CSJ - SP 3938(25-09-1990)

Casación Nº. 3938 ) John Jairo Gallego A.) .il. Hurto calificado - Otro ,'f . T:,·1 i: .

CASACION Rad. # 3938

Auto Casación.- 90-09-25 Declere nulided Tribunal Superior de Medellin PROCESADO(S): John Jairo Arisimendi Gallego;

DELITO: Hurto

MAGISTRADO PONENTE: DR. DIDIMO PAEZ VELANDIA;

FUENTE FORMAL: Ar-ticLtlo 2,26 C. de P.P.;

PUBLICADA EN LA GACETA JUDICIAL?(S/N): N Casación Nº. 3938 )

John Jairo Gallego A.) Hurto calificado - Otro

CORTE SUPR.IEMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIOINI PENAL

Magistrado Ponente: DR. DIDIMIO PAEZ VElAINIDIA Aprobado Acta Nº. 62-Sp. 11 /90

Bogotá, Septiembre veinticinco de mil novecientos no venta. VBSTOS Por medio del fallo de 24 de febrero de 1989, el Tribu nal Superior de Medellín impar(ió:' confirmación a la sentencia en que el ,¡ 1' Juzgado Penal del Circuito de ~ello ( Antioquia ) condenó a JOHIN JAI RO ARISMIEINIDB GALLEGO como responsable del concurso material de - ; hechos punibles integrado por Hurto Calificado y Agravado con PorteIlegal de Armas, aumentándole\la pena de 41 a 112 meses de prisión. :, l .!· ¡:., 'J ¡¡1 '1 ,.t1 ! ,,l ¡i !,t

,, , ·,··,,¡¡· ··,• ¡ J.1 ·1·1l· 11,:'' . '·,t 1,.1··:\1•. 1 Contra e¡s:t·~· d,~.i~ión, se ha interpuesto el recurso e~ .: '. .. : t :¡' d.~tie traordinario de casación cjue la Corte decidir en esta oportunidad . '.;i;:.:¡:i:: . 1. : 1 :' i¡:1 '¡·•,,' ·, ·1'1 •!, '' \'· i '' \i . ! ' 2 e o· s : H E H En horas de la mañana del 9 de julio de 1988, cuando César Augusto Gutiérrez Pérez se dedicaba a las labores de aseo en la Taberna II Mangioni 11 ubicada en el Municipio de Bello, fue sorprend.!_ , do por dos sujetos quienes portaban un trabuco - arma de fuego de f~ bricación doméstica de un sólo proyectil - y un cuchillo con los cuales le intimidaron para, posteriormente, atarle las manos con unos cardones para zapato. Seguidamente, se apoderaron de bienes tales como bo tellas de licor, discos, cassettes, un amplificador y, al parecer, las~ ma de $ 84.000.oo. Enterada la Policía del hecho, lo cual ocurrió inme diatamente, los autores abandonaron el local, se produjo su persecución, lográndose la captura de quien dijo responder al nombre de John Jairo Arismendi Gallego, hallándosele en su poder el amplificador, los discos y el trabuco. 1· .

.. ·¡·' '~ . . . : \. ~ '' . ; r·· ACTlDACDOINI PROCESAL ·1ij11'-ltl1.iili1Jiil.i ·. . '!•, ¡!¡'.: !:j11,~:,11:;;t., 1, ·l ,.1 1 ,,.,,,., ! - Remltid~!·-~I'¡ arma de fuego al Laboratorio de Ba- . .1 :-1 :· \ _::,· ,·:~~, r.: ,:r ~.:'· líst1 t ¡ e;,\ a• ; : d.e._,+, 1 -.lnstit; uto de Medicina Legal de Medel,t· ,·,, !I :.~• . ! '¡ ' f; . . ;! llín, se estableció por el' ~·eri~~ 'forense que ella es de II fabricación c~ , ! :/IU;).:¡1;: ' ·1''·!·¡:,1·... . . ¡ 1;dj i1}1 ·¡1:1 Í ·'1 J ' ' ' :.¡', \ 1l· ' . ·I ,t ..· {l:;i ,, !. . ' '1'11 ·' l' 3 1 1 ) • : ·~·. ¡!. ·, ' sera, 11 trabuco II calibre 20, sin marca o numeración alguna y en bu~ nas condiciones de funcionamiento 11 De otra parte, que no correspo~ • de a las de uso privativo pero su porte requiere de permiso o salvoconducto expedido por la Brigada: · 2 - Al rendir indagatoria, John Jairo Arismendi Gallego negó haber intervenido en los hechos que

