CSJ - SP 390(25-11-1986)

BLICA DE

COLOMBIA

CASACION #.390

C/.JOSE AN

REPU TONIO

MARTINEZ ARIAS. —— um or

Joris A CORTE

SUPREMA DE

JUSTICIA

SALA DE

CASACION PENAL

Magistrado Ponente: |

DR.LISANDRO MARTINEZ Z.

Aprobado Acta #.112 a) Bogotá, Noviembre veinticinco (25) de mil novecientos oche _ ta y seis (1.986): er rom a

VISTOS: NN Se procede a resolver el recurso extraordinario de Casa - . “ por los delitos de Accesopor el defensor del condenado ción interpuesto a ~ ma TE

“Carnal Violento e Incesto, Señor JOSE ANTONIO

MARTINEZ ARIAS. La = MEET LaS e a

” NINE TT condena se produjo medianté~sentencia del Tribunal Superior de Cúcuta , que confirmó la de primera instancia quede fecha Diciembre 3 ,dex 1.985 había dictado el Juzgadó Sexto Penal del Circuito de esa ciudad. x LD NN

HECHOS Y

ACTUACION PROCESAL : 1.- Fué Rosa Emilda Gómez, quien denunció los hechosque dieron lugar a ésta investigación el 17 de Abril de 1.985. Ella dijoser la abuela de la menor Claudia Patricia Tami. | Relató cómo el 6 de Abril, notó que su nieta no podía ca | minar, ya que le dolían las nalgas; por ello la envió al médico a quien le | contó que su propio padre JOSE

ANTONIO MARTINEZ ARIAS, le había = introducido el miembro por el ano, en el terminal de buses. Detalla que | od ~ VJuvu 4

REPUBLICA DE

COLOMBIA Bona OEA al il mD !I MARTINEZ, le habia dicho a la nifia que se sentara enlas piernas y leensefaria a manejar y que no contara a nadie lo acaecido. En la denuncia no se hace referencia a ningún empleo de violencia o amenaza y fué provisionalmente calificada como acceso carnal abusivo en menor de catorce años. > . 2.- En el expediente aparece agregado un reconocimiento médico-legal practicado el dia anterior a la denuncia, esto es el 16 de Abril, donde se expresa que Claudia Patricia Tami, tiene una edad aprox mada de nueve años Y que presenta“el orificio anal enrojecido y con pre sencia de fisuras infectadas, edema_y/ heses líquidas. Tales lesiones son > sugestivas de corresponder a Kmblicaciones de una violación anal. E a k | O 3.- Aparecen en el proceso,. igualmente la declaración de la ofendida, donde infetadnente no alude al empleo de fuerza o amenazas, después si se refideey ella: de todas maneras reitera la existencia de acceso anal. O o 4.- El indagado JOSE ANTONIO MARTINEZ ARIAS, acep ta ser el padre de Claudia Patricia Tami; en cuanto a los hechos investi gados atribuye su origen a venganza de la madre de la niña, por no aw

O o o liarla económicamente. 5.- Carmen Cecilia Tami, madre de la ofendida, manifestó no saber nada de los hechos por los cuales MARTINEZ ARIAS, se encuentra detenido, que su hija no la informó al respecto y que su propia 1 0502 REPUBLICA DE COLOMBIA De Bo”n rsidcción 4 LIA JASCO madre " fué la que hizo todo ". 6.- Sometidos a confrontación, MARTINEZ y su hija, ésta aceptó que aquel le "hizo grosería" , pero al preguntársele si utilizó vio lencia respondió terminantemente con el monosilabo negativo. Lo expresado por la ofendida permite colegir que elude - — “concretar la existencia de acceso anal y se limita a referirse a actos sexua les diversos de él. ta “ F 7.- Cerrada la investigación, MARTINEZ fué enjuiciadopor los delitos de violación (acceso carnal violento) e Incesto en concurso. NC + El defensodre l procesado interpuso recurso de apelación Lu Sf -contra la providencia vocatoria a juicio, más por no haberlo sustentado = —_— se declaró desierto. . CH a 3-5 Cerrada la investigación el apoderado del sindicadoimpetró sobreseimiento temporal, fundándose en contradicciones en lo afir mado por ella inicialmente en la diligencia de careo. 9.- A la audiencia pública no concurrió el agente del Mi nisterio público. El defensor por su parte recalcó la existencia de contra

dicciones en el dicho de la ofendida, calificándolo como sospechoso y no digno de credibilidad. Insistió en la existencia de duda favorable al procesado. 10.- La sentencia de primera instancia, analizó detenidamente los argumentos de la defensa y recalcó que la ofendida aun cuando Ny > eAe |

