CSJ - SP 3788(02-02-1990)

¡' CASACION Auto . - 90-02-02 No casa .- Tribunal Superior de Bogotá PROCESADO(S): Julio H. Murcia Parra y otro

DELITO: Hurto

MAGISTRADO PONENTE: DR. JORGE ENRIQUE VALENCIA

FUENTE FORMAL: Artículo 226 C. de P.P.

PUBLICADA EN LA GACETA JUDICIAL?(S/N): N " Rad. #3788 ¡ j 1

Casación No. 3.788

C/.JULIO H.MURCIA PARRA Y/o

D/.Hurto 1) Slll'RlHl!a DJK .msrICIA ' Magistrado Ponente Dr.

JORGE ENRIQUE VALENCIA M.

Aprobado Acta No.006 (enero 30/90) Bogotá,D.E., febrero dos (2) de mil novecientos noventa (1.990) V :I s T o s : :' Cumplidos los trámites pertinentes, se procede a resolver el recurso de casación interpuesto por el defensor del procesado JULIO HERNANDO MURCIA PARRA contra la sentencia del Tribunal Superior de Bogotá fechadael diecisiete (17) de enero de mil novecientos ochenta y nueve (1.989) (fl.30 y s.s.,cdno.3o.), confirmatoria del fallo de primera instanciadictado por el Juzgado Treinta y Uno (31) Penal del Circuito de estaciudad en octubre ocho (8) del año próximo pasado (fl.439 y s.s., cdno. lo.), mediante el cual se condenó a aquél y a LUIS ERNESTO SANCHEZ PEREA a la pena principal de cincuenta y cinco (55) meses de prisión, alas accesorias correspondientes y a la indemnización de perjuicios ensuma concreta, como responsables del delito de hurto -agravado y calif! cadoen cuantía aproximada a diez millones de pesos ($10-000.000,oo) - en perjuicio de ARTURO DE JESUS MEJIA VILLANUEVA, en hechos ocurridosen esta capital el doce (12) de diciembre de mil novecientos ochenta y siete (l. 987). ~. 2. En su concepto, el Procurador Primero (lo.) Delegado en lo Penal solici ta casar yarcialmente el fallo impugnado para reducir la sanción punit! va impuesta. H E c H o s Aparecen resumidos por la Fiscalía del Tribunal así: " ••• Según se desprende de los autos, los hechos investigados ocurrieron el 12 de diciembre del año próximo pasado ••• (1987) ••• a eso de las nueve de la mañana aproximadamente, dentro del local ubicado en la calle 125 No. 32-58 de esta capital, lugar donde funciona el taller de joyería "Mejía y Moreno". Allí en la fecha y hora indicadas se hizo presente una persona que vestía uniforme perteneciente a la Policía Nacional, y luego de lograr su entrada al recinto, a donde había concurrido días an tes a solicitar la elaboración de argollas para matrimonio, permitió asímismo la entrada de dos personas más, uno vestido de agente policial y otro de civil, y acto seguido procedieron a intimidar con armas a los presentes para luego apoderarse de las mercancías allí existentes -joyas por valor de varios millones de pesos, luego de lo cual los dos unifor

mados emprendieron la huída a bordo de una motocicleta color azul, mien tras el civil lo hizo a pie .•• " (fl.30, cdno.3o.).

Deóe: agtega):'Se",·que!"·se estableció de acuerdo con las verdades·,del proceso que el.~ te que se presentó inicialmente fué JULIO HERNANDO MURCIA PARRA, permi tiendo el acceso al ex-agente LUIS ERNESTO SANCHEZ PEREA, quien vestía, no obstante su desvinculación del cuerpo mencionado, el uniforme del mis mo y también a un tercero desconocido, respecto al cual se ordenó conti nuar la investigación.