se le imputan. No obstante, reconoce que llevaba consigo el trabuco , del cual dice lo portaba con la idea de cambiarlo por otro articulo. Pos teriormente, en escrito dirigido al Juzgado, afirma que el arma se encon traba descargada, sin proyectil alguno, y que la había sacado desu casa sin permiso para venderla porque necesitaba comprarle unas medicinas a su progenitora. 3 - César A\Jgusto Gutiérrez Pérez, en su declara1,: , • , r ,: 1 ción, re_fiE¡ire cómo fue sorprendido en el establ~ ¡,, :;, cimiento donde sucedieron los ·hechos por dos sujetos, uno de los cuales, el detenido, 11 abrió una bolsa y sacó un trabuco 11 , diciéndole que ! habían llegado a llevarse ·unas (cosas porque tenían mucha necesidad para, acto seguido, amarrarle ,las manos y tirarlo al suelo. 4 sentencia de primera instancia, el '. '1¡¡··," ,, ;., . ·/ 1! . . .:¡11 il;." ''. ;.¡. 1::· i .,¡ 1¡ 1:J ,1' 4 :, i .i. :.¡' Juzgado del Circuito de Bello, halló responsable a John Jairo Arismen di Gallego de los delitos de Hurto calificado y agravado y Porte Ilegal de armas en concurso material. Consecuente con esto, se fijó como p~ na principa.l la de 41 meses de pris-fón, aclarando que si bien en el auto de resolución de la situación jurídica no se hizo mención al porte

del arma, como delito autónomo,, en aplicación del artículo 501 del C. - de P. P., para ese momento prqcedía la modificación de la calificaciónprovisional de los hechos, extendiéndola para configurar el concursode hechos punibles y, conforme con él, tasar la respectiva pena. 5 . A esta decisión le fue impartida confirmación por el Tribunal mediante la sentencia recurrida en ca sación. En ella, no solo se reitera la existencia del concurso de hechos punibles tenidos en cuenta por el a-quo, sino que la pena es incremen tada. Al amparo de ',lq ,causal primera de casación, cuerpo - ;,•¡,, ¡li;, primero, el casacionista fQ1 ~'h? I f,l, ~i• l. ' , t' ~1 .·,~. ;•,.1, . !'l 1¡ 1l ,i! , n. '., único ' cargo al fallo impugnado, co~ ¡ 1¡\;.1lt, ,, . 'i,, 1;: •,f;'' sistente en que se violó· 'd~_irno:do.h:i !recto la ley sustancial por aplica1 ::'¡ 1 :' ' ,: •i t, ¡, ·¡J 'I l¡' ! ·¡1· ;.,·, ;., I .,, ' .• . ', .' ~ ·'.i1¡..;' ,l.l ¡t \' ·.; .1 . 1 !' t 1:1 f,, :. ,1 1. , . • 1 :i ;, , ,;:!,:¡,!.¡,:, 1 l ¡! ; ; · l¡l, 1Ju · , ':1· ,l,1' i .\·.