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P A D rm a furs renal. enla confrontación silenció algunos detalles que antes había relatado, no dudo en el señalamiento de su padre, como autor. Por ende se condenó a MARTINEZ, a treinta y ocho (38) meses como responsable de los delitos por los cuales se le enjuició. La) 11.- Tramitado el recurso, el Tribunal de acuerdo consu colaborador Fiscal, confirmó el proveido de instancia. En tal proveído se hizo un nuevo análisis probatorio reforzándose el punto de vista del = aw v4 de Y Aquo. Ea q Contra la sentencia aludida se interpuso el recurso ex = J > traordinario de Casación. D E MANDA O (A La, demanda no es un dechado de técnica , ya que no hay NS o una clara exposicién de los diversos cargos en capitulos separados. Sin embargo en via de amplitud, ellos pese a tal falla = formal pueden

separarse y delimitarse como lo hizo la Procuraduría. To dos los cuatro cargo son por la misma causal: la primera del artículo 580 en la modalidad de error de derecho,

EL PRIMER CARGO : A la circunstancia de haberle dado Va! a la manifestación de JOSE ANTONIO MARTINEZ A., de ser padre de lamenor. ‘Al no existir otra prueba del parentesco, no la hay de la infrac ción del incesto.

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REPUBLICA DE

COLOMBIA F— a m Jurisdiccional 9/844 (lerI el0 CCl cll

SEGUNDO CARGO : Haber aceptado los dictámenes pericia les como prueba del acceso anal, cuando de ellos podría inferirse que elestado de la menor podía ser secuela de una enfermedad.

TERCER CARGO : En el fondo complementa la primera.

Se refiere a la carencia de Registro Civil de Nacimiento de la menor, diligencia de reconocimiento de la paternidad, a providencia de Juez compe = tente que la declaran. Citanse normas civiles al respecto. —]

CUARTO CARGO : Se sostiene que no está probada la - “oy, edad de nueve (9) años y por ende no podía aplicarse la agravante del NX artículo 366 del C.P. . < Para sustentar ésta Causal, se sostiene que hay errorde derecho, al darle valor de plena prueba al

dictámen médico, prescinf a Y f diendo del Registro Civil de Nacimiento o en subsidio la Partida EclesiasLO tica y completo dictámen sobre la edad, ello porque se esboza que el dic , ~~ j támen allegado no se fundamentó.

CONCEPTO DE LA

PROCURADURIA : El colaborador Fiscal después de un esfuerzo para interpretar los cargos, hace un exámen global y no separados de ellos parte de la base de que en el proceso penal no existe sistema cerrado respecto de los medios probatorios e impera un principio de libertad limitado por -

¡a >. L —.. 0509.

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A 7 Br MÁ Jristección PA a 6 = la condición de que el medio esté consagrado por la ley; sostiene que no solo la aceptación del procesado es la base para aceptar la condición deascendiente de la victima, si no los testimonios de la madre y abuela; de ésta tacha por ende los cargos Primero y Tercero por formulación par = 2 cial, por alcance recortado y por carencia de razones. [+] - Respecto a los cargos Segundo y Cuarto, tocantes con = el dictámen pericial, se citan el artículo 278 del C.P.P. y se sostiene que son correctas las conclusiones de aceptar el acceso carnal y la edad Y | de la víctima.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE : v

1.- ORDEN DE ESTUDIO : La jurisprudencia ha aceptado ro. que la Corte puede estudiar los cargos en orden distinto a aquel en el = hy cual se presentaron; dentro de tal esquema se estudiará inicialmente el = cargo primero y después el tercero, ya que ambos enfocan el mismo aspec to de no existir plena prueba del parentesco entre el sindicado y víctima; -después se enfocará lo tocante con los cargos segundo y cuarto, ya queambos se vinculan con los dictámenes periciales. a —d[ - Pr — 2.- PRIMER CARGO : Si por algún aspecto la ley procesal es exigente en torno a los requisitos de forma y fondo que debe reunir una demanda, es precisamente en lo tocante con la Causal Primera deCasación. Oi A e AO IZALA Jar or COLO A El Inciso Segundo del artículo 580 del C. de P.P., exige mediante la terminante expresión "es necesario " no solo simples alega = ciones, sino ,aún más, demostraciones sobre el error de derecho: no nosencontramos por tanto ante un mero formalismo jurisprudencial, sino ante un exigente mandato legal. 9 El legislador colombiano no usa la elemental expresión " enunciar " , al referirse a los cargos, sino que considera necesaria la alegación y la demostración. Conviene aclarar y delimitar tales conceptos. n [a E LI Según el Diccionardie ol a Academia "ENUNCIAR" es " ex

