CSJ - SP 3878(24-01-1990)

143 Rad. D 3878. Casación.

Procesado: JUAN PABLO GAITAN DIDIER

Delito: Homicidio.

Magistrado Ponente: Dr. EDGAR SAAVEDRA ROJAS Aprobado Acta No. 004 del 24 de enero de 1990.

All>ICIOl!il ?or cuanto los argumentos que se expresarán a continuación no fueron compartidos por la ciayoría de la Sala en la ponencia presentada, pero los considero necesarios en torno al punto, consigno a continuación tales razones • • '.,o puedo dejar pasar por alto que evidentemente, teniendo en cuenta las finalidades :e la medida de seguridad, no es aconsejable ·señalarle a ella un mínimo en la ley, ;:uesto que la duración de la internación psiquiátrica debería depender únicamente :e la curación o de haber dejado de ser considerado peligroso el condenado para el =edio social; de la misma manera, en un país donde no ex,isten las penas a perpetui :ad, y en consideración a que la medida de seguridad no tiene finalidades retributi 7as, la duración máxima de las mismas debería tener un límite fijado y no la inde ~erminación actual, que no podría defenderse sobre la base de que si el inimputable sigue siendo peligroso la medida se debe eternizar, porque con el mismo criterio las ;:enas podrían tener un máximo ilimitado cuando se considerase que a pesar del casti ;o el delincuente sigue dando muestras de su peligrosidad. Es entonces evidente la equivocada concepción de las medidas de seguridad por parte del legislador colombi~

~o, pero mientras la ley no sea modificada por _otra o sea declarada inexequible, lo 5nico cierto es que la norma no puede ser desconocida jurisprudencialmente. Debe recordarse que por sentencia del 4 de Febrero de 1988, la Sala Plena de la Corte, ;:or mayoría declaró la constitucional-idad de los Código ?enal. ?echa ut supra í44 ,\r· v\V ( Casación No. 3878 ) (Contra Juan P. Gaitán ( Tribunal S. Bogotá ) ACL.ARACIOIN! DE VOTO Como estoy de acuerdo con la p.:irte resolutiva, pero no con algunas de las motivaciones de lél providencia de referencia debo élclarar mi voto en el pre sente asunto. De las argl!mentélciones del célsacionista se derivan dos importantes cuestio ,, nes que la Corte se ocupo de resolver. Ellas son : 1. - En tratJndose del tiempo mínimo fijado por la Ley Penal ( Art. 94, 95, ¡ 96) par.:i léls mcdidéls de scguridéJcl con internamiento en establecimiento o ficial , - ¿que ocurre si du,-élr"lte el cumplimiento de este término mínimo y antes de su culminélción ci conccp~o médico oficial dcterminél la curación del paciente o lél no necesidélu de tréltélmicnto médico psiquiátrico en reclu sión; debe el Juez proceder él sustituir la medida de seguridad impuestapor la de libertad vigilada, o por el contrario debe mantener al inimputélble bajo el régimen de reclusión porque este término es inexorable?-

2. - Para la ejecución de iél medida de seguridad, es posible o no disponer que el tratamiento se rea:ice en clínica privadél cualquiera sea el lugar de ella bajo la responsabiJic;J,éld de los familiares del paciente inimputélble ?-

1 La mayoría de la Salél rcspondi6 a lél primer cuestión afirmando que el Juez debe mantener la medida de seguridad impuesta porque el término es un im perativo legal y se ,-cfirió élmbi~,F.Jélmer.te a la segunda cuestión .

Como tal postura doctrincJI r: 1e parece criticable procedo a exponer las ra145 l_h 2 zones de mi disenso . 1.- CUESTION Al afirmar la mayoría de la Sala que el término mínimo de duración de las medidas de seguridad debe ser cumplido inexorablemente por el sentencia '?º .sin que se pueda atender por parte del Juez ninguna consideración al- , ' . ~ respecto, estJ desconociendo abierlamente la naturaleza y función de lasmedidas de seguridad,_ asimilándoias al regimen de las penas y les otorga a las normas del Código Penal que tal regulaciói;1 hacen el caracter de pre sunciones Juris et de Jure y no el de presunción legal o Jur-is t,rntum.

