CSJ - SP 3930(04-07-1990)

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CASACION

Rad. #3930 --

Sentencia.- 90-07-04 Casa sentencia absolutQri3 y canden .- Tribunal Superior de Riohacha PRDCESADO(S): Jorge Eliecer Noguera Cabana;

DELITO: Peculado

MAGISTRADO PONENTE: DR_ D!D!MQ PAEZ VELAND!A;

FUENTE FORMAL: Art!cu!o 226 C_ d~ P_P_;

PUBLICADA EN LA GACETA JUDICIAL?(S/N): N

.-.:-- .· ' Casación Nº. 3930 ) ... Jorge Eliecer Noguera C.) Peculado por apropiación )

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

Magistrado Ponente:

DR. DIDIMO PAEZ VELANDIA

Aprobado Acta Nº. 44 Bogotá, Julio cuatro de mil novecientos noventa. ,_ VISTOS -- Rituada la tramitación correspondiente, decide la Corte -~- el recurso extraordinario de casación interpuesto por la representante = de la Parte Civil contra la sentencia de febrero 24 de 1989 de la Sala · = Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha por medio de la cual se absolvió al procesado JORGE ELIECER NOGUERA CABANA sindicado del delito de Peculado por apropiación.

HECHOS ..

2 La señora Inés Aminta Camargo de Gutiérrez residen = te en Maicao, adquirió un crédito con el Banco Central Hipotecario de = .,-- Riohacha a mediados de junio d~ 1980. Como incumpliera el pago, la en tidad crediticia le inició un proceso ejecutivo ; sin embargo, ella logró=

....__ refinanciar la deuda para lo ·cual cancel.6 con cargo a dicha obligación = la suma de $ 1.100.000.oo. En vista de que los abogados continuaban cobrándole= los honorarios averiguó qué había sucedido y se enteró que el Gerente= del Banco había sacado en dos cheques girados a nombre de la acreedo ra dicho valor y previa falsificación del endoso fueron consignados en la cuenta personal del Gerente, señor Jorge Eliécer Noguera Cabana por lo que se denunció el hecho.

ACTUACIOINI PROCESAL

• ~------ ---- El Juzgado 8° de Instrucción Criminal adelantó la inves tigación correspondiente en desarrollo de la cual profirió Resolución acu= satoria contra Noguera Cabana por un concurso material de Peculado = por apropiación y Falsedad documental ; el Juzgado Penal del Circuito= dictó .sentencia condenatoria por el ilícito contra la Administración Públ.!._ ca el 11 de agosto de 1988 y lo absolvió por el de Falsedad documental. i

·-. ---------~J ·•·.·. 3 Recurrida la sentencia condenatoria, el Tribunal Sup~ rior de Riohacha la revocó y en su lugar dictó la que es objeto del re curso extraordinario de casación. LA DEMANDA Quien representa los intereses de la Parte Civil, con apoyo en la causal primera cuerpo segundo referida en el artículo 226 del C. de P.P., impugna el fallo por violación indirecta de las normas sustantivas referidas en los artículos 133 del C.P. ( modificado por· el artículo 2° de la Ley 43 de 1982), 103, 104 y 105 del C.P., estos últi

mos, en armonía con los artículos 1.613, 1.614 y 2.341 del C.C., por error de hecho consistente en falta de apreciación de algunas pruebas y apreciación indebida de otras, determinante del fallo absolutorio. -- --~-- Al desarrollar la impugnación, pone de presente cómo el fallador de segunda instancia para concluir en la ausencia de prueba que conduzca a la certeza de la responsabilidad del sindicado, (art. 247 del C. de P.P.) se limita ir-mencionar los testimonios de cargo simple = mente para descartarlos a tiempo que los que invoca la defensa los tema como sustento del fallo a pesar de ser de oídas,· no ser responsivos, = exactos y con<;Jt;Jyentes. 4 Señala, de otra parte, cómo el falso juicio de existen= cia de la prueba documental obrante en el proceso a la cual se refieren en detalle los dictámenes grafológicos que el sentenciador dejó de lado, prueba que de manera inequívoca demuestra la apropiación de los dine ros representados en los cheques que el mismo procesado ordenó girar a nombre de la acreedora. Conduye que de no haber mediado dichos errores la sentencia tendría que haber sido confirmatoria de la de primera instan= cia por lo que pide se case parcialmente y se profiera la sustitutiva = que confirme la del Circuito, adicionándola en cuanto a la condena en= concreto de perjuicios.

