CSJ - SP 3925(28-02-1990) (2)

433 Rad. 13925. Casación.

Procesado: JOSE DE JESUS PARRA SANT Delito: Contra la Libertad y el ~~ Pudor Sexual. o

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

] ] ] — —

Magistrado Ponente: .

— _ == — Dr. EDGAR SAAVEDRA ROJAS Aprobado: Acta No. 012 del 21 de Febrero de 1990. == Ex == = r wer e Bogotá, Veintiocho de febrero de mil novecientos noventa.

Ls lr J oy VISTOS: " Por sentencia del ocho de noviembre de 1988, el Juzgado Tercero Penal del Cirtuito de Barranquilla absolvió a José de Jesús Parra Santa, procesado por el delito de acceso carnal abusivo en menor de catorce anos. En segunda instancia el Tribunal de este Distrito por providencia del veinticuatro de Febrero revocó la anterior determinación y condenó al enjuiciado como responsable del delito por el que había sido llamado a juicio.

C ) [a Interpuesto el recurso extraordinario, fue concedido y mas tarde admitido por decisión de ésta Corporación. Presentada la demanda fue declarada admisible. Se escuchó el concepto del Procurador Tercero Delegado en lo Penal quien solícitó se casara la sentencia y se procediera a dictar fallo de reemplazo, absolviendo al procesado. L La Corporación procede a resolver lo pertinente luego de hacer una síntesis de los siguientes HECHOS: En las Residencias Confamiliar de la ciudad de Barranquilla, donde vivían Yenis

Altamar Araujo, menor de quince años en el momento de los hechos, y José de Jesús ]—— — — — — : - r — La — Parra Santa, éstos tuvieron relaciones sexuales contra natura, con el consentímiento mutuo de los intervinientes. “La denunciante, la menor y el procesado hablan de una edad de quince años que tenia Yenis Altamar Araujo en aquella época; sin embargo, examinadpaor los legistas para determinar la edad probable, y teniendo en cuenta el sistema piloso y dental, se determinó como mayor de doce y menor de catorce años.

DESARROLLO PROCESAL: Se abrió proceso penal por auto del 7 de mayo de 1986.

Indagado Parra Santa el nueve del mismo mes y año, se decreto su detención preventiva el trece, modificada a caución prendaria por providencia del diez de junio de 1986. Por auto del seis de marzo de 1987 se dictó auto de proceder por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce anos. Realizada la diligencia de audiencia pública el veinte de octubre de 1988, se decretó A A A A A a m a su absolución por sentencia de primera instancia del ocho de noviembre de 1988. o Por fallo del 24 de Febrero de 1989, el Tribunal Superior de Barranquilla revocó la decisión anterior y condenó al procesado a la pena principal de un año de prisión.

LA IMPUGNACION: Acudiendo a la vigencia del Código de Procedimiento anterior, por haberse ejecutoriado el auto de cierre antes de entrar en vigencia el Decreto 050 de 1987, se plantean dos cargos bajo el amparo de una misma causal, al considerar que la decisión que es objeto de impugnación violó indirectamente los artículos 2, 5, 36, 40.4 y 303 del Có- digo Penal, por haber incurrido el fallador en error de derecho dándole al dictamen un valor diferente al que le otorga la ley y porque también cometio error de hecho C) sag al ignorar varias de las pruebas existentes en el proceso, conculcando de esta manera los arts. 215, 216, 217, 218, 230, 236 y 261 del anterior Codigo de Procedimiento Penal.

A Luego hace un análisisde por qué considera violadas las normas del Código Penal que A A incluye en su libelo, y estima que la culpabilidad debe estar debidamente demostrada A ] A y que en el proceso está probado que el encausado actuó bajo una convicción errada e A A E E invencible sobre la 1licitud de su conducta. a E A Igualmente presentó argumentos para demostrar cómo se forjó la violación de los preceptos procesales, en el sentido de que para proferir fallo condenatorio contraun ciu dadano deben estar válidamente comprobados todos los elementos integradores de la ili citud, incluida obviamente, la culpabilidad. A renglón seguido, hizo un análisis probatorio del valor de los medios de convicción, y de las exigencias que en tal sentido hace el legislador para que se pueda producir -una sentencia condenatoria, para concluir que el fallador le dió al dictamen pericial