ACTUACION PROCESAL " ,:,.·,•111;1.JCn lJí'. C.:OJ.lJ .. ,!;1. "· \ ,·;1 ,, .1 u k i s n 1 e , · 1 , J : : .-\ 1,

3. Con base en la denuncia y las pesquisas iniciales efectuadas por la pol! cía, se dictó auto cabeza de proceso y fueron vinculados a la investiga ción el:agente MURCIA PARRA y quien fuera miembro de la Policía Nacional., SANCl!El·PffiEA, mediante la recepción de sendas indagatorias y oídos varios declarantes, en contra de aquellos se dictó auto de detención·• . Prosiguió la investigación acreditándose la calidad de miembro activo del citadocuerpo armado de JULIO HERNANDO MURCIA PARRA, demostrándose, además, que ' 1 1 (UIS 1ÉRNE. .S TO SANCHEZ PEREA fué desvinculado de la misma institución -por

. . mala conductadesde el treinta (30) de septiembre de mil novecientosochenta y siete (1.987), con anterioridad a los hechos materia del proc~ USU UflCtAL so, siendo reconocido por varios testigos como uno de los coautores dela cuantiosa sustracción por valor aproximado a diez millones de pesosOl'ICIJ\L Perfeccionada la averigüación, se calificó por el instructor con resoluU !:>U U.fl.ClAL ción de acusación contra los procesados referidos por hurto calificado~ y agravado por uso de uniforme (nuni.4o. art.351 C.P.) y por la cuantíaCif (art. 37-2 C.P.). Declarada la legai.í.cfa@ de !ittb.á'd.ón, cumplidos lostrámites correspondientes y efectuada la audiencia, se dictó la sentencia de primera instancia (octubre 8/88; fl.439 y s.s., cdno.lo.), apelaUS(J U}tCl/\L da por los defensores y confirmada (enero 17/89, fl.30 y s.s., cdno.3o.) por el Tribunal con negativa de· nulidad propuesta por aquellos, mediante el fallo recurrido en casación. LA DEMANDA Previa referencia a los hechos y antecedentes procesales, invoca ·e1 ac~. tor contra la sentencia las causales primera de casación -por violación ~- < •• 4. directa de la ley sustancialy segunda -por desacuerdo de la sentencia con los cargos formuladosde conformidad con el art.226 del C.P.P. Pro pone con base en las mismas acusaciones que se examinarán seguidamente.

CAUSAL PRIMERA: Violación directa de la ley sustancial.

PRIMER CARGO Lo hace consistir en que se infringió directamente elartículo 351 del C.P. por " ••• aplicación indebida de la circunstancia de agravación punitiva que contempla el numeral 4o. de di cha norma, pues se dijo que el hecho de vestir el agente de la Policía en actividad, señor Julio Remando Murcia Parra, el uniforme correspon diente equivalía a que cometió el delito disfrazado, y de esa manerafué condenado dicho pro·cesado a la pena principal de 55 meses de pri sión, cuando legal y realmente le correspondía una muy inferior ••• ". Advierte el recurrente que el fallo del Tribunal aceptó los argumentos del Juzgado para el incremento indicado, expresando que los dos acusados simularon autoridad, disfrazados de agentes, agregando la Corporación citada que MURCIA PARRA abusó de su condición de miembro de la Po licia Nacional y de la confianza que esto producía; criterio este equi vocado por cuanto el acusado era miembro de la. institución y en talforma no se disfrazó. Resulta así aclarada la aplicación indebida, toda vez que el hecho no coincide con la norma, siendo atacable este erroral través de la causal invocada.

SEGUNDO CARGO: Se refiere a violación de la misma norma y a la agravant;epor considerar que el procesado " ••• cometió el delito de hu!, to que le fué imputado simulando autoridad, con base en que vestía uni forme de agente de la Policía Nacional, hecho este que no significa que

