l mismo aspecto,- su existencia. Y mal pudo vulnerarse e l artículo 114 por cuanto lo que e l proce
• • so arrojaba impedía aseverar que "no existía duda sobre la identidad f í s i c a de la persona'' del sindicado. ordenar Se ha insistido en que l a decisión del Tribunal de/la investí - gación por separado constituye una IRREGULARIDAD que, como t a l , no alcanza a quebrantar e l esquema fundamental del proceso. Esa deter,,,inaciónde suyo conducía a que en e l proceso adelantado contra TITO HOMERO PEÑA M., no pudiera darse cumplimiento a lo dispuesto por los artículos 113 y 334 del C. de

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P. Penal. Otra cosa: e l impugnante no concreta en qué consiste l a presunta vio- !ación a l artículo 480 del anterior C. de P.P. y mal puede l a Corte llenar t a l • vacío. Con todo, quiere l a Sala señalar que s i se alude a un no e s t r i c t o c1.1mplimiento de los términos, ello no comporta irremediablemente nulidad, siendo s í - muy importante deter,,,inar para estos efectos s i e l fenómeno se realizó por capricho o arbitrariedad del f11ncionario, en desmedro efectivo del derecho de defensa, o s i , a l contrario, se produjo porque a é l fue llevado e l juzgador poruna conducta desleal de las partes interesadas en que e l hecho ocurriera. Y, en

1 1 • verdad, que cuanto se patentiza en e l trámite del proceso sub-exámine es quelos sujetos procesales gozaron cabalmente de todas las garantías constitucionales y legales. No prospera l a censura.

• • Por lo expuesto, l a CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, -SALA DE CASACION PENAL-, administrando j u s t i c i a en nombre de l a República y por autoridad de l a ley, r e e]ve: NO CASAR e l fallo impugnado, ya indicado en su origen, fecha y

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TITO HOMERO PEÑA MARTINEZ

== == 10 0 4 0 6 1 naturaleza.

COPIESE, NOTIFIQUESE, CUMPLASE Y DEVUELV E.

LISANDRO MARTINEZ ZUÑIGA CARREÑO LUENGAS

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¡, • V •

GUILLERM DUQUE RUI GIRALDO ANGEL

!ME ~ - 1 • • I

RODOLFO ILLA JACOME

GAR JORGE ENRIQUE VALENCIA M.

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MARINO HENAO RODRIGUEZ

SECRETARIO

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