CSJ - SP 3734(28-03-1990) (2)

308 Casación No. 3.734 í . C/.JUAN C.VARELAO . y otro D/.Infracción Decr.180/88. o

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Mo — SALA: DE CASACIPOENNAL

Magistrado Ponente Dr.

JORGE ENRIQUE VALENCIA M.

Aap rAoLb aMdESoE Y Acta No.022 (marzo 27/90) io PASITO ET AT. PUE => DEA , A —] DE ei Bogotá,D.E., marzo veintiocho (28) de mil nmovecientos mnoventa (1990) VIE SA LUN A LI IDO EDITE LIDIA ETA CEE ETA NADAL Con sentencia de febrero dos (2) de mil novecientos ochenta y nueve (1.- 989), el Tribunal Superior de Orden Público confirmó el fallo proferido por el Sr.Juez Sexto (60.) de la misma jurisdicción radicado en Medellín pon ! EL el'tres(:3 ) de :diciembre de mil novecientos ochenta y ocho (1.988), me—- diante el cual sencondenó a JUAN CARLOS VARELA OSORIO y LUIS ALBEIRO GAR CIA DIEZ a la pena principal de diez (10) “años de prisión. y multa equiva lente a cincuenta (50) salarios mínimos, a cada uno, como autores respon sables de la conducta prevenida en el artículo 13 del decreto 180 de 1.- 9288, porte de armas de uso privativo de las Fuerzas Militares. ——_—————;—]—]—];— EI, A ye z Contra la decisión del Tribunal, VARELA OSORIO y GARCIA DIEZ interpusieron el recurso extraordinario de casación. Unicamente el primero de ellos a través de apoderado especial presentó la correspondiente demanda que fué declarada ajustada a derecho y agotada como está la tramitación res-. pectiva, procede la CORTE a resolver lo que sea de ley. El Sr .Procurador eL o E “ U M — — ] — — U T — ] — — — p | | USegundo (20.) Delegado en lo penal solícita no casar el fallo impugnado... Los sucesos que originaron la investigación penal sobre la cual se produ jo la decisión condenatoría, se narran de la siguiente manera en la sen-:- IIA]

PI tencia récurrida: “e..En cercanías de la Universidad Pontificia Bolivariana de Medellín,-- fueron observados durante varios días, sujetos sospechosos que merodea—-— ban como a la espera de alguien por lo cual los vecinos avisaron al D.A:S. habiéndose organizado una labor de seguimiento de los individuos que cul

minó con la captura, el 13 de mayo del año pasado, en la Avenida La Playa con carrera 40, de JUAN CARLOS VARELA OSORIO, en poder de quien fué - hallada una pistola, de LUIS ALBEIRO GARCIA DIEZ, a quien le fué hallada una tula dentro de la cual guardaba una subametralladora. En la misma es quina pero hacía el norte fueron aprehendidos HECTOR CARDENAS GALVIS yVICTOR OSWALDO BERRIO GIL, portador de la motocicleta Yamaha, placas CBW65 blanca de 175 cc..." (£1.17, cdno.20.).;:

Ea A ACTUACION: PROCESAL ¡:: 7 tú NN Los hechos. precedentemente relacionados dieron lugar a que el Juzgado -—- Cuarto (40.) Especializado de Medellín dispusiera la apertura de la co-—- rrespondiente investigación penal. Fueron indagados VICTOR OSWALDO RERRIO GIL, LUIS ALBEIRO GARCIA DIEZ, HECTOR CARDENAS GALVIS y JUAN CARLOS VARE LA OSORIO. En -suróportunidadise: dictórauto decdetención contra GARCIA y VARELA, absteniéndose el instructor de hacerlo respecto de los demás inculpados. Dentro de la etapa investigativa se practicaron numerosas dili

) - gencias y se recaudó diversa prueba testimoníal, pericial y documental. Tras algunas incidencias procesales se determinó que la competencia del To L caso sub judice correspondíaal Juzgado Cuarto (40.) Especializado con sede en Medellín. Posteriormente y posesionados los funcionarios de la jurisdicción especial de órden público correspondió a éstos conocer -—- del asunto, concretamente al Juzgado Sexto (60.) de tal categoría, radi cado en la misma ciudad. Agotada la etapa del juicio, este despacho ju- - dicial' condenó a GARCIA DIEZ y VARELA OSORIO a la pena principal de - - diez (10) años de prisión , multa de cincuenta (50) salarios mínimos y las accesorias de rigor, absolviendo a los restantes acriminados. Al co nocer el Tribunal de Orden Público por vía de apelacdie ódinch o fallolo confirmó integralmenteal hallarlo ajustado a derecho mediante la sen—-

PEE Hal" ram f tencia que fué objeto del recurso extraordinario y que se desata al tra vés de esta providencia.