En efecto./ la interpretación y aplicación de las normas que regulan las me didas de seguridad en el C6digo Penai Colombiano, debe guiarse por losprincipios fundamentales que las rigen y atendiendo siempre su naturaleza y finalidad . Así dentro de tal ámbito es preciso recordar -la duodécima norma rectora que al fijar las funciones de las penas y de las medidas señala que: 11 Lapena tiene función RETRI C3UT I VA, preventiva, protectora y resocializado ra. Las medidas de seguridad persiguen fines de CURACION, TUTELA YREHABILITACION, con io cuai se establece un limite cierto entre penas y medidas en el sentido de que :tls n~cdidas no obedecen a criterio retribu tivo o sancionador lo que si c.:Llrre con ias penas . La razón de ser de est¡; refcrc,~:::i¿:i, obedece como lo hemos señalado en va 146 3 1 rias ocasiones, incluso en deci::;ioncs pacificas de la Sala Penal, al culpabilismo que genera reproche en el autor imputable, reproche que a su vezes el sustento de la pena cJstigo o pena sanción; al tiempo que al inimputa ble que, por su propiJ condición de incJpaz no actua con culpabilidad y sobre el no puede recaer nin9un reproche, se le impone una medida de se guridad, en beneficio de él mismo y de la sociedad, siendo por el lo su natu ,ralezJ curativa de tutela y rehabililadora . Ahora bien.1 el hecho de que por definic;ón legal se excluya el caracter re tributivo o sancionador en las medidas de seguridad, impone necesariamen te unas pautas hermeneúticas a las cuales debe atenerse el interprete: así, si la medida tiene finJlidades curativas, de tutela y rehabilitación, una con efusión inexcusable para el interprete es la de que las medidas no debendurar más que el tiempo exJcto requerido para la recuperación social delsujeto, y que pretender cronológicamente, hacer cumplir un mínimo de dos

años por ejemplo, cuando el paciente en el primer aiio es considerado por los legistas recuperado socialmente y sin necesidad de tratamiento en reclu sión; es a nuestro juicio desconocer la naturaleza y finalidad de la medida al tiempo que se le esta asimilando el régimen de las penas castigo,porque el Juez allí, segun ia mayoría debe decir 11no me importa que los médicos afirmen que el paciente este curado; por encima de ello esta la rigidez de la Ley que ordena que se le mantenga en el hospital o sanatorio especial hasta que cumpla el año que le faita. Esto es el derecho y la Justicia en contrario de la realidad .

Debe tenerse en cuenta que c.: I a1·gu1:1ento basilar de la mayoría de la Sala

147 :1 4 se sustenta, sobre la idea de que el mínimo sef'ialado en el código constitu ye 11Una afirmación de caracter imperativo 110 lo que es lo mismo una presunción Juris et de jure . Quierase o no la cuestión esta enmarcada en el ámbito de las presunciones. Cuando la mayoría de la S;:ila afirma que ;:il disponer el artículo 94 que las- . !Tiedldas de seguridad tendrán un mínimo de dos años de duración y un má ximo indeterminado, de ello 11no se infiere absolutamente nada y mal podría inferirse algo, cuando los extremos que se proponen son conocidos y cons tituyen simplemente una afinn.:ición de caracter imperativo que hace el le9is lador, como igual lo hace cu,rndo al deterniinar las penas, fija para ellos un mínimo y un máximo que el Juez bajo ninguna circunstancia puede des conocer 11 1n curre en lamentables errores de lógica jurídica. Veamos por-

, que, 1. . En primer término la afirmación de que aquí no se infiere absolutamente na da y mal podría inferirse algo - indica cierto grado de confusión entre la presunción de hombre o indicio, que apunta a la ope,-ación lógica que rea liza el interprete; con la presunción legal. que realiza el legislador y en la que no cabe inferencia ninguna al interprete Nosotros afirmamos que esta es un¡:¡ presunción legal no un indicio . En segundo término cabe preguntarse cual es la estructura lógica de lapresunción. Se dice presumirse, según el Código Civil Art. GG 11el hecho deducido de ciertos anteceden'.es o cir·cunstancias conocidas, 1110 cual indi 148 5 ca que se trata de una operación lógica que parte de ciertos antecedentes º circunstancias conocidos que permiten suponer un hecho como su consecuencia. Y, repetimos, cuondo es el mismo legislador quien supone el hecho a partir de ciertas circunstancios o ontecedentes se esta en presencio deuna presunción legal o de derecho, según así lo consigne el mismo legisla dor. Citemos un ejemplo de presunción legal en el compo civil; dice la ley: - Si una mujer casada tiene un hijo.se entiende que este es del maridoAllí el legislador hace el siguiente rociocinio lógico - Estando demostrado que un¿:s mujer tiene un hijo y que ellas es casadaI yo presumo que el padre de ese hijo es el marido de la mujer y que tal hi jo es legítimo .