un alcance que la ley no le otorga. Mas adelante hace un análisis doctrinario sobre lo que se considera como error de tipo, como una de las causales de inculpabilidad, para entrar un poco después a demostrar por qué el sentenciador de instancia incurrió en un errorde derecho. Considera que éste se produjo al haberse cometido un error de valoración o falso juicio de convicción al brindarle al dictamen médico legal un valor probatorio de plena prueba que la ley no le otorga. Fundamentado en el criterio del tratadista Cesar Augusto Giraldo G. en su obra "Medicina Forense" considera que la determinación de la edad a través del dictamen médicolegal se hace sobre parámetros estimativos y no exactos y que por tanto no podía darle el valor de tal entidad. Estima el censor que si para proferir sentencia condenatoria de acuerdo a las exigen-

• — a m A r t n t r p e r cias del art. 215 se requiere la prueba plena o completa de la infracción, no podía n r n m el fallador tomar tal determinación con base en el dictamen médico-legal que por mandato del art. 278 no es plena prueba.

| L Afirma igualmente que se incurrió por el sentenciador en error de hecho al ignorar pruebas existentes en el proceso y apreciar equivocadamente otras, a las que les da un alcance que no tienen y restando a otras el valor que sí tienen. | Para demostrar sus afirmaciones hace una enumeración de las pruebas allegadas que men @ ciona en el siguiente orden: 1) Denuncia de la Sra. Virginia Altamar Contreras, donde afirma que su hija de 15 años fue violada por:el procesado. 2) Informe policivo sobre

la captura del sindicado, a quien la madre de la menor le imputa la violación de la misma, de 15 años de edad. 3) Testimonio de la propia ofendida en que manifiesta tener 15 años. 4) Ratificación de la denuncía hecha por la madre donde manifiesta que su hija tiene 15 años. 5) Testimonio de María Mélida Jaramillo Alvarez donde da fe de las frecuentes entradas de la menor en la pieza habitada por el procesado. 6) Injurada del | 7 procesado quien niega inicialmente ser el autor, aceptando la existencia de novíazgo, contando con el permiso de la madre de Yenis Altamar, "hasta el punto de que permitió e que la menor se mudara a su pieza cuando el padrastro la echó de la que compartía con la madre de ésta". 7) La diligencia de careo donde la menor acepta haber tenido las relaciones contra natura porque su madre la había advertido que no se dejara acceder normalmente. Sostiene el impugnadoqrue ante tal haz probatorio el sentenciador de segunda instancia se limita a analizar el testimonio de la madre parcialmente, cuando califica a su hija como una nina. Concluye solicitando se case la decisión impugnada y se dicte la sentencía de reemplazo absolviendo al procesado por los cargos que le fueron formulados.

EL CONCEPTO DEL PROCURADOR DELEGADO: - —_—— y !

Sostiene el Colaborador Fiscal que la demanda exhibe un error de técnica referido a la presentación en un único cargo, de dos aspectos que constituyen motivo de alegación por separado, pero que en realidad el impugnante unifica el ataque únicamente

en forma nominal porque su desarrollo se realiza autónoma e independientemente y con la observancia de los demas requisitos formales, tales como el principio de no contradicción, alegación de la causal primera de casación, vía indirecta en sus dos modalidades, pero sobre medios de prueba diferentes y por ello procede a analizar de fondo la demanda. Considera que la pretensión del impugnante al sostener la existencia de un error de derecho no debe prosperar, porque en realidad el sentenciador no le dió el valor de prueba plena al dictamen médico-legal, sino "un gran valor", analizado mancomunadamente con aspectos circunstanciales de la declaración de la madre, para de alli concluir en la certeza que lo lleva a la decisión de condena. Estima que la prueba "técnica no reunía los requisitos necesaríos como para considerarse soporte de una decisión de condena, aspecto que debió constituir motivo de ale gación por separado, en cuanto el sentencíador admitió y le concedió valor probatorio a un hecho aducido al proceso con omisión de los requisitos que la ley exige para su adecuación y posterior valoración (falso juicio de legalidad). El error de derecho hallaría entonces aquí cabal demostración, siendo procedente la admisibilidad de la censura presentada en estos términos. Sin embargo, como ya se dejó expreso, habiéndose escogido como constitutivo del error que se predica un falso juicio de convicción es a esta modalidad que debe sujetar su examen la Procuraduría, para concluir como se dejó visto, que el yerro no se configura".