LA DEMANDA: i vo a 1 í -» : " " N , ha ! í 3 Lo] ” L !

Con fundamento y amparo en el tercer motivo de casación. (art.226 C.P.P.) el recurrente propone dos (2)::cargos a la sentencia impugnada.

PRIMER CARGO: "'...La sentencia se dictó en un proceso objetable, viciado por la :violación del derecho a la defensa, nulidad legalconsagrada en el artículo 305 del Código Procedimental, Causal Tercera : en efecto;...”. "...Juan Carlos Varela no tuvo defensor durante todo el accidentado trá- míte del proceso que culminó con sentencia en su contra.Al defensor designado, en documento que corre a folios 84 fte., jamás se le dió pose-- sión. La ausencia de defensa formal y materíal es ostensible. Esa falta de posesión tornaba nugatorios los actos de notificación. Un procedimien to abreviado, como el que consagra el estatuto defensa de la democracia, - exige a lo menos que se cumpla a cabalidadel principio de contradicción, es decir, que haya acusación y que haya defensa. La primera la ejerce el Ministerio Público, la segunda la defensa letrada. Si el principío de -- contradicción es inherentel a la nocdie iópronces o, ese principio adquiere mayor importancía en una estructura vítal que recorta al máximo, las garantías procesales. Si se presenta la acusación y falta la defensa, no

hay relación jurídico procesal, no hay contradicción, no hay lealtad,no se cumple la finalidad del procedimiento, no hay debido proceso. La sentencia que se dicta allí, como ocurrió en el presente caso, se edificaen un proceso viciado de nulidad..." (fls.16/7, cdno.30.).

SEGUNDO CARGO: En.la formulación de éste, es claro advertir la existen-- cía de cínco (5) censuras o reparos a cual más sustancial A PRL a Pr toa ea E según léxico del recurrente. Las enuncía de la síguiente guisa: "...PRIMERA.El Juez especializado adelantó la investigaciónsi,n proferir previamente auto cabeza de proceso, cimiento estructural del mismo.

Ese auto es el que legitima desde el punto de vista de la publicidad yla contradicción, la práctica de pruebas. Consiídero, que sín ese auto, - los medios de prueba aducidos, lo son irregularmente, ya que no se cum-- ple el principio de legalidad de la prueba. (Folios (sic) 252, C.de P.Pe nal)...". "...SEGUNDA. La colisión de competencias entre el Juez Especializado yel Juez de instrucción, incidente que resolvió el Tríbunal Superior deMedellín, era una auténtica colisión de jurisdicciones, conflicto que de bía resolver la Corte Suprema de Justicia. El Honorable Tribunal resultó otorgando competencia cuandon o tenía ninguna facultad para hacerlo...". "... TERCERA. El proceso se falló, preexistiendo, el cierre de investigación ejecutóriada (sic), aplicando el procedimiento de la ley 2 de 1,984.

Se hizo uso de una estructura procesal irregular donde se asimilaba elauto de cierre con el auto de traslado para alegar del procedimiento de órden público. (Folios 120 fte.)...". "...CUARTA. El dictamen pericial sobre la naturalezade las armas jamás - ; fué puesto en conocimiento de las partes. Dicho dictamen fué rendido sin posesión previa del perito como lo exíge el artículo 271 del estatuto —- procesal penal...".

• EJ '...QUINTA. Los actos de notificación al defensor, en el procedimientoespecial de órden público, son perentoriamente personales ya que no pue — AA I E EE ad et a eta de proferirse sentencia sin alegato previo de la defensa. En el presente caso, el defensor de Varela Osorio, no fué notificado personalmente del auto corriendo traslado para alegar..." (fls.17 a 19, cdno.30.).

CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO Tras examinar los fundamentos del proceso y la demanda de casación pre-- PA E E sentada, el Procurador Segundo (20.) Delegado en lo Penal -en un jurídico examen de las cuestiones debatidascritica los razonamientos expuestos por el actor, refutándolos victoriosamente. Con estribo en dichas.-reflexiones solicita a la CORTE no casar elifallo 2 PCIA impúgnado.(fls. 35 y s.s.,cdno.3o.). En su oportunidad y de una u otramanera la SALA volverá a ellas.

A.- PRIMER CARGO.