presar uno breve y sencilllamente una idea ". Trátase de una simplea = aproximación al tema. El alegar, implica una concepción formal y puede te + ner caracteristicas verbales o escritas. En éste caso concreto la ley exige ne A, - ésta Última calidad. Es algo más que enunciar y mucho menos que demostrar; es una exposición de razones que no necesariamente deban ser conr N vincentes. En cambio mucho más exigente esl a expresión Demostrar. Ne, WO) oo Trátase de una concepción lógica, esto es, como lo diceel mismo Diccionario "hacer ver, que una verdad particular está compren- -dida en otra universal de la que se tiene entera certeza". Requiérese pues, la existencia de un silogismo con premisa mayor, menor y conclusión. La alegación es pues, el medio que usa el censor para ob tener un fin de convicción intelectual en la mente del juzgador. Lo idealsería que una demanda ceñida a la técnica, en lo tocante con el inciso 2° de la Causal Primera, dedicase acápites separados para enunciar el cargo, alegarlo y demostrario. En el caso a estudio, el censor presenta éste cargo en 8 4 e” FONDO ROTATORIO NEL“ MINISTERIO DE JUSTIC REPUBLICA DE COLOMBIA | . 0507 77 A. Fama Jeri deccerno? lánguidos renglones, que ya se consignaron en el acápite referente a la demanda. No basta decir que hubo error de derecho al aceptar la confesión de JOSE ANTONIO MARTINEZ, sobre la paternidad y que nohay plena prueba de tal calidad, para concluir que ello cumpla las carac teristicas de alegación y menos de demostración. Ello encaja solo en una enunciación fragmentaria del cargo. La correcta interpretación del mandato legal, su cabalcomprensión ha hecho que la jurisprudencia exija que para demostrar el cargo se haga una precisión específica de su sentido determinando la mo dalidad de la violación de la ley. Ma Bien sabido es, que reiteradamente se ha sostenido que + pw W "se infringe la ley sustancial de modo directo, cuando sin consideración > pt ™ a las pruebas que hayan servido al sentenciador para formar su juicio deja T— A de aplicar al caso en litigio, el precepto que lo regula, cuando entiende , ~, ” erróneamente la norma legal y cuando se aplica a ese caso otra disposición que es extraña." La violación directa se origina en la. falta de aplicación, en la interpretación errónea, en aplicación indebida de un precepto sustan = cial. Trátase pues de errores sobre la existencia, la selección y el sentido de la norma. (G.J. Casación Penal Febrero 20/85). Todo ello :aparte de la consideración relativa a las pruebas sobre las cuestiones de hecho (Sala de Casación Civil providencia de Marzo de 1.966, Gaceta Judicial- . Tomo CXV N° 2,280, Página 184). Y explayándose en el mismo tópico, ha dicho ésta Corpo- ~~ 0508.

REPUBLICA DE COLDMBIA Cf 7, 7 CL. c AMOS ez COCO A

ración: "Habrá de concretar el actor si se alegara la violación directa en el sentido en que se produjo el quebranto: por omisión, por la aplicación indebida, o por interpretación errónea, demostrando respectivamente, que se dejó de aplicar en el caso de autos norma sustantiva pertinente, o que se utilizó la que no contempla el evento debatido, o finalmente que no obs 1 5 tante a ser la disposición adecuada, se la entendió en un sentido distinto al que se halla en la mente de la ley ", (Casación Penal - Octubre 7 de = 1.969, Gaceta Judicial Tomo CXXII N° 2.318-20, Página 303). Lo , LU _—_ En el caso a estudio, la precisión específica del cargo, ni siquiera se insinúa ninguna de las hipótesis de violación directa; por ende se reitera que el cargo no alcanzó a plantearse, ni en el terreno de la ale gación, ni mucho menos el de la demostración. tay Ante tales circunstancias, si cabe recordar aqui, que la = Corte en ésta Causal no puede suplir las alegaciones y demostraciones no presentadas por el censor, ya que se desvirtúa la calidad del recurso ex traordinario de Casación y se transformaría en una instancia más. Se rechazará consecuencialmente éste cargo.

