CSJ - SP 3871(15-05-1990)

CASACION Sentencia Casación .- 90-05-15 No casa - Tribunal .Superior de Villavicencio

PROCESADO(S): JORGE HERNANDO MORENO

DELITO: Homicidio

MAGISTRADO PONENTE: DR. JAIME GIRALDO ANGEL

FUENTE FORMAL: Artculo 226 C. de P.P.

PUBLICADA EN LA GACETA JUDICIAL?(S/N): N

Rad. #3871 Radicación No. 3871 Jorge Hernando Moreno Casación

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

Magistrado Ponente Doctor

JAIME GI RALDO ANGEL

Aprobado Acta No. 32 Bogotá, mayo quince de mil novecientos noventa. V S T O S Procede resolver el recurso de casación interpuesto opoI tuna y legalmente por el encausado JORGE HERNANDO MORENO contra la sentencia ex pedida el 15 de septiembre de 1988 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Vi llavicencio en la que por modificación de la de primera instancia, se le impuso la pena principal de 19 años de prisión como co-au-tor responsable del homicidio de Alberto Al varez. HECHOS Y ACTUACION PROCESAL El 23 de mayo de 1985 hacia las 11 : 30 de la noche los su jetos JORGE HERNANDO MORENO y Eduardo Félix Useche, luego de pretender que el bombero de la estación expendedora de combustibles II Los Centauros II de Villavicencio Alberto Alvarez les entregara el dinero percibido por las ventas que había hecho, y sin darle tiempo a responder a su exigencia porque cuando le hablaron se hallaba de - 2espaldas a ellos, al voltear a mirar le dispararon con un arma de fuego ocasionándole

la muerte en forma instantánea, pero no lograron apoderarse del dinero porque en pe_.!: secución s!-,Jya salió el arrendatario de unos garajes de la misma estación gasolinera. , Los agresores fueron llamados a juicio por los delitos de homicidio agravado por las causales 2a y 7a del artículo 324 del Código Penal y hurto calificado en grado de tentativa en concurso heterogéneo, y por esos mismos hechos ~ ni bles condenados, pues el jurado de conciencia respondió afirmativamente los cuestio narios que se le formularon en la audiencia pública, aunque la pena deducida por el Juzgado de primera instancia fue rebajada de 19 años y 6 meses a 19 años de prisión por el Tribunal Superior del Distrito al desatar la apelación interpuesta contra la sen tencia de aquel Despacho, en la que es objeto del presente recurso. LA DEMANDA Y EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO 1 - Pretende la defensora de JORGE HERNANDO MORENO que se case el fallo de segundo grado, y al efecto alega con base en las causales 4a y 1a , cuerpo primero, del artículo 580 del Código de Procedimiento Penal de 1971, que es el Estatuto aplicable, conforme al artículo 677 del Código de Procedimiento Penal vi gente. Enuncia y fundamenta las acusaciones así: Carao Primero: Se dictó en proceso nulo debido a que se desconoció el derecho de defensa de su patrocinado, y por consiguiente se infringieron los artículos 26 de la Carta, 123, 402, 415 y 511 del Código de Procedimiento Penal de í 971, y 29 y 34 del Decreto 196 de 1971.

Afirma que el procesado no contó con la asistencia califica - 3da_ de un profesional del derecho (;n trascendentales diligencias de la etapa instructiva, pues ni en la indagatoria, ni en los careos sostenidos con los testigos Gloria Conde, E_! verth Guzmán, y Carmén Elisa Tello fue representada por abogado, sino que para su plir ese encargo se acudió a personas sin versación jurídica. Considera al respecto que es en la etapa del sumario en donde se hace más necesaria la concurrencia del ab~ gado en defensa del acusado, porque es durante ella que se presenta la oportunidad de II controvertir pruebas, ejercer el derecho de contradicci~n, contrainterrogar a los testigos, intervenir en la práctica de pruebas 11 y que las actuaciones cumplidas en , eses período son determinantes para la segunda etapa del proceso. Añade que tampoco en la etapa del· juicio se respetó el d~ recho de defensa, pues durante la audiencia pública se le privó del derecho de hablar en las dos vueltas que la ley le concedía, .ignorándose así en perjuicio suyo, el manda to del artículo 511 del Estatuto Procesal derogado. ---· La censora no precisa desde qué momento procesal debe, en su criterio, invalidarse el proceso, dejando -la definición -de la cuestión a la Corte. ' Cargo Ségundo: La sentencia es II violatoria de la ley su~ tancial a través de la vía directa por aplicación indebida del artículo 350 del Código Penal, que tipifica el delito de hurto c~ lificado en grado de tentativa, desarrollado por el artículo 22 del mismo Estatuto Puni

tivo " Estima que el Tribunal desconoció el principio non bis in idem en perjuicio del implicado MORENO el imputarle el concurso delictivo de homicidio agravado por la causal 2a del artículo 324 del Código Penal, con hurto en grado de te.!:! tativa, pues se trata de un concurso aparente y no real de hechos punibles, porque ro provino de hechos autónomos plenamente diferenciables, concursantes, ya que la dicha