Siendo facilmente ubicables : os antecedentes y circunstancias de que habla

la Ley civil ,cuales son : la producción de un parto y la condición de mujer casada de la parturienta; al ~iempo que la creencia del legislador esto es. que el hijo es del marido de la mujer y que tal hijo es legítimo, es una presunción legal que udmi ::- prueba en contrario .

Pero veamos un ejemp: o al interior del Derecho Penal En esta materia el legislador dice - Yo presumo que una persona con edad cronológica igual o superior a los 1:91,_ 1 ':lk 6 diez y ocho arios e incursa en el Código Penal ( Por la realización de unhecho punible), es imputable y que quien sea menor de diez y ocho años y esté igualmente incursa en el Código Penal entiendo que es inimputable Como manejara el Juez Penal el asunto ?

Se dice siguiendo la tesis de la mJyoría, "que de allí no se infiere absolu tamente nada. 11 frente a un experticio médico Legal que le indique que apesar de tener veintiún arios ( edad cronológica ) y el sujeto presenta una inmadurez piscológica equivalente a una edad mental de menos de diez y o cho años, deberar ignorar tal dicté'Jmcn y afirmar iniperativamente con laLey que tal sujeto es imputable y corr.o tal lo trata dandole una pena. Lo mismo ocurre si se trata de un menor de diez y ocho arios edad eronológica) arts. 28 y 165 del C. del Menor. D. 2737/89) de diez y siete a ños por ejemplo y el perito oficial concluye que se trata de un sujeto con

CJpacidad para comprender su ilicitud y determinarse conforme a esa com prensión, el Juez dirá conforme a la mayoría de la Sala que a pesar de ese cxperticio el sujeto es inimputable. Pero si el Juez admite, como admitimos ~osotros que tal límite de edad es solo una presunción legal, podra accp ~ar las explicaciones científicas y darle el trato adecuado al sujeto según e! caso . ?ero analicemos ei asunto materia de di~co,dia con la mayoría ',adie puede negilr que el legislador al redactar estas normas ( Art. 94, - .:,%) que establecen un tiempo rr.íni'.no c..!e ch.;ración de la medida de seguri :;aJ , se expresa a través de regii)s léuicas en concordancia con los 150 7 principios fundamentilles que re9ulan este instituto jurídico, esto es, la re tribución para el imputable que actua con culpabilidad y la protección cura tiva o resocializadora para el inimputable . Sobre tales presupuestos podemos afirmilr que las medidas de se9uridad se rigen por el principio de que su duración es ta determinada unica y exclusi vamente por el tiempo neces¡:irio para la curación o adaptación soci¡:il del su jeto inimputable . Ahora bien, la operación !ógica que realiz¡:i el legisl¡:idor del Código Penal en este asunto es (¡:i siguiente : - Cuando se trat¡:i de un sujeto inimput¡:ible por trastorno ment¡:il permanen te debe someterse a tratamiento médico-psiquiátrico en regimen de interna miento, y yo ( lcgisl¡:idor) presumo que el término mínimo de duración de

este tratamiento no es infc,-ior a dos aiíqs- . La fijación de este término - ' no es m¡:is que una presunción que realiza el legislador con base en las re glas de experiencia, en la opinión d¡:ida por los científicos en la materia que le indicaron un término más o menos aproximado de tratamiento mínimo en general . Pero ese término es solo un término probable, porque serian ped¡:intes el legislador y el interprete que pretendieran dentro del rigoris:-no de la pre sunción Juris Et de Jure, establecer un término exacto, sin posibilidadde prueba en contrario, como si se tratara de un 11imperativo Legal .11 como dice la mayoria, cuando la ciencia cada vez se renueva y reafirma el ca151 I 1 .-i 8 racter relativo de tales términos . En ese punto debe hacerse una precisión necesaria; la finalidad de la medi da debe ser la curación del paciente, pero para efectos del régimen de in ternamiento debe bastar la adaptación social del sujeto (el poder alternarsin riesgo en una comunidad), pues si el interprete exige el concepto Mé !dico. psiquiátrico de curación en mucho de los casos el paciente estaría sometido a cadena perpetua por ser su dolencia incurable, basta repetimos, - la seguridad de que el sujeto es inocuo socialmente . El tema de las presunciones suele ser tabú para los penalistas, quienes a penas se les plantea se apresuran a rechazarlas por temor a los abusos y a una supuesta inseguridad jurídica; incluso en las obras de los doctrinan tes tal institución no tiene desarrollo coherente, a nosotros en cambio nos