hubiera simulado autoridad, ya que no se puede fingir lo que se es .• ;", 5. imponiéndosele como consecuencia sanción más grave. Anota el actor que se trata de hipótesis diferentes a la de la anterior acusación; el Tribunal compartió lo expresado al respecto por el Juzga do y reitera que MURCIA_ era en esa fecha agente, realizando así una apl,! cación indebida por una falsa adecuación típica, como en el caso ante rior; con el efecto indicado de agravación punitiva. TERCER CARGO Radica en la violación directa del art.372 del C.P. por " ••• una interpretación errónea de dicha norma ••• " cuan do el Tribunal " ••• aceptó y compartió los argumentos del Juzgado Treinta y uno Penal del Circuito para hacer el incremento en ella previstonó sobre los treinta meses que el Juzgado tomó como base de conformidad con las disposiciones del art.350 del Código Penal, sino sobre cuarenta meses, es decir sobre el resultado de los treinta meses más un aumento de diez meses por razón de circunstancias de agravación del artículo -- 351 ibídem ••• ", confirmando en su integridad el fallo de primera instan cia. Expresa el casacionista que mediante interpretación errónea de la normapor " ••• Atribuírle un sentido jurídico que no tiene y asignarle conse cuencias que no causa, extraños a su contenido ••• ", compartió la Corpo ración dicha el fallo de primera instancia. Transcribe el art.372 del C.P. y concluye que tal dispositivo según su texto se refiere a los distin__ tos tipos penales y así el aumento debía hacerse sólo sobre treinta(30) meses (art.350 C.P.) y nó con el incremento realizado conforme el art. 351 aludido,o sea sobre cuarenta (40) meses; dándosele, por tanto, alart.372 citado un alcance que no tiene; y cita al respecto sentencia oe casación de septiembre quince (15) de mil novecientos ochenta y siete - (Mag.Pte.,Dr.CARREÑO LUENGAS) la cual transcribe en lo pertinente para ,¡ H. l:": l' l.: 13 L l C /, DE (; O L l) L\l B ! .", U, t\ M 1\ JU n. IS D l (: C l O b .\ l. 6. concluir en que se perjudicó a su representado condenándolo a una penamayor a la merecida.

CAUSAL SEGUNDA: No estar la sentencia en consonancia con los cargos.

CARGO UNICO el anterior porque en la acusación " ••• no fué contabilizada de ninguna manera la circunstancia de agravación punitiva que·contempla 11 Stl e] ~M~ralllOo. del artículo 351 del Código Penal, y sinembargo ~n el f~ llo del Tribunal se tomó en consideración ••• ", aumentándose la sanciónen razón de la misma. lJSO 0.l'lClAL Examinada detenidamente la resólüción de acusación, observa el demandan te que su cohUn'i'do fiblalóerga\ hinguna de las hipótesis de agravación re ! lacionadas en el precepto citado, no pudiendo tenerse en cuenta ella:- 1 como lo hizo aquella Corporación al confirmar el fallo del Juez del CirUSO 01:'lClAL cuito; se requería consignar concretamente para que el acriminado se defendiera, que el delito se cometió por más de dos personas en acuerdoprevio, sin que pueda presumirse íafcb'aut&íaI,Cpbrqúe esta se puede pre sentar sin tal pacto-.y en forma ocasional o imprevista; además que la ~ formulación de la acusación debe ser especificada y precisa, motivo por USO OflClJ\I. el cual la defensa no examinó este aspecto en la audiencia. Se condenó así.a pena superior a la qu~ debía aplicarse. Solicita conclu sivamente casar la sentencia y dictar la que corresponda. CONCEPTO DE LA PROCURADURIA PRIMERA (la.) DELEGADA EN LO PENAL: Examina en conjunto los dos primeros _cargos, dada su relación y con.cluye .• .. 1,1 t· .. DF 1:u1.u~.,1:1,\ .1 11 • •. ·, S 1) 1 t: <: i O N , i. 7. que se encuentran demostrados pues en realidad el procesado era agente de la policía y en tal forma no se encontraba disfrazado, como tampoco simuló autoridad, haciéndose presente con anterioridad en el establecimiento para encargar determinado trabajo. La agravante persigue mayorrepresión para quienes ocultan su verdadera identidad mediante disfraz, pues nó sólo pretenden la impunidad, sino que indica una mayor experien cia en el delito. l:) 1.: '¡ -.. Además .-anota el Agente del Ministerio.-Públicoel procesado MURCIA PA RRA se presentó como cualquier cliente del taller de joyería, sin valerLJ ~(; u¡·1Cl1\.L se de su calidad, ni alegar misión u órden alguna; por lo cual se encuen tran demostrados los cargos dichos; sin que pudiera tenerse en cuenta la condición de p~liciai. por 'nlol'ehcontrarse prevista como agravante• I E~ cuanto al tercer cargo, sostiene que efectuado el análisis de los fac uSO úfIClAL tores de incremento punitivo deducidos, carece de efecto porque se lle~ garía al mismo resultado, aunque la agravación por la cuantía se comput~ ra antes de aumentarse la sanciónlé-S~azóQcfe{áa~Potras circunstanciascolegidas. uso OflCfAL Eu cuarto cargo debe desecharse, afirma el Procurador Delegado, ya quela agravante por el número de personas que actuaron én acuerdo previo se desprende claramente de la providencia acusatoria, dadas sus múltiplesreferencias a tal asp_ecto, constituyendo su negativa un " excesivo rigo rismo jurídico"~ Y solicita, por tanto, casar parcialmente la sentencia para efectuar una moderada reducción del monto de la pena privativa de la libertad al prosperar uno de los ataques • . /. ~ ••• t t· !., l • ' 8. L A e o R T E l.- Como aparece de lo anterior, la impugnación se dirige a obtenerla casación parcial del fallo en relación con la sanción punitiva impuesta, para reducirla, por estimarla irregularmente tasada, ante la· :¡ violación de las normas pertinentes. 11.- Para efectos de su análisis conviene hacer referencia en primer