• 4agravante del homicidio absorbe el hecho en que se hace consistir el atentado contra e! patrimonio económico, convirtiéndose así aquel tipo en el de mayor relevancia jurídica y mayor riqueza descriptiva, y por consiguiente, en el único aplicable; pero como no lo fue debido a la inaplicación de los principios de especialidad y consunción, el fallador de segundo grado incurrió en la enunciada violación, y ese yerro acarrea la emisión de sentencia de reemplazo por parte de la Corte. 11 - En su concepto el señor · Procurador Delegado en lo Penal sugiere que se desatienda la petición de la casacionista y se mantenga la deci sión acusada. Al efecto considera que los dos cargos de la demanda son incompatibles, porque al asumir en el primero que lo actuado carece de valor ya que tanto la indag~ toria como algunas de las pruebas practicadas s o n actos ilegales que afectan to do el proceso, y en el segundo, admitir la validez de dichos actos para reclamar un fa llo sustitutivo, parte de planteamientos !nconciliables que hacen inepto el escrito para

su estudio. Aclara el señor Procurador, que no siempre que se acude a la nuli dad como causal de casación se excluyen las demás causales que se planteen, sino que esta situación se presenta cuando II considerada la demanda de manera conjunta, se a~ vierte que los cargos formulados son contradictorios inconciliablemente, como sucede en este caso 11 porque entonces debe detectarse la incompatibilidad y procederse al estu , dio del cargo basado en la nulidad alegada, siguiendo la pauta jurisprudencial de la sentencia del 22 de· junio de 1988 ( radicación No. 2126 ) • Luego entra a hacer el análisis de la n u I i d a d al que se referirá la Sala al hacer el estudio de la misma, por compartirlo integralmente. CONSIDERACIONES DE LA CORTE --- Con relación a la ·aparente contradicción que se presenta ',I en los distintos cargos de la demanda, la Sala dijo en sentencia del 27 de abril de 1990: ! • - 5 - " 1. No comparte la Sala la apreciación del señor Procura dor Delegado en lo Penal de que no se puede en una demanda presentar simultáneamente causales encaminadas a establecer la absolución del procesado y la nulidad del proceso, porque, según él, los efectos de las decisiones que se tomaren con base en cada causal independiente mente considerada son excluyentes. - 11 Lo que ha rechazado la jurisprudencia en forma reiterada, y ahora la ley misma, es que se planteen cargos incompa µ>r tibies entre sí por la naturaleza misma de éstos, y no las consecuencias que se desprenderían de ellos en caso

de que prosperaran. No se puede alegar, por ejemplo, violación directa de la ley sustancial por indebida aplica ción a unos hechos de una norma que consagra.una con ducta delictiva, y en otra causal alegar violación indirec ta por indebida interpretación de las pruebas que sirvie ron de· base para tipificar la conducta, porque el primer cargo supone la aceptación de los hechos en la forma co rra mo fueron reconocidos por el Tribunal en la sentencia teria del recurso. 11 Pero bien puede suceder que en una mism~ sentencia se den varias causales de casación ..· Por ejemplo,· que se ha ya aplicado indebidamente la norma tipificadora del delito, y que además el Juez no fuera competente para adelan tar el proceso. En el primer caso habría violación direc ta de la ley sustancial, y en el segundo nulidad. En es te evento se pueden alegar ambas causales, a pesar de que los efectos de ellas en caso de que prosperaran fue ran incompatibles entre sí. 11 ( Magistrado Ponente Ja1 me Gira Ido Angel radicación No. 4311 ) En el caso que ocupa la atención de la S a I a, 1 a d e m a n d a n t e afirma , por una parte, que a su prohijado se le conculcó el derecho de defensa y que por consiguiente el proceso está afectado de nulidad; y por otra, que se le atribuyó como delito concursante un hecho apenas constitutivo de cir cunstancia agravante del único que cometió, en abierto desconocimiento del principio non bis in idem. Para demostrar el primer aserto precisa que el atropello

del derecho de defensa emana de no habérsela proporcionado la asistencia oficiosa de un abogado sino de ciudadanos comunes en la indagatoria y en tres diligencias de ca reo, así como de no habérsele dado la oportunidad de hablar en la audiencia pública á~ -~ •.•. ...... - 6tinta de la ocasión en que se le interrogó sobre sus datos personales. La demostración del segundo aserto acusador se desenvuelve en la calificación jurídico-penal de un he cho y su ubicación frente a la normatividad tipificadora. Como se ve, si bien las consecuencias de los dos cargos se oponen genéricamente, porque en uno se pide que se retr.otraiga la actuación pro~ sal y en el otro que se rebaje la pena, éstos no comportan incompatibilidad que los haga mutuamente excluyentes porque las causales de casación son independientes y autónomas, y en tanto no contengan los cargos formulados identidad específica en el objeto sobre el cual recaen, su alegación coetánea no es reprochable. Por esta razón, la Sala entra rá a estudiarlos.