En relación al error de hecho, acepta que en realidad el sentenciador fundamentó la providencia que revocó el fallo absolutorio en el dictámen pericial y en la demostra ción de que el sindicado y la víctima nunca hablaron sobre la edad de uno y otro y eso lo deduce de la atestación que en tal sentido hace la madre. Pero acepta que se omitió por el juzgador analizar lo consignado por la menor en cuanto a su edad, y lo afirmado en el informe policivo en relación con el mismo punto. Concluye. consecuencialmente de lo anterior, de esta manerá: "Así las cosas, el falso juicio de existencia en que incurre el sentenciador respecto de los elementos de juí cio atrás enunciados, es trascendente, como quiera que estos evidencian al -unísono una edad superior a la tutelada penalmente, y tal información es sostenida a lo largo del proceso no solo por el sindicado sino por la presunta víctima y su madre. Desconocer el supuesto de hecho que tales medios de prueba acreditan, es yerro trascendente del fallador, que impide cotejar: analiticamente los diversos elementos de juicio y que devienen en consecuencía en la causal de casación que se predica". "Igual sucede con las aseveraciones de la progenitora de Yenis Altamar; el juzgador no analiza todo el contexto de su testimonio, sino que extrae los aportes que pueden robustecer lo afirmado en el experticio técnico, distorsionando asi su verdadero sen tido". Concluye finalmente que si el material -probatorio existente no acreditaba claramente la edad de la-ofendida, si produjo una duda razonable, que al subsístir al momento

del fallo ha debido determinar la absolución del procesado y consecuente con tales consideraciones pide se case la sentencia y se absuelva al enjuíciado.

CONSIDERACIONES DE LA SALA: Debe la Corporación resaltar su díscrepancia con el Colaborador Fiscal cuando éste anota faltade técnica en la impugnación, al predicar de ella que bajo la nominación de .un solo cargo se desarrollan dos. En realidad, ni siquiera nominalmente el demandante alega la existencia de un cargo, sino que alude a que la causal impetrada es única, y ello es cierto puesto que invoca el apartado segundo del motivo primero y dentro de él desarrolla dos.cargos, uno por la existencía de un error de derecho y otro por la presencia de un error de hecho.

Considera el Colaborador Fiscal que no es aceptable la existencia del pretendido error de derecho que alega el casacionista,e n primer lugar, porque en realidad de verdad el dictamen médico-legalno se le dió en la sentencia recurrida el valor de plena prueba sino de "un gran valor" y-la verdad es que le asiste la razónal Físcal de la Corpora : ción, cuando sostiene que el juzgador de instancia no le otorgó al peritazgo el valor de plena: prueba, sino que analizados los otros medios de convicción, le asignó una calidad de mayor importancia a esta prueba técnica, para efectos de rechazar los otros. Debe recordarseen relación a esta problemática que bajo ninguna perspectiva está des cartada la posibilidad que la sentencía pueda tener como única fundamentación una prue ba determinada, aunque la verdad es que ello no es lo corriente, porque casi siempre