término a la graduación efectuada por el Juzgado cognoscente, ex presándose al respecto en la sentencia de primera instancia, acogidapor el Tribunal: J " ••• Tasación de la pena. Para individualizarla tenemos en cuenta lag~~ vedad y modalidades del hecho delictuoso, el grado de culpabilidad y1 las personalidades de los agentes (artículos 61, 64, 66 y 67) ••• ". " ••• Partiremos de treinta (30) meses según lo comentado anteriormente, aunado al perpetrar el ilícito los dos implicados con violencia sobrelas personas, simulando autoridad, disfrazados de agentes, y por dos o más personas que se reunieron para cometerlo (dos agentes y un civil), según lo previsto por el artículo 351 se incrementará en diez meses (n~ merales 4o. y 100.) y por el 372 quince (15) meses más por exceder su perlativamente la cuantía a los cien mil pesos, para un total de cin- - cuenta y cinco meses de prisión ••• " (fl. 459, cdnó.lo.). 111.- Como lo advierte la Procuraduría Delegada, los dos primeros cargos presentan estrecha relación, dado que se refieren a circunstancias previstas en una misma norma (rn.ms.4o.y 11:h. ;art._351 C.P .P .)y así, en conjunto, deben examinarse. Hace relación la primera acusación a que el agente MURCIA PARRA9. no se hallaba disfrazado al mome.nto de ejecutar la acción prohibida. pues ciertamente era miembro. de la Policía Nacional. Tal afirmación se encuen

tra demostrada en autos y conclúyese al menos," ah initio ", en principio, que no se presenta la situación prevista para la agravación inferida di rigida a.sancionar dicha conducta con mayor rigor por quien pretende rea !izar el hecho ocultando su identidad para ~ograr sus fines y la impuni dad de su acción. En este órden de cosas, tampoco podía aducirse la simulación de - .,autotidád, pues el acusado no alegó una tal condición para efectos de la infracción, como tampoco adujo el cumplimiento de alguna misión o ejercicio de función oficial, en términos exactos. Razón asiste al Procurador Delegado cuando expresa: " ••• El procesado, aunque,no acudía a,su.trabajo desde el dia anterior, - • ' "' • - - 1. no se encontraba suspendido en sus funciones, por lo que ostentaba a pl~ nitud su calidad de miembro activo de la Policía Nacional. Por cons~ te, el porte del uniforme que lo identificaba como tal, no llamaba a en- - l!StJ U!-lLl/-,:. gano, porque.no constituía un disfraz ••• ". " ••• Además, en ningún momento se valió d ' é~.0..t a ' l calidad ~ p .a ra acceder al e-s tablecimiento comercial y cometer el hurto. Simplemente, logró su entrada en calidad de cliente ya que, en días pasados, había .contratado la he chura de unas argollas. Diferente hubiera sido el caso si utiliza su uni forme para fingir que tiene una órden de allanamiento o solicitar ayuda,