parece que se trata de un instrumento útil en la aplicación de la ley y so bre todo en la misión ineludible del Juez de adaptar el derecho ~ la reali dad Las presunciones son mecanismos probatorios que utiliza el legislador me diante los cuales da por sentada una hipótesis fáctica basado en unos pre supuestos o circunstancias ciertos; y sqgún el grado de solidez que a tal hecho presumido le otorgue, se clasifican en presunciones de derecho ylegales y como es sabido l¡:is presunciones de derecho constituyen una ver dad jurídica inmodificable; al tiempo que las legales solo expresan una re gla de experiencia que indicu que usualmente las cosas suelen ser así ypor ello no es menester rccur:-ir .J mecanismos prob¡:itorios par.J demostrar 152 9 lo, pero en cambio si es posible mediante prueba suficiente y con inversión de la carga probatoria demostrar que en un determinado caso concreto lacuestión no es como usualmente es, sino distinta o diferente. Siendo por e llo la presunción legal modificable . Así retornando a la hipótesis discutida, cuando el legislador dic,e que pre sume que un trastornado mentéll no se cura o rehabilita usualmente antes de dos años de tratamiento en régimen de internamiento, es posible demos trar que en un caso concreto antes de ese término se ha curado o rehabili tado socialmente. Fácil es encontrarallí dos presupuestos o circunstancias demostrados que no son otrns que la realización de un hecho punible, lacondición personal de inírnputélble por trastorno mental permanente por par te del actor o partícipe y la necesidad de un tratamiento curativo, al tiem

po que lo presumido es el término mínimo de dos años de duración El Código Civil que regula lo relativo a las presunciones en su artículo 66 señala II Se dice presumirse el hecho que se deduce de ciertos antecedentes o circunstancias conocidas. Si estos antecedentes o circunstancias que dan motivo o la presunción son determinéldos por la Ley, la presunción se lla ma legal Se permitira probar la no existencia del hecho que legalmentese presuma aunque sean ciertcc; los antecedentes o circunstancias de que lo infiere la Ley, a menos que la Ley misma rechace expresamente estél prueba, supuestos los antecedentes o circunstancias. Si una cosa segúnla expresión de la Ley se presume cie derecho, se entiende que es inéldmi sible la prueba en contrario, supuestos los antecedentes o circunstancias11 153 ! (,. 10

Conforme .: :i ello es claro que las presunciones de derecho para serlo tienen que estar indicadas como taics por el propio legislador pues de lo contra rio deben entenderse como icgalcs .

Nuestro criterio es de que en materia penal no existen presunciones de de recho, no las consignó corno tales el legislador y en ello es consecuente con la naturaleza misma de esta disciplina . ~ •, Los anteriores ruzonamientos nos llevaron a afirmar en el proyecto no apro bado por la mayoria,lo siguiente : La fijación de un mínimo legal p.:ira la medida de seguridad, en el caso del Artículo 94 que se comenta, aparentemente se opone a las finalid.:ides y na turalezél de léls medidas, como son las de curación, tutela y rehabilitación del sujeto en un ómbito en que esta excluida la retribución o castigo por