el haz probatorio está integrado por un acervo plural de prueba; pero dicha generalidad no descarta la posibilidad que la sentencia pudiera tener su fundamento en una prueba única. —————— —————————————————]É]|Hl—lo—;[]T——L]]o]————]—];—Í——————————————————————]—————————— 4 ———— o ——-;í]];—;]——]]—.—————.—]——o o —- 439En relación al problema debatido: es claro que el dictamen médico-legal nos da una pro babilidad sobrel a edad posible de la menor, esto es la edad aproximada que contaba en el momento de los hechos, pero dicho dictamen no prueba que el procesado tuviera el co nocimiento en ese instante que esa era la edad real de la menor en el momento del ayun . - L - . . - - tamíento sexual, porque como se va a demostrar más adelante, otra era la convícción que tenía el procesado, certeza que había obtenido por otros medios probatorios. Debe ígualmente recordarsela certeza de la cita que hace el casacionistaen relación al -peritazgo, en cuanto a su capacidad probatoria en el concepto del tratadista sobre el tema Dr. Cesar Augusto Giraldo, quien con base. en suexperiencia científica siempre da un conocimiento aproximativo de la edad y que difícilmente podría obtenerse la convicción y la certeza que se exigen como fundamento sustentatoríos de una sentencía. Con acierto el impugnante,en concepto que es compartido por el Colaborador Fiscal, destaca cómo el sentenciador se abstuvo de apreciar el valor probatorio de pruebas existentes en el proceso y válidamente practícadas y cómo igualmente estimó equivoca_ damente otras; omisión que evidentemente es relevante para la decision penal que debía tomarse, razón por la cual el Fiscal de la Corporación solícita se acceda a la petición de casar la sentencía. La historia familiar que ha sido objeto de investigación en este proceso, es la que co tidianamente ocurre en las vastas zonas deprimidas de nuestras ciudades; donde en pelí grosa promíscuidad viven multitud de personas, en espacios muy reducidos o compartiendo un mismo edificio; personas de manera regular de muy escasa cultura, como en el caso presente, situaciones que necesariamente dan lugar a relaciones sexuales que encuadran dentro de los marcos del Código Penal o que se acercan peligrosamente a sus disposicio nes, es lo que aqui ocurrió. Una madre soltera, que vive en relaciones concubinarias con otra persona, exístiendo previamente una hija en los albores de su pubertad, que por razones de su trabajo se ve en la obligación de dejarla en las residencias donde habita, donde entra en contacto con personas de mayor edad, y que por motivo de la subcultura en que se vive se adentra en el conocimiento de lo sexual por vías torcidas y de clara imoralidad; que ubican a la persona tan precoz y torcidamente iniciada con una cultura sexuque a:dlist a mucho de la realidad fisiológica y aún más, de los valores morales y culturales propios de.una nina que apenas se inicia en su vida sexual. Está probado que al quedar la menor sola en su habitación de las residencias donde tenía. establecidosu domicilio, estaba en él hasta altas horas de la noche, con al parecer otro pretendiente que precedió al actualmente procesado; y posteriormente

a ingresar reiteradamente a la alcoba del sindicado, situacion que llevó a una de las L habitantes del edificio a advertirle a la madre que era conveniente que no la dejara sola y que motivó que la estuviera llevando como compañía al lugar de trabajo, sitio donde ígualmente era visitada por el procesado y como lo advierte la madre, pudo alli observar "que la nina se recostaba mucho en él y yo la reganaba'. +4 Lugares y zonas deprimidos no solo en lo urbanístico, sino en lo moral, porque pese « PE edad de la ofendida existen pruebas de prácticas sexuales anormales y de una más anormal cultura sexual, que se infieren de la diligencia de careo con el pro cesado cuando acepta: " . . . yo si quería hacer el amor con él, me propuso hacer el amor, yo acepté hacer el amor con él, salfamos juntos, yo nome lo dejé hacer el daño del lado de adelante porque mi mamá me ha dicho que no me deje hacer el dano del lado |» de adelante, porque las niñas tienen unas tiritas ahí y si me hubíera reventado las tiritas me hubíera muerto, las niñas lo de adelante lo tienen delicado . . ." (fol.38). . Terrible reconocimiento, que lleva necesariamente a la conclusión en una autorización tácita de la madre de la aceptación de relaciones sexuales contra natura. « DX lo que afirma el procesado, en el sentido de haber sido prevenido por la menor del cuidado que debía de tener de llevar mujeres de la calle, porque “puede que este enferma y me enferme a mi, eso me decía ella a mi, yo me pregunto que hace una senorita