SEGUNDO CARCO : Es el alegado por el censor en tercer término .; la verdad es que este cargo es complementario del antes estu = diado y encajaría dentro de él, ya que ambos tratan de demostrar lo mismo. la no existencia de la plena prueba del parentesco.

+

Aunque la presentación pueda ser más amplia y explicativa, éste cargo d e b e ser tachado por las mismas razones del anterior; por = H >a ..

- UoudY REPUBLICA DE COLOMBIA ao og.

Her « Jurcsidiecirnal tanto si en via de hipótesis se tratase hacer un estudio complementario, se violaría el principio de autonomía de las causales, según el cual "nin guna está sujeta a las resultas de otra o de otras ". Si el censor deci= dió desmembrar éste cargo, mal puede la Corte emprender una labor de integración para hacerlo intelegible. No es posible pues, que la Sala se dedique a combinarlos para estructurar de ambos, un solo cargo. 3 o Tal planteamiento es aceptado tanto por la Sala de Casa ción Penal, como por la Civil. Y a Aún con el temor de repetir, debe expresarse pues, que « ad lo manifestado respecto al cargo anterior es aplicable guardadas proporciones en torno a éste ; en verdad aquí si se alcanzó a penetrar en elcampo de la alegación, al explayarse la manera de pensar del recurrente, pero no se hizo ningún esfuerzo demostrativo, ni se concretó el sentido en el cual fué violada la ley. Corresponde por tanto también en éste ca-. i 1 so, abstenerse de deducir las bases de la alegacion y de suplantar la fun Le ción del recurrente. ° Do Por tanto el cargo se desechará.

TERCER CARGO : Es el expuesto en segundo lugar porel recurrente, que como ya se vió, se sintetiza en la afirmación de queel dictámen médico sobre la objetividad del acceso anal es ambiguo, ya =

que solamente se usa la palabra sugestiva para relacionar las lesiones con violación anal. “Tampoco se toma la molestia el censor de demostrar en cuál de los sentidos de violación directa encaja su censura, en qué consiste = concretamente el error de lógica jurídica, cuál es su naturaleza y carac= terística. | | 0 « 0510

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7 A 7 UA Jarisdt COLO ZA =11 = Tampoco podrá por este aspecto la Corte, suplir la deficiencia de la demanda; por tanto, también se desechará éste cargo.

CUARTO CARGO : Respecto a éste último cargo, deben hacerse extensivas las anteriores consideraciones.

El recurrente se limita a esbozar, que el dictámen pericial no es plena prueba para demostrar la edad de la víctima, ya que se requiere el Registro Civil de Nacimiento o un dictámen completo y funda a. NV — mentado. | : VA La Corte acepta que éste punto ha sido motivo de profundas discusiones en la jurisprudencia y en la doctrina tanto nacional , como extranjera y que dista mucho de ser pacifico.

É Sin: embargo la escueta enunciación que se hace del cargo, la suscinta aproximacion a alegación y la falta de demostración y ubi

| A TE 1 7 cación en las diversas formas de error ya referidas, obliga a la Sala aA “abstenerse de analizar tan trascendente cuestión. > éstese desechará Dentro del orden de ideas planteado,

<argo. "En mérito de lo expuesto, la CORTE

SUPREMA DE JUS -

| TICIA, SALA DE CASACION PENAL, administrando justicia en nombrede la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE: NO CASAR la sentencia del Tribunal Superior de Cúcuta,

Ham 7 Jure dicción al 0511 — = 12 = de fecha Diciembre 3 de 1.985, que confirmó la de primera instancia, dic tada por el Juzgado Sexto Penal del Circuito de esa ciudad y por mediode la cual se condenó a JOSE ANTONIO MARTINEZ ARIAS, a la pena = principal de treinta y ocho (38) meses de prisión, porlos delitos de Acce so Carnal Violento e Incesto. Cópiese, Notifíquese, Cúmplase y Devuélvase al Tribunal < l a S

UILLERMO

DAVILA MUNOZ a” de

GIRALDO

ANGELLuis Guillermo Salazar U. Secretario ib e. haFONDO

ROTATORIO DEL

MINISTERIO DE JUST!