la ausencia de reproche penal . Sin embargo, esta oposición es aparente, en el entendido de que esta nor ma (Art. 94C. P.) contiene una presunción de caracter legal, mediante la cual el legislador, basado en la experiencia y en las calificadas opinionesde los expertos, entiende qc.e quién padece trastorno mental permente, re quiere de, por lo menos, dos ( 2 ) ai'los de tratamiento científico en régi men de internamiento, para est2r er. condiciones de vivir en comunidad. Pues es obvio que, en ciertos casos concretos, los conceptos científicos oficiales pueden indicar que a peséJr de no haberse cumplido el pl,)ZO míni { -, !:::t/ I - 11 mo fijado por la Ley, el sujeto está en condiciones de vivir en comunidad, - con o sin tratamiento ambulalo~io, lo cual impone la sustitución de la medi da antes del vencimiento de los dos ( 2) · años señalados en la norma. Esta solución es entonces posible, teniendo en cuenta que al señalar el mí nimo de duración el legislador sólo estableció una presunción legal o regla de experiencia que indica que, en la generalidac! de los casos es necesario el tratamiento en régimen de internación por tiempo mínimo dé dos ( 2 ) años, pero que admite prueba en contrario frente a un caso concreto enque la opinión científica aconseje su suspensión. Es entonces claro ,que el Juez Penal no puede, con el pretexto de exigirel cumplimiento riguroso del mínimo le9al, como si se tratase de una presun ción jures et de jure, negar la suspensión del régimen de internamientoal inimputable, de quien la ciencia, la realidad y la opinión de los expertos científicos, indican que no requiere de tal tratamiento; quien así actúe, estaría desconociendo la naturaleza y finalidades de las medidas conforme al artículo 12 del Código Penal, y les otorga, lo que es más grave,carácter retributivo y de castigo. en asimilación al sistema de penas. Sobre el particultlr, debe recordarse como antecedentes jurisprudenciales, el pronunciamiento de la S.:il.:i Peni"JI de la Corte, en vigencia del anterior Código Penal, cuando señoló : "Porque si al proferirse senten~iél condenatoria a un año de reclusión en una colonia agrícola especiéll, y.:i el delincuente está innoculizada ( Sic ) - 155 1 2 de su tendencia antisocial porh<1ber sido tr<1tado durante tal lapso, según la ciencia médica en general, seda in;urídica la providencia que negara la cesación condicional de la reclusión, basándose en la consideración de que, aun cuando ya el delincuente tuviere las condiciones de resocialización que le hagan apto para regresar a convivir en un medio social, debe per manecer recluido durante un <1r10. Y sería antijurídica esa determinaciónp9rgue estaría considerando la reclusión como pena privativa de la libertad. Y al contrario, si no obstante haber estado interno el delincuente durante tiempo mayor que el mínimo señalado por la sentencia condenatoria, no ha recuperado su salud, la reclusión se extenderá hasta cuando los peritos - 'declaren desaparecido el peligro de que el enfermo vuelva a causar daño"

( Cas Agosto 17 ele 1. 976 ) . Con el mismo criterio hermenéutico es que debe ser entendido el artículo 451 del Código de Procedimiento Penal que habla del cumplimiento del tiem po mínimo de la medida de seguridad para el otorgamiento de la libertadvigilada . 2. - En cuanto a la obligación de internamiento en establecimiento psiquiá- trico o clínica adecuada de caracter oficial : Esta parte de la norma que se estudia ( Art. 94 C. P.), indica que el tra tamiento del inimputable es asunlo de competencia estatal, y por ello exi ge que éste deba realizarse en establecimientos oficiales, que deben estar en condiciones de brindar la necesaria asistencia científica y humana del paciente. Pero a juicio nuestro esta disposición admite impo,-tante ex 156 1 3 cepción, que encuentra apoyo legai en el artículo 450 del Código de Proce dimiento Penal y en el Artículo 12 del Código Penal, en quellos casos enque los peritos oficiales aconsejen el traslado a establecimiento adecuadode caracter privado, siempre y cuando la persona de 1..i cual dependa secomprometa a ejercer la vigilancia correspondiente, y a rendir los informes que solicite el funcionario. Si bien ia referida norma regula lo relativo alas medidas cautelares durante el proceso, nada se opone para que dentro 11 • 1 1 . de una sana hermenéutica que consulta la finalidad curativa y rehabilitado ra del inimputable que tiene las medidas de seguridad y su caracter no re tributivo, se haga extensiva esta posibilidad en la ejecución de la senten