( viviendo en una residencia donde se ven tantas cosas" (£1.22); o la otra afirmación hecha por el mismo al sostener que “antes de vacilar yo con ella, esta vacilaba con otro hombre, con respecto a eso hay una persona que se llama Nicolás ese si la bejorríaba a ella, o se la hacía emocionar, eso me lo contaba la propia mamá, la hija, y un señor . . .' (fl. 21). Se comprueba entonces que pese a la menor edad de la ofendida tenía unos extraños conceptos y prácticas sexuales no propios de una persona de su desarrollo puberil, que de hecho son circunstancias que han de tenerse en cuenta para analizar la conducta del procesado, porque es evidente que tales conocimientos y prácticas de manera normal son predícables de individuos de una mayor edad que la que perícialmente se le señaló a la menor y que por tanto han debido influir en el error en que incurrió el procesado en cuanto a la verdadera edad de la menor. Es evidente que el sentenciador omitió la. consideracion-: de variadas pruebas que J existían en el proceso, validamente practicadya cso n las cuales se hubiese podido - | llegar a decisión diversa de la que ahora es motivo de impugnación, pues es la propia madre quien en la denuncia sostiene que su hija tiene quince años, afirmacióqnue reitera días después al momento de la ratificación de la queja. | La menor en el momento de su declaración afirma "tengo 15 años de edad". El sentenciador para rechazar las-argumentaciones de la defensa dice que no es cier Co to que el procesado estuviera equivocado sobre la edad de la víctima porque considera que ello "no está demostrado y que contrariamente, nunca ni sindicado ni víctima

hablaron antes de sus escarceos. sexuales de la edad de uno y de otro . . . "y la Sala ahora discrepade la afirmación que hace el Tribunal de instancia, porque enninguna parte del proceso, por ninguno de sus intervinientes se -hace esa afirmación, es decir, que los protagonistas investigados nunca hablaron sobre la edad de la me- - nor, y sí por el contrarío existen medios probatorios que llevarían a conclusión con N traria por simple y elemental inferencia lógica; y no podría llegarse a decisión diversa si resaltamos apartes del careo cuando la menor afirma: " . . . Yenis quieres vivir conmigo, yo le dije todavia no, espera que yo tenga los 16 años . . . " y un f C D poco más adelante: " . . . Yo le dije te esperare también que tenga 17 o 18 anos" (a fol. 37 vuelto); afirmaciones que necesariamente llevan al intérprete a concluir que el tema de la edad si se tocó, puesto que al decirle que esperara determinado el tiempo, era porque necesariamente le había manifestado la edad que tenía en ese momento; y esta conclusión se produce igualmente por afirmaciones del propio procesado cuando afirma: "Como le voy a hacer un daño a una.joven de quince (15) anos habiendo tanta mujer en la calle" (f1. 21), porque si sabía cual era la edad de la menor era porque ésta o su madre se lo había así manifestado. Todos estos medios de convicción fueron omitidos en sus consideraciones por el sentenciador, de allí que con acierto, impugnante y Fiscal, sostengan la existencía de un error de hecho trascendente en la decisión que finalmente se tomó.

10 Pero hubo igualmente interpretación equivocada de otras pruebas; y a tal conclusión se debe arribar sí se tiene en cuenta como el sentenciador de instancia maneja el testimonio de la madre, de manera absolutamente parcial, en cuanto ella insistía ante el procesado que su hija aún era,una nina, que analizado de esta manera, sectorizadamente, se puede llegar a decisiones contrarias a las que se podría llegar si se hace un análisis total del testimonio al que se hace referencia en el fallo impugnado. En la parte pertinente de la sentencia se dice: " . . . precisamente cuando el encartado le hizo proposiciones amorosas a la ofendida o a su señora madre, esta - | + siempre le reclamó, que ella era una niña y que aún no estaba para eso"; pero olvida C Tel Tribunal en su análisis destacar dentro de esa misma declaración la afirmación de la denunciante cuando sostiene que su hija tiene 15 anos. Es entendible que para una madre sus hijos, aún los de mayoría de edad, siempre tendrá la tendencia a seguir considerándolos como níños y ello es aún más explicable, si se trata de personas jóvenes, 15 años; pero lo lamentable de la decisión del tribunal es que si bien es explicable que una menor esté de esa misma manera considerada por su a I madre, no estaba bien dejar de comentar la afirmación de que tal niña tenía 15 años porque bien se sabe que en el caso específico que se juzga tal edad tiene una profunda relievancia penal, tanta que de ella depende la existencia plena o no del delito C D por el cual se le formuló acusación al procesado. Analizados los elementos probatorios consignados en precedencia, se ha de concluir