EL MINISTERIO PUBLICO

El Ministerio Público representado por el Procurador = Tercero Delegc1do en lo Penal, en prolijo estudio, depreca la casación =

parcial del fallo en los términos solicitados en la demanda, esto es, en cu2nto se absolvió por el delito de Peculado por apropiación ya que el Tribun31 ningún pronunciamiento hizo respecto a la absolución en prim~ ré: ir,stancia por el delito contra la fé pública, para en consecuencia = condenar al procesado a las penas correspondientes y a la indemniza = 5 ción de los perjuicios, pues los errores del sentenciador de seg1,.1nda = instancia al desconocer pruebas que evidencian la responsabilidad del= incriminado resultan trascendentes al juzgamiento, lo que obliga a qu~ brar el fallo que las dejó de lado. COINISIDERACIONES DE LA CORTE La pretensión de la demanda sobre el reproche al fallo de segundo grado, con el pleno respaldo que da el proceso, está llama da a prosperar, pues como lo advierte el Ministerio Público, el estudio y cQnfrontación de este pronunciamiento con el material probatorio a = llegado, indica que se incurrió en falta de apreciación de pruebas con tundentesreseñadas en la demanda, que de haber sido evaluadas por el fallador, no le habrían permitido decidir en el sentido en que lo hi= zo ,-sin.0_ _ ~~_0denar al procesado. El error oe hecho es_ manifiesto y su consecuencia implica, la casación demandada. Las pruebas que la casacionista menciona como no a = preciadas en la sentencia impugnada apuntan ciertamente no solo a la= autoría sino también a la responsabilidad en el delito de Peculado por= apropiación que se cometiera en contra de los intereses patrimoniales del Banco Central Hipotecario de Riohacha pues, aun cuando entraron

6 a su haber para un fin específico, con desconocimiento de los deberes de administración y custodia fueron apropiados indebidamente. No es aspecto discutido en el proceso la calidad de = empresa de economía mixta de la entidad bancaria afectada, ni la cali= dad de Gerente que para la época de los hechos ostentaba el procesa= do; tampoco lo es la relación crediticia entre la señora Camargo de G~ tiérrez y el Banco y, desde luego, el proceso ejecutivo que éste le a delantó a aquella por incumplimiento de la obligación, así como la refi nanciación del crédito de que fue objeto, a consecuencia de lo cual = 1 Inés Aminta Camargo de Gutierrez depositó al Banco en varias cuotas , la suma de $1. 1 OO. 000.oo para el cubrimiento de los honorarios que el desistimiento del ejecutivo producto de la refinanciación requería, din~ ros que se hicieron figurar en una cuenta denominada ' acreedores va ríos ' de donde salieron en dos cheques a nombre de la señora Camar= go de Gutiérrez. -~--

La di$crepancia, objeto del proceso, radica entonces;= en que la señora de Gutiérr~z dice no haber reclamado dichos dineros, y menos, endosado los títulos valores emitidos a su nombre ; de donde se infiere que mediante falsificación del endoso hubo apropiación inde= bida de los mismos; mientras que el procesado, Gerente de la entidad = bancaria referida, sostiene que habiendo autorización de los esposos = Gutiérrez Camargo para buscar un profesional que ajustara los planos= de la edificación objeto del crédito a los programas del Banco y obte =

7 ... ner así el préstamo, por cuestiones de amistad accedió, generándose = problema por la demora en cancelar al profesional sus servicios .enton ces de común acuerdo se resolvió pagarle con los dineros que estaban a nombre de la señora de Gutiérrez en la cuenta I acreedores varios 1 ; que recibió solicitud de devolución de esos caudales por parte de és = ta por lo que los cheques salieron a su nombre, pero en virtud a ser él el gestor pidió al p_rofesional que iba a beneficiarse qm ellos obtu= viera el endo~o correspond_iente y, una vez obtenido, él los consignó en la cuenta particular, pues debía cancelar con ellos, además de los servicios profesionales del arquitecto, otros gastos relacionados con la escritura de hipoteca de la refinanciación del crédito lo cual efectiva= mente hizo, o sea, que por este concepto pagó al señor Eudoro Sán = chez un poco más de $ 1 OO. 000.oo y al profesio~ál que reelaboró los planos, $ 1.000.000.oo. El fallador de segunda instanci_a, omitiendo el examen y evaluación de pruebas que fundan la autoría y responsabilidad del = procesadq_,_ le da credibilidad al dicho de éste, y con apoyo en testiln~ nios que a pesar de no estar referidos a situaciones concretas de la = investigación, de no demostrar circunstancias de hecho y de ser ref~ renciales o de oídas sobre aspectos no esenciales del juzgamiento, son el fundamento para descartar la certeza que sobre la áutoría y la res ponsabilidad requiere un prqnunciamiento de condena.

