CSJ - SP 3726(07-02-1990)

CASACION ! r

1 1 1: i [. ¡· Sentencia.- 90-02-07 No casa - Tribunal Superior de Popayán PROCESADO(S): Carlos Luis Melo y o.

DELITO: Infracción Ley 30 de 1986

FUENTE FORMAL: Artículo 226 C. de P.P.

PUBLICADA EN LA GACETA JUDICIAL?(S/N): n

Rad. #3726

RAD: 3726CASACION

CARLOS LUIS MELO Y OTROS 1 l CORTE SUPREMA DE JUSTICIA -SALA DE CASACION PENALBogotá O.E., Febrero siete de mil novecientos noventa.-

MAGISTRADO PONENTE

Dr. GUSTAVO GOMEZ VELASQUEZ

APROBADO ACTA No. 08.-

VISTOS • '\. •:• ...

Se pronuncia la Corte sobre el recurso de casación, válidamente admití y con presentación de correcta demanda (-abril 6/89; septiembre 19/89-),- !- interpuesto contra la sentencia de primero de febrer_o del citado año, pro ferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, y mediante la cual se impuso a OSCAR HERNEY LEDESMA IBARRA, por violación de la Ley 30/86, seis (6) años de prisión, así como las accesorias de rigor. HECHOS Y ACTUACION PROCEDIMENTAL Así relaciona unos y otra el Procurador lo. Delegado en lo Penal: - 11 El 29 de septiembre de 1987, en horas de la mañana -cuentan •••• los autosel señor Capitán de la Policía Nacional EDI LBERTO GANZASOY, -

Comandante del Distrito de Popayán recibió una llamada telefónica de un in formante anónimo quien le hizo saber que en una casa del Barrio 11 PajonaP', cuyas características describió, se encontraban dos Agentes de la Policía - "descargándose de una mercancía". -2- "De inmediato el Capitán Ganzasoy se hizo presente en la dirección indicada, encontrando al Cabo HECTOR RIOS PEREZ y al Auxiliar CARLOS LUIS MELO SANCHEZ, qurenes no pudieron explicar al Oficial la razón de su permanencia allí. "El Capitán GANZASOY condujo a los policiales al Cuartel y los - ·¡ entregó al Capitán LUIS FERNANDO SAAVEDRA, Comandante de la 6a. éom pañía Antinarcóticos, inmediato superior de los detenidos. "Mientras esto sucedía, el Agente Carlos Hernán Vallejo recibió - otra llamada telefónica anónima donde se indicaba 11 se llevaron los poli •••• cías, pero la mercancía se encuentra en la residencia, en un maletín de co Jor negro". '\. \~- "Acudieron entonces los Capitanes antes nombrados y junto conel Cabo Río Pérez y en el inmueble referido hallaron al señor OSCAR HER NEY LEDESMA, mas como e_l e!lcuentro fue muy cordial, Ledesma se apresu ró a explicar que inicialmente se había asustado pues había creído " ... que se había caído ...• 11 El Cabo requirió el maletín que allí había dejado a gua.!:_

dar en la mañana y l...E0E™A lo trajo de la casa vecina dqnde lo mantenía. - Abierto el maletín, en su interior junto con prendas de vestir reposaban tres bolsas con una sustancia que resultó ser cocaína en cantidad de 1. 369gramos. "Este hall~zgo hizo sospechar la existencia -de más alucinógeno dentro de la residencia y efectivamente, el Teniente González Bautista encontró en una caneca para basuras, una bolsa con alguna sustancia que tam bién fue calificada como cocaína en cantidad de 140 gramos .....•.. Avocó es ta investigación, el Juzgado 19 de Instrucción Criminal del Cauca, en su con -3dición de Juez Especializado,. quien al finiquitar esta etapa procesal, calificó 1 1 • 1 el mérito sumarial en providencia de febrero 22 de 1988, donde se dispusocitación a audiencia a los policiales Héctor Ríos Peña y Carlos Luis Melo Sá~ chez y al civil Osear Herney Ledesma lbarra, como infractores de la Ley 30 de 1986. 11Agotada la etapa del juicio, advino la sentencia de Octubre 10 de 1988, en los términos inicialmente indicados. Esta decisión fue compartida in tegralmente por el H. Tribunal Superior de Popayán, en providencia ·de fe bero lo. de 1989·.·.· .. 11 .- LA DEMANDA 1. - Aplicación indebida de la ley sustancial. 11EI fallo reclamado en casación viola de modo directo los artículos