Sostiene en este departimiento el recurrente que el procesado care

ció de defensa adecuada por cuanto ...durante todo el accidentado trámi te del proceso..." al defensor designado no se le dió posesión de ese — cargo tornando LA "...nugatorios los actos de notificación...".LA Pero, además, a L afirma que hubo ausencía de defensa formal y material. Veraz y atendible es la glgsa que apunta la demanda en cuanto que el defensor oficioso asignado por el Juzgado no sé posesionó de su destino. - Empero, una tal informalidad -que resulta imposible desconocercarecede mayor significación cuando bíen se medita que al profesional encargado de la protección jurídica de la persona acusada y de sus intereses, - en momento alguno se le impidió la defensa, la que ejercíó a plenitud, - con absoluta libertad de acción sin valladares ni obstáculos. La ausen-- cía del acto formal de posesión adviene así Írrita y vacua más que porsu inanidad porque. al letrado actuante se le brindaron las condicionesy garantías necesarias para el ejercicio de su ministerio en las oportunidades marcadas por el códigod e la matería. CO NT El perfil técnico jurídico del derecho de defensa depende en rigor deldefensor quien en cumplimiento de la actividad de asistencia jurídicadebe abordar-en su más amplio sentido y con el debido acentoel patroci nio profesional del interés del imputado ya complementando sus inicia=: tivas, ora representándolo en las ocasiones que fuere menester, bien ale gando en las instancías, incluso asumiendo una actitud pasiva e indife—--

rente. Su desarrollo es amplio y vario sin definidos límites ni obliga dos contornos. En su doble función de asistencia y representación y defrente a las viscicitudes particulares del proceso igual dá que se mues tre precavido y cauto o por el contrarío diligente o aplicado y aún si giloso si en estos supuestos persigue fortalecer la defensa según su co-— metido y estrategia y todo esto -claro está- acorde con su capacidad, ex perienciía, luces y conocimiento. En suma y brevemente, la rica temática subyacente en la defensa penal —- que como bien se ha dicho es a la vez un derecho, un poder y una activids A E o adi dad—- corresponde siempre y en todo caso por su lado formal o técnico al defensor quien para su correcto ejercicio, completo enfoque de su mi- - sión y entendible mejoramiento de la situación procesal delnsujeto judicialmente perseguido goza de la más amplia e integral autonomía en ór-- den a asegurar el ejercicio técnico del derecho de defensa restringido sólo por los fines de la justicia y los patrones éticos impuestos por la ley. : 1 Una y otra vez ha dicho la CORTE que nó basta con señalar, en abstracto, ausencia de defensa o, perjuicio evidente en los derechos fundamentalesdel imputado, pues que se hace imprescindible acreditar cuáles pruebasdejaron de practicarse y en qué grado y de qué manera la dicha omisiónrepercutió en la solución final del proceso. Y con relación a las tesis Para jurídicas tambha ienésenñad o la CORTE que no basta tildar de inadecuada la defensa sino que se debe señalar cúal escel criterio jurídico que la defensa hubiera podido exponer a efecto de que la justicia, al tenerla en cuenta, falle en favor del acusado o acuerde una rebaja a la pena imponible (cfr., cas., marzo 30 de 1.975), precisiones..sin las cuales no e EPR EA, es dable examinar el cargo de ausencia de defensa de un imputado. Por cierto que en el caso de autos el defensor nó sólamente tuvo una actuación solícita y diligente en la audiencia sino que con claro sentido del deber profesio-- nal apeló de la sentencia condenatoria de primera instancia sustentando ' el recurso con respetables y consistentes argumentos. Cosa diferente -- fué que su criterio sobre ausencia del elemento subjetivo en el delitoreprochado (carencia de finalidad terrorista) no tuvo éxito ante el Trí bunal de Orden Público que en la materia siguió la tesis dominante en la L

“CORTE.

No procede la tacha examinada. — Y e arar. Jl Tatu taa Ea COLITA . "A a . , . Aa e "a 8 is 1 La PE ad E" FA ): un ! ( Mn bordo “ .

B.- SEGUNDO CARGO.

En la formulación de la presente acusación, cinco ( 5 ) irregulari dades sustanciales señala el actor. Para mayor claridad y respetan do el " ordo temporum " en que las enlista, la CORTE habrá de referirse por separado a cada uno de ellos.

Primero : En la enunciación de este reproche agita el censor la idea de que el proceso se adelantó sin auto cabeza de proceso y que —-

E PERE o,

ES: . pe at kh. los medios dé prueba aducidos lo fueron irregularmente al no cumplirseel principio legal de la prueba, Efe En el acto sub examen evidentemente se dictó providencia queordenó abrir investigación y que a la letra dice: "e... JUZGADO CUARTO ESPECIALIZADO.......Medellín, mayo diez y siete de mil novecientos ochenta y ocho.-......Con base en las presentes diligencias, declárase abierta la correspondiente investigación penal -Arts.354 y 358 del C.P.Penal.,-......En consecuencia, practíquense todas las diligencias de que trata el Art.360 ibídem, las que de estas surjan y demás que seestimen conducentes al total esclarecimiento de los hechos delatados.... Dénse los avisos a las autoridades competentes......RADIQUESE Y CUMPLASE nccoc.El Juez......El secreta(hray,i ofir.ma.s).... . (fl1.4, cdno.lo.). Y también es cierto que se observó de manera real e incontrastoba ERA EA . table tanto la ritualidad como el contenido materíal del artífculo 360 del ordenamiento procesal, cumpliéndose de esta manera las re-- glas de la legalidad de la prueba (art.252 C.P.P.). Por este aspecto-no prospera, pues, cargo alguno contra la sen tencia.