Cargo Primero: El Señor Procurador Delegado, en razon~ miento que acoge la Sala, analiza el car go con el que se propende a la anulación procesal, para desecharlo, destacando que lo que el Juez instructor hizo fue precisamente cumplir con las previsiones legales en la práctica de todas y c·ada una de las diligencias proveyendo a la asistencia del implicado por ciudadanos autorizados a falta de· profesional del derecho que llevara a cabo la la bor, tal como lo permitían los artículos 393~ 407 y 416 del Código de Procedimiento Pe nal de 1971. Acota que si bien una persona calificada está en mejores condiciones de

desempeñar la defensa del acusado impidiendo abusos o desafueros en el desarrollo de las diligencias, en el caso de la indagatoria y del reconocimiento en fila de personas ,su intervención es más presencial que activa y en' la evaluación de dichos actos procesales juega ¡::Bpel preponderante la crítica probatoria en el momento oportuno; y en cuanto a los c~reos , la facultad de interrogar y contrainterrogar del apoderado y que igual asís te al acusado, es II una potestad no un imperativo 11 Con relación a la crítica de la casacionista sobre la asign~ ción de la representación del acusado a personas comunes no obstante estar el Juzgado ubicado en cabecera de circuito en donde existen abogados que hubieran podido cum ' - 71 1 1 plir la función, estima que lo que la ley hace es permitir II este procedimiento, cuando ' no hubiere abogado ' que pueda prestar esas funciones, es decir, que para el mome~ to en que se practica la diligencia no haya_ un abogado y no que potencialmente exis tan profesionales del derecho en el lugar 11 A sus precedentes observaciones el distinguido, colabora dor fiscal añade que la actora no demuestra e~· que se ·afectó el derecho de defensa de su cliente, limitando su alegación a señalar las presuntas fallas procesales, y que ad~ más falta a la verdad al afirmar que no ya la defensa técnica, sino la material, sufrió desmedro en la audiencia pública porque al acusado no se le permitió hablar, cuando la reseña del acta revela que precisamente se lo instó a hacer uso de la palabra, pero

que fue su defenspr quien la tomó. No prospera el cargo.

Cargo Segundo: La actora propugna por el reconocimien to de la figura del concurso aparente de hechos punibles, mediante la afirmación de que el Tribunal aplicó indebidamente las dis posiciones del Código Penal que tipifican el hurto y la tentativa y le atribuyó a Moreno un concurso real de hechos punibles de homicidio y tentativa de hurto, cuando el úni co delito en que incurrió fue el de homicidio agravado con las causales que se suma ron, entre ellas , la 2a del artículo 324 del Estatuto Punitivo, porque el homicidio se realizó para facilitar el atentado contra el patrimonio económico. Según la recurrente, la tentativa de hurto debió haber sido subsumida en el delito de homicido.

Los hechos de que da cuenta el proceso y por los cuales se produjo la sentencia acusada no dan base para sostener la tesis esbozada, pues la circunstancia agravante que se aplicó al homicidio a la cual se refiere la demanda, no subsume el delito de hurto a que llegaron los implicados; éste es naturalísticamente un hecho distinto de ella, sujeto a consecuencias punitivas propias, no enmarca bles por los _j - 8principios de la subsidiariedad, la especialidad, o la consunción. Los delitos impu~ dos subsisten cada uno, y solo el hacerlos concurrir materialmente atenúa su rigor p~ nitivo. La causal de agravación penológica del homicidio del numeral 2° del artículo 324 del Código Penal hace referencia a que el delito se haya cometido para facilitar o cons~

mar otro hecho punible, independientemente de que este último se haya realizado. Si él se da, la nueva conducta delictuosa es también sancionable, aunque en concurso con la primera, que fue precisamente lo que hizo el Tribunal en su sentencia. El cargo no prospera. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación penal, parcialmente acorde con el concepto del Ministerio Público, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E s u E L V E NO CASAR la sentencia impugnada. DEVUELVASE el pr~ ceso al Tribunal de orígen.

NOTI FIQUESE Y CUMPLASE

L r'1 LL,,~

JORGE ENRIQUE VALENCIA MARTINEZ JORGE CARREÑO LUENGAS

GUILLERMO DUQUE RUIZ

Radicación No. 3871 Jorge Hernando Moreno t Casación ~ . - 91.../.J I ~

MANTILLA NOUGUES

EDGAR SAAVEDRA ROJAS

RAFAEL l. CORTES GARNICA

Secretario