3o. y 21 del Código Penal, como el 33 de la ley 30 de 1986 o Estatuto Nacio nal de Estupefacientes. Además, la sentencia hace aplicación indebida de los artículos 24 del Código penal y el 247 del Cód. de Proc. Penal. 11 Efectivamente, la providencia impugnada hizo una equivocada. cal.!_ ficación del tipo penal que se adecuaba al caso controvertido cuando perma neció en la calificación provisional de la citación para audiencia. La conduc ta de OSCAR LEDESMA I BARRA no corre_sponde a la acción de 11conservar11 o "llevar co~sigo11 la droga incautada, deducción que es ostensible observa~ do las propias premisas del fallo, aunque ellas no hayan sido compartidaspor la defensa. Al decir la sentencia que los tres involucrados que 11los age~ tes habíanl!levado el alcaloide para una transacción comercial" de estupefacie~ tes, significa que LEDESMA no la tenía en su poder y que Únicamente iba a -4adquirir su propiedad. Dado que la operación fue interrumpida, según las ·lucubraciones del juzgado de instancia pues el procesado había salido aconseguir el dinero para el pago, en ningún momento la droga fue de él; tampoco existe prueba ni lo ha contemplado el fallo, que LEDESMA !BARRA les haya quitado la "mercancía" a los policiales, situación que vendría a s~ portar la otra forma de apoderamiento . En cambio, para mostrar el contr~~ te y hacer de bulto la equivocación en la calificación de la conducta de OS CAR HERNEY, el actuar de los uniformados sí representa la clásica figuradel apoderamiento y la conservación. La base de cocaína le fue arrebata auna señora, después de haber, ponderado la manera de hacerlo y la mantu vieron bajo su dominio hasta cuando iban a realizar la presunta transacción. Estuvo bajo su órbita y no alcanzaron a trasmitir la ilícita ocupación que v~ !' • nÍíl~ ejerciendo. Los policiales si" hicieron uso del poder de disposición, elque evidentemente conlleva la conservación de la 11mercancía11 A LEDESMA- • 1B ARRA no le llegó la transferencia de (!sa potestad que, aunque ilegalmen te, venían ejerciendo los agentes de policía; si se quiere podríamos hastadecir que no tuvo tiempo. Pero, en todo caso, no estuvo en su órbita dedominio para conservarla. · "Fácilmente también se establece que no la llevaba consigo. Cuando retienen a los agentes, él no se encuentra; cuando los oficiales vuelven por un maletín que contenía el basuco, este no estaba siquiera en la casa de L.§ DESMA !BARRA que luego fue allanada; OSCAR HERNEY fue a traer el mal~ tín a la vecindad. En sentido simple; tuvo que traerlo porque no lo tenía con sigo. Sin embargo, elemento fundamental en cualquier infracción es la culpa bilidad, que debe estar demostrada para la configuración; este factor in tencional, respecto a llevar consigo la droga, no aparece en relación con mi repr_ sentado porque se limitó a guardar un objeto sin importar su contenido y laforma de guardarlo no fue precisamente llevándolo consigo. Por este aspecto,

-5la causalidad que debe existir entre el hecho punible y la acción de mi clien te no aparece, como tampoco se encuentra presente en lo atinente a la con servación del material ileg~I. Claramente se ve la violación del art. 21 delC. Penal porque el hecho así calificado no obedece a ninguna acción u omisión de parte de OSCAR HENRY LEDESMA. ·¡ 11Es que, si alguna acción pudiera endilgársele, quedaría compren dida en otra conducta. Por las premisas de la providencia ya tomadas en cue!! ta, LEDESMA lBARRA pretendía adquirir la droga, iba a efectuar una transa~ ción comercial de estupefaciente. Apenas se iba a hacer a la propiedad de la "mercancía 11 se estaba negociando para luego si disponer de ella, conserván , dola, llevándola consigo, expendiéndola, etc. Observemos,entonces, que los . po\iGjales sí la llevaban consigo para "venderla", verbo rector en esa inflexión que también quedó por fuera del pliego de cargos. La transacción come!_ cial deducida por aquél, demuestra precisamente que los uniformados eran qui~ nes ejercían su potestad de disposición derivada de la apropiación que había realizado y por tanto no se habían desprendido de la conservación, ademásque la llevabr:[l consigo hasta el momento en que fueron interrumpidos en suaccionar. No cabe duda, pues,. que la providencia condenatoria violó el art.- 33 de la ley 30 de 1986, cuando le dió un alcance a las conductas señaladas que no tenía, para abarcar las acciones de OSCAR HERNEY LEDESMA, que

corresponden a conductas perfectamente difer.entes. Con esto, también esclaro que se violó el tipo penal, de paso atentándose contra el art. 3o. delEstatuto Pena 111 • - 2. - 1n terpretación errónea de la ley sustancia l. - 11 El proveído condenatorio toma como medida para dosificar la pena, además del mínimo aplicable a la infracción, el agregado por las circunstan - -6cía de agravación. Sin embargo, vistos los autos la situación es la contraria puesto que la extensión analógica que permite el art. 65 del C. de P.P., - el haber facilitado la investigación y haber entregado el famoso maletín del negocio, constituye circunstancia favorable para LEDESMA I BARRA, c:omola dosificación se hizo sobre la presunta base "del mismo plano de respons~ bilidades11 de los agentes del orden encausados, esa fórmula generalizada ·J atenta contra los criterios fijados en el art. 61 del Cód. Penal, además que la no aplicación de las circunstancias atenuante de pena, viola el artículo 67 de la misma obra cuando ordena que, en los casos que aparezcan únicamente circunstancias favorables, la imposición debe hacerse al mínimo que infortu nadamente no hizo el juzgador de segunda instancia. "El rasero utilizado en la sentencia atacada no permitió considerar • la s.i\µación personal del implicado LEDESMA IBARRA, con la consecuencia - ') de la violación de las normas mencionadas, motivo suficientes para que elcargo que se formula tenga asidero y se estime demostrada la causal prim~ ra del art. 226 del C. de P.P., por la interpretación errónea que se le ha