En efecto, llamado a declarar Eudoro Sánchez, según 8 la cita que le hace_ E:I procesado de haber sido a él a quien pagó = $ 1 OO. 000 .oo por concepto de comisiones, gastos, viáticos y diligenc;:ias ....... de carácter notarial que hubo <;:le realizar con los documentos de los = esposos Gutiérrez· Camargo, lo desmiente en for~a categórica y aun = cuando admite haber sido gestor del Banco en ocasiones, lo hizo en la mayoría de las veces por su propia cuenta y directamente con sus = clientes. Dice conocer al Gerente del Banco desde hace varios años p~ ro jamás haber recibido comisión de él y menos el dinero cuya entrega le atribuye; tampoco conoce a los esposos G1,1tiérrez - Camargo, ni se trasladó a Maicao en comisión para ellos. El Tribunal menciona este testigo pero no su testimo= nio, para desestimarlo bajo la consideración del estado senil del d.epo = nen_te. Comportamiento así es evidente falso juicio de existencia de si.9 nificada trascendencia procesal. Por lo demás, no puede ser del resor te de la sana crítica del testimonio la corta o avanzada edad del testi = go sin analizéir el contenido de su exposición, pues la inmadurez o el estadc-?.,~-~!J áe las personas pueden hacer su aparición tardía o prem~ turamente, e~ su orden. Todo depende, entonces, no en sí de la edad cronoló gica del deponente, sino de Ja forma clara y concreta como vierta éste sus vivencia~ ¡_.e.nsoriales. El contenido del testimonio del señor Eudoro Sánchez, en las dos ocasiones en que intervino, a pesar de sus 80 a =

ños, no ofrece motivo .alguno para ser desatendido, y sí es relevante = .·:::-: j 9 respecto de la responsabilidad del procesado. Por lo demás, los testi = gos que a él se refieren y el mismo procesado, lo consideran capaz y di ligente. Omite igualmente el Tribunal considerar el testimonio del esposo de Inés Aminta Camargo, señor Gabriel Gutiérrez, pues = simplemente lo menciona para descalificarlo sin referencia alguna a = sus aspectos reveladores c;fe importancia procesal. Este testigo es el = que cita el procesado como la persona que autorizó la contratación del arquitecto Méndez para la reelaboración de los planos con miras a la = refinanciac;ión del crédito. Pues bien, al rendir su testimonio, recono= ce haber hecho la solicitud del préstamo hipotecario con su esposa y= haber tenido que modificar el proyecto del Hotel ' Los Médanos ' de = Maicao, para lo cual consiguieron el arquitecto por intermedio de la = firryia Arquins Ltda. de Maicao y que jamás autorizó al Gerente del = Banco - el sindicado - par;;i que lo consiguiera y menos, conocer al = arquitecto Méndez ( f~ .. 150 ) . Este desconocimiento de la prueba sin razón alguna,·. como bien lo afirma el Procurador, configura el error = dehée-ho-.con las características necesarias para su incidencia en el = fallo. Ataca la c;femanda igualmente a la sentencia por héber dado crédito a los_ testimonio~ que invoca la defensa a pesar de que = ninguno de ellos pueda dar certeza de las versiones dadas por el pr~

cesado en su injurada, bien por tratarse de testigos de oídas, ora ¡:or no ser reponsivos, exactos y concluyentes con lo cual, la apreciación _._. . ·.. • · -::-:· 10 indebida de esas pruebas determinó el error de incidencia manifiesta en el equivocado fallo. La procuraduría considera que la impugnación, por e~ te aspecto, no puede prosperar porque tales elementos de juicio ' fue = ron estimados contundentes, y en estrecha relación con el objeto de la prueba, como para afincar en ellos la determinación de absolución, si~ ción que impide la prosperidad del reparo por falso juicio de existencia'. Observa la Corte que la improsperidad de este reparo no es por la razón que señala el Ministerio Público, sino porque la cas~ cionista lo que ataca es el valor probatorio que el Tribunal dió a oichos testimonios para fundar en ellos la absolución. Así las cosas, resulta que la censura corresponde a = motivo de ·impugnación distinto al invocado, como sería el error de dere cho por falso juicio de convicción, el cual, desde luego, resulta impro= cedente-dado que las pruebas atacadas - testimoniales - no están suje= tas a tarifa legal para su apreciación, sino a los criteri9s de la sana = crítica. No _obstante ~sta irregularidad el cargo fundamental = contra la sentencia, omisión de los testimonios ya examinados y de los documentos que a continuación se referirán, conserva su poder infirma~ te, pues dichas pruebas omitidas no dejan duda alguna sobre materiali =