cia. 3.- Es necesario precisdr sí, que en estas dos l1ipótesis que se comentan, en auxilio del Juez deben concun-ir los peritos oficiales, quienes deberán explicar con claridad y fundamento las razones que los llevan a afirmar en el primer caso, que a pesar de no haberse cumplido el tiempo mínimo legal, el sujeto no requiere de internamiento en establec_imiento psiquiátrico o clí nica adecuada, por cuanto no necesita de tratamiento científico por haber superado su anomalía o sus condiciones personales de peligrosidad social, y en la segunda hipótesis, la necesidad de un tratamiento específico que el Estado no esta en capacidad de ofrecer en sus establecimientos adecuéldos para ello, y que por lo tanto, se hace aconsejable el trélsléldo del paciente a la clínica privada que pueda ofrecerlos . El Juez como en todos los casos, valorará críticamente el dictamen pericial y podrá acogerlo o nó, disponiendo así lo pertinente 157 1 4 REFLEX ION FINAL El derecho ajustado a la realidad social _es la justicia, en ello debe empeñar se en Juez como su aplicador teniendo en cuenta, el sistema del derecho pe nal y los principios lógicoformales y materiales que le dan desarrollo . . N9 _es posible aceptar y aplicar un derecho que se sabe injusto, pues ello, . : ~ trae como consecuencia fatal el divorcio entre el aparato judicial y la comu nidad agredida con su aplicación, que siente que se esta produciendo una injusticia; no le basta tilmpoco al Juez hacer ad\ciones teóricas a su decisión, porque ello pone de manifiesto el manejo de dos discursos conceptual

e ideológicamente contrapuestos: porque como lo señala Fernández Carrasqui lla : "El derecho penal no es una cuestión de mera técnica jurídica. Todo lo contrario; el no sólo parte de cie,-tos presupuestos sociales y poi íticos, sino que también produce delicadas consecuencias sociales y políticas, 2demásla injerencia más severa del Estado en los derechos del individuo. El tratar los asuntos del derecho penal como algo meramente técnico-jurídi co formal y normativo, no solo produce y pronuncia el alejamiento de la cien cia penal con respecto a la reéllidad social, como piensan algunos de los crí ticos del llamado tecnicismo jur i idico, sino que también y sobre todo es un método o modo de e:ifoque de !a cuestión criminal que responde a ( y csti mula) una ideología para la cual ese alejamiento representa lo deseilble o - "correcto". Lo cierto es que con !a soiuci01; qu~ la nwyvría !e da los asuntos discu- é."l 158 1 5 tidos nadie, ni el médico a quien se le dice que a pes;:ir de est;:ir e! ¡.:>acien te curado debe m,rntenerlo interno en el silnatorio por el tie:npo que aúnle resta para cumplir el mínimo legal, ni e! ciudad,mo desprevenido que no , le encuentra a tal decisión ningun.J lúgic;:i ciistinta él l;:i injusticia intrinseca que ella conlleva ni el paciente y.J cu,-élcJo o en condición de vivir en comu nidad, todos ellos y a la comunidad en general) les pa,-ecera que el derecho aplicado es un contrasentido y por elio injusto pon.¡ue si la finéllidéld de la

medida es que el paciente se cure y si clio hél ocurrido ya, el someterlo a internamiento posterior es darle a la medida car;:icter de pena sanción . Además no se tuvo en cuenta er1 lé.1 solución de este asunto el método socio lógico de interpretación correctamente explicado por el magistrado J<1irne Gi raldo en aclaración de voto de 11 de noviembre de 1. 986 G. J. 2. 42~1, pági na 524, allí se dice 11EI tercer método es el sociológico que se funda en el postulado del historicismo de S¿¡·,1i9ny, de que el derecho es uno de los pro duetos cul tur;:iles de una sociedad, encaminado a darle solución a los proble mas que tienen para clia un mayor interés, por lo que su interpretacióndebe hacerse a partir de la comprensión de la problemática social que daorigen a la norma. Nuestra legislación lo cons;:igr;:i en el mismo Artículo 32atrás citado cuando dice que pocJ,-ii recun-irse también a la equidad n¡:¡tural - para dese1,trai1ar el cor,tenido :-- oicz:nce de la Ley . 11 Cada vez va teniendo el método ::,ociológico mcJyor re:C:,-·c.mcia dentro delmundo del derecho a meciicJ¿i que IC's juristas van adquiriendo mayor conciencia de lél función instrurnentcJI de este como hcr-rélmientél pélriJ el Célmbio social . í59 1 G Más adelante afirma el ma~i.,~rado Girélldo: 11De aquí se deduce que el juicio que debe conducir lél volic.icJc:,:,n del proceso hermenéutico no es el deestablecer su adecuélción con el pensz~~ier,to dei legisJacJor, ni su consisten cia lógicél con la teoria gcncréll que se construye alrededor de lél norméltivi dad, sino su eficacia purél oiGlnldr los fines sociules que se pi-opone, habi do considerociones de los objetivos que se pretenden alcanzar y de la inter pretación de ÍiJS norrncls como instrumentos eficclces por el ello, dentro de los cambiontes contenidos culturulcs de los pueblos, y de lcls circunstoncias de tiempo, modo y lugar en que tienen lugar los hechos que se juz9on. 11