dado a la dosificación de la pena". - CONSIDERACIONES DE LA SALA Y DE LA DELEGADA Muy precisas son las observaciones que el colaborador fiscal con signa para rechazar los dos cargos formulados. En efecto, en cuanto al primero de ellos, el r~currente no desarro lló su censura hasta advertir con debida exactitud cúal es el tipo penal que la Corte debe considerar como acertada para proferir el fallo de sustitución. A este respecto se contenta con insinuar una sentencia "que se ajuste a de recho ...•. que deba remplazar a la atacada". - ,, -7Y, para oscurecer más el tema y hacerle imposible a la Sala toda precisión sobre el particular, se colacionan fenómenos que afectan la causal.!_ dad, o el recaudo probatorio exigido por la ley para emitir una condena, o la perplejidad ya no sobre la índole del delito probablemente cometido, sinosobre si se trata de autor, coautor -o cómplice. - De suyo fluye, también que se ha olvidado el conocido y pacíficocriterio de no permitir deserciones sobre el mérito y adecuada valoración de la prueba, cuando se trata de violación directa de la ley, cualquiera sea la variante de la misma. El censor se cuida poco de no contrariar este aspecto y es así como se advierte cierta crítica al Tribunal y alejamiento de sus con clusiones, a la forma como dejó éste fijados los hechos. De entrada tiene que anotarse respecto de la segunda tacha, que ne ·1 se compadece una indebida aplicación de la ley penal (la norma no se ha sabi

do escoger como dispositivo en el cual deba subsumirse el comportamiento} cor ; las severas reservas a la forma como fue dosificada la pena, que ya trasladala observación a la interpretación equivocada de la ley (el precepto está bien seleccionado pero se amplía o restringe, en manifiesto desacierto, su alcance}. Además, sobre el punto, el pensamiento de la Delegada resulta sua sorio y exhaustivo cuando destaca: 11Como se desprende de su lectura, no existe una idea clara, central que relacione las tres normas y permite verque con ellas se está integrando una proposición jurídica, pues si bien escierto que entre los artículos 65 y 67 se plantea algún· vínvulo, el artículo 61 se deja al margen, como si fuera un cargo independiente. 11EI error respecto del artículo 65 del C. P., según el defensor, recae en no haber tenido en cuenta como circunstancia de atenuación, por analogía, 11el haber facilitado la investigación y haber entregado el famoso - -8maletín del negocio"; por esa omisión se violó el artículo 67 ibídem, ya que cuando existen sólo circunstancias favorables, debe aplicarse el mínimo de pena. Este planteamiento indica que no se apreció un hecho y por eso se dejó de aplicar una norma, es decir, que se ha debido acudir a la violación_ indirecta por error de hecho debido a un falso juicio de existencia. Esteerror ya sería suficiente para desechar la demanda. "El artículo 61 del C. P. lo considera infringido, porque al ubicar a los procesados en el mismo plano de responsabilidades se atenta contra los criterios que contiene para fijar la pena.

"El artículo en mención, en el primer inciso establece cuatro crite rio's, gravedad y modalidades del hecho punible; el grado de culpabilidad; - ~ ,::· las circunstancias de atenuación o agravación; y la personalidad del agente. Obedecen a factores diferentes y cada uno tiene determinada influencia en la decisión, por lo tanto, la afirmación de que la norma ha sido violada dire~ tamente por interpretación errónea, implica que el demandante precise el cr.!._ terio al cual se refiere, el sentido o alcance que le dió el fallador y cúal es tima que ha debido darle. 11 El cargo de interpretación errónea no se desarrolla, pues simple mente sirve de nombre al capítulo y en la muy breve sustentación plantea ,\ problemas que son contradictorios. Es una afirmación general,sin precisión ni demostración, que lamentablemente impide que pueda ser estudiada a fo~ do, porque para ello sería necesario modificarla y eso rio está permitido en virtud del .principio de limitación que rige el recurso'!. - Las censuras deben desestimarse. -9En consecuencia, la CORTE SUPREMA, SALA DE CASACION PENAL i administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, resuelve: NO CASAR, como en efecto no se casa, la sentencia recurrida, ya señalada en su origen, fecha y naturaleza. -

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CU .. rz~~ //.,.#A_: / ouo,rANTJLJ".í~l:oME ';

. LISANDRO MARTINEZ ZUÑIGA EDGAR SAAVEDRA ROJAS

RAFAEL CORTES GARNICA

SECRETARIO.