dad y responsabilidad del procesado, esto es, que de haber sido tenidas en cuenta, muy distinto hubiese sido el sentido de la sentencia impugn~ da. 11 -;:; Existe también impugnación al fallo como error de he = ><f' 1, ... cho por falta de, apreciación,_ de la prueba documental obrante a los fo = lios 9, 31 y 42 que acredita la apropiación de los dineros por el proce= sado quien cons.ignó los cheques que él mismo ordenó girar en la cuen= ta corriente per;-sonal. :~1 }f; J:. Con esta omisión de prueba de tanta trascedencia se = dejó de acreditar un supuesto de h~cho que necesariamente hubiese = cambiado el sentido de·I fallo. Se observa que el documento del primer = folio citado es la certificación expedida por el Gerente del Banco del C~ mercio de Riohacha en donde se da cuenta que los cheques que salie = ron a nombre de Inés Aminta Camargo de Gutiérrez fueron consignados en la cuenta corriente 058-16012-8 perteneciente al señor Jorge Eliécer Noguera Cabana identificado con la C.C.#. 12.525.221 de Santa Marta . --·-- El segundo documento lo emite el Subgerente de oper~ ciones de la misma entidad en donde se suministra igual información a la anterior. El tercer documento es una certificación del Banco de Colombia de Riohacha donde se señala que la cuenta contra la cual se giraron los dos cheques en referencia, pertenecen al Banco Central H i potecario de Riohacha. I !

12 Estos documentos al igual que los dictámenes grafólog.!_ cos de los folios 290 y 291 C. 1, 52 y 53 C. 2, fueron desconocidos por el fallador en la sentencia impugnada. Con dicha prueba, como bien lo destacan la demanda y el concepto de Procuraduría, se acredita la fal= sedad de la firma que como de Inés Aminta Camargo de Gutiérrez se = colocó a manera de endoso en los dos cheques que giró el Banco por = orden de su Gerente Noguera Cabana y que fueron cobrados por éste= a través de su cuenta personal. Demostrada la materialidad del hecho contra la admi = nistración pública por el cual se le formuló resolución acusatoria al pr~ cesado y su imputación subjetiva a título doloso, habrá de ser conden~ do a las penas que le impusiera el Juez de primera instancia cuya tas~ ción, en razón al reintegro que hiciera antes de dicho fallo, se ajusta= a la legalidad, con la aclaración de ser pena principal la de interdicción de derechos y funciones públicas, y con la adición, de imponerle multa de Diez Mil Pesos a favor del Fondo Rotatorio del Ministerio de Justicia con destino al sostenimiento del servicio de Defensoría Pública ( arts . 2° ·Ley-431-82 y 446 del C. de P.P. ) . Se adiciona igualmente el fallo, en el sentido de con = denario al pago de daños y perjuicios causados con el delito pero, en razón al reintegro, únicamente en el valor correspondiente a los inte = reses legales durante el lapso comprendido entre el día de la apropia =

ción y el día del referido reintegro , a favor de· 1a entidad bancaria re conocida en este proceso como perjudicada. Las demás determinaciones de la sentencia de 'primer = ·. .· . 13 grado serán confirmadas, a excepción de lo relacionado con lo de las p~ nas no privativas de la libertad impuestas, las cuales, en los términos = del artículo 69 del C.P., deberán ser cumplidas por el sentenciado. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JU~ TICIA, SALA DE CASACION PENAL, administrando justicia en nombre= de la República y por autoridad de la ley, RESl,JELVE Primero CASAR la sentencia objeto del presente re = curso extraordinario. En consecuencia, Segw1Clo: CONDENAR a JORGE B..IECER NOGUERA~ __B_ ANA, de condiciones civiles y personales = conocidas como autor material° del delito de Peculado por apropiación, co metido por él en circunstancias de tiempo, modo y lugar, referidos, a la pena principal de dos (2) años de prisión, interdicción de derechos= y funciones públicas por un tiempo igual al de la pena privativa de la libert~d y.al pago de multa de $10.000.oo a favor y con el destino seña lado enfa~-parte motiva. Condenar al mismo, al pago de los daños y perjuicios;:: señalados en esta providencia. Las demás determinaciones tomadas en la sentencia que le impusiera el Juzgado Penal del Circuito de Riohacha quedan confirm~ das, con las modificaciones puntualizadas por la Corte en la parte moti= va de este fallo. En firme devuélvase al Tribunal de origen.

Cópiese y cúmplase. ( Casación Nº. 3930 ) 14 1 \~ Rafael 1. Cortés Garnica Secretario