Segundo : El recurrente alega la nulidad del proceso porque quíen diri—- mió la colisión de competencia fué el Tribmál y mó la CORTE. La 516 eel SNA 9: -R A,N IA J“ Uc_ i " e Eau d,[A te N

"

: 7a. - ) nulidad por falta de competencia que establece la ley es la del Juez —- que conoce del proceso y nó de quien dirima los posibles conflictos que por esta:matería se susciten, máxime cuando la verdad jurídica indiscuti ble es que el conocimiento de los hechos corresponde privativamente alos Jueces de Orden Público, tal como lo señaló el Tribunal al zanjar la ” pugna referida. Empero, este error de dicha Corporación no tuvo consecuencias que E 7 17% í 7 , ” Ol 'afecteri la validez¿del DIET ES.. ¡¡ En condiciones tales le resulta a la CORTE imposible elevar estairregularidad a la categoría de vicio sustancial, mayormente cuando aquella no ha desquiciado la actuación cumplida, ni afectado la es- - EE ra E tructura misma del proceso. Sin piso, pues, el reproche. h ' Tercero: Obligada se vé la SALA a poner en relieve -para rechazar el car goque la equivalencia realizada por el Juez del conocimiento CEDE 11 o, “a entre el auto que clausura la investigación (correspondiente al proceso ordinario) y la providencia que corre traslado para alegar (decisión pro pía de la jurísdicción de órden público) aún calificándose de antitécni ca no ha afectado -ní por asomoel debido proceso de ley, ni tampoco, extremando las cosas, los intereses individuales del sujeto procesado -- frente al expediente. Todo lo contrario: la conjunción que ahora se critica permitió amplificar las garantías de la defensa, hasta el extremo:

de que todos los titulares del derecho de defensa, pero especialmente el recurrente, tuvieron ocasión para imponerse de un hecho esencial y prepa rar así una adecuada defensa: la notificación que los enteró de la oportunídad para presentar sus alegaciones. ' » A No sale avante la acusación.

Cuarto : Tampoco esta censura encuentra respaldo ní consonancia en los fo lios. Su planteo en los términos que se conocen está muy lejos de corresponder al conocimiento que se tíene del proceso. Sencillo es adu cir que la inspección judicial y el peritazgo sí fueron puestos en conoci , miento de los sujetos procesales a tenor con lo prevenido por el art.276 . del C.P.P., conforme se repara a folio 83 del primer cuaderno. En condií-- ciones tales ninguna respuesta de órden legal tiene la CORTE que ofrecer al libeliísa tnao ,::ser la de rechazar su tesis por irreal e inexistente. - Háse de agregar -aunque ello de suyo resulta conocídoque aúndé frente a.la realidad de la hipótesis denunciada, la informali dad no configura por sí misma nulidad ní legal ni constitucional "...a me nos que en el caso concreto se demuestre que por esta vía se conculcó sus tancialmente el derecho de defensa..." (C.S.J., febrero 28/84) (£1.41). — Lo que no ocurrió en el acto sub examen, como bien se sabe.

4 at Pa Pra Roa 1 LE”) ” Ku Le, l - No LE.) L No prospera el cargo. . + vr noo - . 0

Quinto : En este punto y puesto que la discusión gira sobre el derecho —-

que tiene el defensor de presentar concepto de fondo una vez per feccionada la investigación y la obligación de corrérsele traslado para — ello, débese aclarar que cuando el art.46 del decreto 180 de 1.988 estable: ció ese traslado no lo hizo de manera imperativa y en consecuencia no es Ln esa una necesidad perentoria ní una carga de exigible cumplimiento. Soberanos son los sujetos procesales para decidir sí omiten o presentan el dí cho discurso. Razonesd e defensa pueden inclinar una tal abstención. Por otra parte, es de observar que el auto que corre traslado para alegar se notifíca personalmente al defensor sí éste concurre a la secretaría del - , do _despacho dentro de los términos de ley; en el evento contrario la noti-i “ficación se surtirá por anotación en estado. L i . L No es de recibo, entonces, esta final imputación. ' Por lo dicho, la SALA DE CASACION PENAL de la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA; acorde con el concepto del Procurador Segundo (20.)Delegado en lo Penal , administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley ; NO CASAR el fallo impugnado pu <= DEE E DD TEA —- - Devuélvase el proceso al Tríbunal de orígen. / Notifíquese y Ire — TAN

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JORGE ENRIQUE VALENCI a a

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IME CIRAL ANGEL ——-

LISANDRO MARTINEZ ZUÑIGA

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Secretario ———