etc ••• ". " ••• Aquí se encuentra el err~r de interpretación por parte de los falla dores, ya que el Tribunal acepta la concurrencia de la agravante comoabuso de su condición de agente, connotación extraña a su ámbito. Y sibien tal actitud es reprochable socialmente, no se encuentra prevista c~ mo tal en la norma en estudio y a lo sumo dará pie para la respectiva:Jsanc:Lón disciplinaria ••• " (fol. 27. cdno. 4o.) • . \ /~ I,, 10. · No obstante lo ·anterior, un argumento válido impide la quiebra de lasentencia sub examen al no haberse justipreciado en su exacto ycongruo valor las relaciones existentes de los ·coacusados entre sí pues que con dolo de autor ejecutaron en común el suceso típico conocido. Enotraspalabras, se hizo caso omiso del principio de comunicabilidad. Para que éste opere_: hácese necesario que los medios materiales empleados eonel , fin ,;_de, realizar la acción prohibida sean conocidos por los partíci-.' pes, esto es, captados por el dolo de todos y cada uno de los intervinie~ tes. Las circunstancias personales del autor -reza el art.25 del C. P.P.-- que agravatl,1la punibilidad y las materiales de hecho se comunica'- rán al partícipe que las hubiera conocido .•• / ••• Las personales que dismi nuyan o excluyan la punibilidad sólo se tendrán en cuenta respecto delcopartíéipe,- en quien concurren, o del que hubiere actuado determinado por estas mismas circunstancias.

Pues bien: descendiendo al caso de la especie resulta exacto afir mar -por estarlo demostrado probatoriamenteque MURCIA PARRA tenía cabal entendimiento de la utilización irregular del uniforme de agente de la Policía Nacional por parte de uno de los ca-delincuentes. El ámbito de

-·. ; ' la decisión común y el conocimiento de la agrávante en la realización del delito hace que los partícipes asuman por igual la responsabilidad de su realización_. Demostrado, entonces, que SANCHEZ PEREA usó indebidamentedistintivos oficiales de quienes legítimamente ejercen funciones de vigi lancia, mantenimiento del órden público y seguridad de los asociados, co~ fundiéndose con uno de ~llos por el artificio de la calificante, conclúy~ ' se en_ tal supuesto que por haber conocido previamente aquél ese falsea- - ),. miento -así él mismo no lo hubiese utilizadoy por haber actuado en vir tud de tal conocimiento, obligado resulta atribuirle el fenómeno de la c~ municabilidad de esa ~ircunstaocia_ real con los efectos jurídicos conna turale~. O por decirlo de otra forma: como hizo suya la mecánica causal del delito y propia la plena responsabilidad penal del otro por su acción, ".' fuerza es predicar en su caso él adevnimiento de esa circunstancia. 11. No prospera la acusación. IV.- Respecto al tercer cargo, que se apoya en el incremento por la cuan tía (art.372 C.P.), debe señalarse atendiendo únicamente el delito ) o tipo base (art. 350 "ibídem"), sin las agravantes deducidas, lo que carece

I' de incidencia, como lo observa el Ministerio Público. i o Como bien lo destaca.el recurrente, esta SALA con anterioridad (Se~ tencia, sep.15/87, Mag.Pte., Dr.CARREÑO LUENGAS) estimó que " ••• el incremento de pena que señala el art.372 está referido a la sanción quetipifica conductas punibles dentro del título de los delitos contra el p~ trimonio económico; como ei de hurto simple, el calificado, el abuso deconfianza, la estafa, etc., y para el caso que se examina, sobre la pena del art.350 del C.P •••, .ti. {, \.., - • ' # ,., Sinembargo, aplicada dicha pauta, debe examinarse si el aumento pe~ tinente señalado por el fallador en este caso en quince (15) mese~ resulta exagerado considerado el monto de la.infracción; y se llega a con clusión contraria si se observa la elevada cuantía de los bienes sustraí ' !¡ dos -que asciende a varios millones de pesos como se ha indicado-, factor este único que estimó el Juez dentro de sus facultades para tal fijación y que puede sostenerse con base en el precepto respectivo y sin necesidad de referirla a las otras circunstancias de agravación. Por tanto,,si habiendo partido el funcionario para dicha graduación del "quantum" punitivo señalado dentro de los límites de la norma·y del:l•:i·U!IL{C:\ llF ('OL0?,11;!!\ n ,\ l,I .\ j L, }¿ ! S 1) l í....' C' l U !'I ,_ 1.