Nos parece que la juri: :,¡_;rudcr·.cio hci perdido u11u buena oportunidcld para ajustar el derecho a la reulidad y de progresar en el camino hermenéutico incorporando corno instrumento ú~il e in;portante del trabajo judici..11 el instituto de los presunciones u1 materia penéll acomodando el derecho penalmás a la ciencia que a la élrbilrariedéld .

Grave situación la que enfrentan los in imputables con esta decisión ¡Jorque de esta forma quedaron incorporados al trat.:Hniento punitivo y lo que espeor sin las garantías éle quienes reciben. pena. Definitivamente tiene razón ei magistrado Gómez Velasquéz cuando en memorable salvamento de vo to dijo; 11 Lastima grande que en Colombia se reforma en los textos pero no las mentalidades y que de poco sirvan las enmiendas porque se prefiereseguir montando guardicJ en torno a obsoletas nociones . El espítiru de la

Ley no llega en forma directa través de textos expresos y manifiestos si ¿) no que siguen imperando deformadas composiciones legales y engorrosas in terpretaciones que en su momento, entorpecen, por lo menos, el avance de 160 17 la legislación y el cambio de rumbo político-social que necesitan nuestras1n stituciones. 11 µ Jv4: - Á-- o ~V'-'V ,ODOLFO ~ANJ" 1L LA JACOME / ~ tv;agistrado Fecha Ut Supra 161

ACLAIRACOOINI DIE VOTO :

REF: Casación No. 3. 878

C/. Juan P. Gaitán P. D /. Homicidio En lineas generales estoy conforme con la filosofía que anima al proyectoderrotado por la mayoría. Con una salvedad que al final señalo. Soy, en tonces, de opinión: 1.- La reclusión del paciente ante anomalía mental permanente cuyo mínimo es de dos (2) añoscon un máximo indeterminado, es medida perfectamente revocable por supuesto si la enfermedad síquica permanente desapa rece y la persona recobra su sanidad mental. 2.- Es de entender que ·si el fin perseguido con la imposición de la san-- ción se cumple realizando las metas resocializadoras, o mejor, si la co rrelación entre la perturbación mental y el delito desaparece, el tratamien to científico cumple sus fines curativos, procediendo la suspensión condicional de la medida cualquiera sea el tracto transcurrido incluso antes de los dos (2) años. 3.- Si el progreso del sujeto internado es de tal entidad que antes de cum

plir los dos (2) años recupera su normalidad de manera plena y abso luta pudiendo retornar sin problemas al seno de la colectividad, resultadel todo inconsecuE:nte que aquél tenga que permanecer interno en custo dia de seguridad durante el tracto mínimo indicado por el legislador. El tiempo que debe purgar más allá de la recuperación equivale ni más ni m! nos que a la imposición de una sanción corporal o aflictiva quedando a lalarga en posición más gravosa que el condenado a una pena. 4. - Naturalmente que la rehabilitación del interno y la validez del trata-_ - ., miento médico-psiquiátrico debe ser evaluada por expertos oficiales yaprobada por decisión judicial. Por algo se ha dicho que el Juez es II peri_ tus peritorum 11 En éste concreto ámbito el Juzgador debe preocuparse más • que por edificar presunciones por establecer científicamente si las condici~ nes de la persona sometida son aptas e idóneas para retornar a la vida de relación. En esto me separo del criterio del Dr.MANTILLA JACOME. ,r: \__ Con todo respeto, 7lt1

JORGE ENRIQUE V/ ALENCIA M.

MAGISTRADO Fecha ~t _s_u_pra