que por las circunstancias ambientales de subcultura en que vivían y en que actuaron los protagonistas de los sucesos investigados, y por los hechos y circunstancias que se han evidenciado con los medios probatorios analizados que el sentenciado incurrió en un error de tipo, en cuanto por información recibida de la madre o de la propia ofendida y por la conducta sexual que esta desarrollaba antes, actuó con la convicción errada de que la menor tenía quince años en el momento del ayuntamiento sexual. En las condiciones anteriores se da la causal de inculpabilidad prevista en el numeral 4 del artículo 40 del Código Penal y se habrá de revocar la providencia condenatoria, para en su lugar dictar sentencia de absolución en favor del procesado José de Jesús Parra Santa, ordenándose como lógica consecuencia la revocación del 11 auto de detención, la cancelación de las órdenes de captura y la devolución de la caución prestada para obtener la libertad que se le concedió durante la instrucción del proceso. Debe destacarse finalmente que los medios probatorios antes analizados, no debían de tener como finalidad fundamental demostrar la edad que tenía la menor en el momento de los hechos, aunque también es un objeto de la prueba dentro de este tipo de proce sos, sino que básicamente era-indispensable recaudar y analizar los medios probatorios allegados que demostraran cuál era la creencía que sobre la edad aparente de la menor tenía el procesado, en el momento de las relaciones sexuales motivo de investigación, porque es perfectamente posible que por ejemplo con el dictamen médico-legal se haya probado la edad real y probable de la menor en el momento de los hechos ínves

tigados, pero con los otros medíos probatorios omitídos en su análisís o solo aprecia dos parcialmente se tenían los medios de convicción suficientes para llegar a tener “el conocimiento sobre la edad que el procesado creía fundadamente que la menor tenia en el momento de las relaciones sexuales, y estos eran evidentemente aspectos trascendentes y desde los cuales se han debído analizar por la instancia la totalidad de los medios probatorios allegados, porque de dicho análisís debía rechazar el error de tipo pretendido, por no haberse incurrido en error en cuanto a la edad verdadera de la menor, o aceptar la causal de inculpabilídad, precisamente, porque el procesado contó con los medios de conocimiento. suficientes para creer que la edad de la me « nor era superior a la que realmente tenia y obviamente para rechazar la existencia del delito por ausencia de uno de los elementos: la culpabilidad. No puede la Sala dejar pasar por alto, la pobreza de la providencia recurrida, porque la verdad es que el análisis de los medios de convícción allegados al proceso es prác tivamente inexistente, limitándose al empleo de una serie de frases de cajón, en el sentido de que está demostrada la tipicidad, la antíjurídicidad y la culpabilidad para concluir que demostrada la responsabilidad se debe díctar sentencia condenatoria, pero con una ausencia absoluta de análisis de los medios probatorios. Debe pedírse entonces 12 a los responsables de fallo de tanta pobreza, que la afirmación sobre la existencia o inexistencia de los elementos integradores del hecho delictivo surge necesariamen te del análisis probatorio y de la convicción que ellos lleven a la mente del Juez :-

para llegar a tales conclusiones; pero lo que no se puede permitir es que se hagan tales afirmaciones sin un detenido y cuidadoso analisis probatorio que las respalden. Son suficientes las consíderaciones precedentes, para que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo parcialmente con su Colaborador Fiscal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVA: CASAR LA SENTENCIA IMPUGNADA REVOCAR la providencia condenatoria dictada contra el procesado José de Jesús Parra Santa, por el delito de acceso carnal abusivo con menor de l4 anos.

ABSOLVER al procesado antes mencionado por el delíto por el que fue condenado en segunda instancia. REVOCAR el auto de detención dictado en su contra y consecuencialmente cancelar las A órdenes de captura impartidas. ORDENAR la devolución de la caución prestada por el procesado. Cópiese, notifíquese (y cúmplase. y |

I ENdroUe VALENCIA M. JORGE CARREÑO LUENGAS |

Lajold ©

O DUQUE RUI

. —

AIME GIRALDO ANCELNooo, , i

YSQUEZ

—— 7 »

ASANDRO MARTINEZ ZUNIGAC e

Rafael Cortés Garnica Secretario _— - — —— — — ————]]— -