12. acuerdo con su criterio, para señalar tal aumento, no hay lugar a reduc ción alguna de la pena, por no aparecer manifiesto el quebranto alegado. v.~ Finalmente, en referencia al cuarto cargo, del planteamiento esboza dos por el libelista se desprende la aceptación de que el hecho ilícito se } realizó por tres (3) hombres, dos de estos uniformados y en las circuns I' tancias ya reseñadas. 1 ! '.d) A-esto se refiere la resolución acusatoria en numerosos apartes sin que de ello pudiera tener duda alguna la defensa para el cumpl!

U S. u u t' 1 L 1 J\. L miento de su función. A la misma conclusión llega el Ministerio Públicoal extractar diversos apartes de tal providencia y esta es clara al decir en relacio.,. n aJ Jr l'. aQ a ctufa)cí:fLonf:' Jdfe\·T -M URCIA PARRA; que " ••• aprovechó la oportun! dad para abrir la puerta a Sánchez Perea y al civil quienes de una vez es grimieron sus armas y manifestar.on que se trataba de un asalto. Se trata USU Ut'lC[AL de un hecho previamente preparado y calculado ••• "(fls.343/4, cdno.lo.). VI.- Las anteriores referencias 1b~Qufif\¡J&J ia~a concluir que si bien, como lo aduce el recurrente, no se hizo una concreta referen cia a tal circunstanci9 ni se citó la norma pertinente, estando los hechos tltiO Uf!CI.AL que la constituyen plenamente demostrados en autos y expuestos en el pli~

go de cargos, lo cual no ha sido objeto de discusión, su deducción por el fallador para efectos del aumento de pena, resulta fundado y en tal forma la acusación examinada no puede admitirse. VII.- Y debe también agregarse que esta particularidad implica, aunada a las otras ya analizadas, aumento de la sanción,·que realizó el sen tenciador, con la autonomía que le reconoce la ley para fijar los correc tivos dentro de los límites previstos, atendido el hecho y sus modalida des y sin que en forma alguna aparezca exagerada·~.111. cuantificación ·dada la 13. manifiesta gravedad y la forma en que se cumplieron los comportamientosreprochados, hallándose vinculado el procesado a la Policía Nacional, lo cual le imponía especiales deberes de protección. de los bienes jurídicos de los ~ ciados· los que IesionÓ con su acclfu:ilícita., suscitando justificada alarma social. ) Debe, por tanto, rechazarse esta última acusación. Por lo dicho, la SALA DE CASACION PENAL de la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA; oído el concepto de la Procuraduría Primera (la.) Delegada en lo penal y en parte de acuerdo con el mismo, administrando justicia en nombre de la Repúblic~ y por autoridad de la ley; ). ' ' ; 1 1 t E••· ·' s1 , \ u. · E L v E : il . ~ . l . ' I NEGAR la casación impetrada. Devu~ e lvau se !:> el : l pr( o) c; e. ! s ot: ai l1\ T1.

r ibunal de origen. Notifíquese y , l. c ~ ú ~· mp ., lase. 1 1 • 1 ., , l. r l ~ISANDRO MARTINEZ ZUÑIGA CARREÑO LUENGAS ,íln{~\ a L ~ 1

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RUI ' -~ 1 _ ,.J Casación No. 3788 14 •. ~~~#~-.l f '-

/ RODOLFO/HAfITILLA JACOME

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JORGE ENRÍQUE VALENCIA M.

RAFAEL" ·coRTES GARNICA

Secretario 1. i. 'J \