i ' '' ¡!¡;.·;,!,. . '. , :1, I·· :¡1·,:·¡1,· 'In .,l~. :·l l 1.: ; , 1, 'IÍ ' ,,1 . 5 ción indebida a causa de la interpretación errónea que el Tribunal hi - ' ciera del artíc1.1lo 26 del Código Penal. En demostración de su planteamiento, arguye la inexistencia del concurso de hechos punibles entreHurto Calificado y Porte l legal de armas de fuego por el que fue sentenciado su defendido, en cuanto el primero de esos del itas, siendo fin, absorbe al segundo que fu·e el medio, quedando, por tanto, solamente el ilícito de II Hurto Calificado 11 • Entiende así que el arma dec~ misada fue medio para la comisión del hurto, operándose la II subsunción II entre estos dos ilícitos, como frecuentemente ocurre, dice, entre la Falsedad y la Esta fa, integrándose un único delito para ser san cionado penalmente. Conforme con lo anterior, solicita la casación parcialde la sentencia y el proferimiento, por parte de la Corte, del fallo de reemplazo en que se imponga al procesado la pena de 36 meses de pri sión que le dá derecho a gozar del beneficio de excarcelación cauciona da por reunirse los requisitos e~igidos en el articulo 68 del Código Pe ' :1 . nal. 1· ,1 ;, . t CRITERIO DE( l.A PROCUJRADUIRIA t;t\' :¡ 11 l! 'i /,,¡, ,¡, ¡ir,,r,

'(I ¡ ,'. ! ; }l;;;;¡I:.':: : .; / ¡:1 \ '' ! "1 :,1 · ·~'. .h r; )W :¡¡. 1' 1 El Procu·rador., ~egundo Delegado en lo Penal, en su - ' ,;., ·\ ' '?/ . '•: I• ·:,.1/'\ ' ·, ..: l '1' : '1' : ~ .. ¡ i,:¡ 1 ~ 1 6 concepto, somete a consideración de la Corte minucioso estudio sobre el fenómeno concursa! y $U definición por la acción como fundamentodel hecho punible. Luego de hacer referencia al cambio de crit~rio que implicó la adopción del estatuto penal de 1980, las razones jurispru denciales que permiten descartar cualquier tipo de unanimismos en to~ no al concepto de acción y relievar su imposición por la Constitución Nacional, como concepto básico en la estructura de lo punible, concl~ ye admitiendo que asiste razón al casacionista, por lo cual coadyuvasu demanda. Precisa el concepto de acción como realidad óntica ; - es decir, dirigida por la voluntad y no como simple relación causal. - A partir de esta noción, se adentra con erudicción a determinar la com posición de la llamada II unidad de acción II lo cual distingue del concurso de hechos punibles. Descarta el factor final como único criterio para establecerla, destacando la necesidad de complementarlo con unfactor normativo que permita L¡1na sola tipicidad de los varios actos que, cohesionados por la unidad de: 1Ji~n, la integran.

.. ; • 1 1 ¡ r i Trasladando ~stos criterios al caso concreto, demues- ,. 1.P.?,(,~i/ tra cómo el comportamien~~ i ~ual fuera condenado Arimendi Gal le go, contrariamente a lo sb11 .s' , t' e. ' r ; i ! k,1 ) 1• iJ, r) '· (tt i ,· ?:¡ : , ~ ', , 1 i !p or el Tribunal, corresponde a una1··· :!:ti!fl:· · ·:,J6:~t sola conducta. Por tal rá-~ón;,' 1yuva al recurrente en su pretensión .\ :.,. '. 1 ::·i .:i: :1 • ': y demanda ele la Corte casa·(· 1~ ·sentencia. ·r : 1 1. • ~ \: \,,,· ,,, '1' . .' ...1_ ,· ¡, :d' 111 ' 1 7 COINSDDERACIOINES DIE LA CORTE 1 . Alcances deO recurso : En razón a que el recurso de casación por resolver en este asunto, ha sido genéricamente interpuesto, concedido y admitido, no obstante que uno de los delitos por los que se profirió la sentencia de condena impugn~ da - el porte ilegal de armas - , no cumple la exigencia establecida en el artículo 218 del C. de P.P. para su procedencia, en cuanto no tie ne serialada pena máxima igual o superior a cinco años de privación de la libertad, debe la Corte ocuparse del punto. EL cr.iterio general tenido en cuenta para la admisibi lidad del recurso, ha sido el de la observancia estricta del factor pun.!_

tivo indicado en la ley, considerado individualmente. Esto impone, entonces, que en los eventos de:¡1 concurso, de manera independiente y - :1osl con relación a cada uno de 1 ~~chas punibles que lo integran' deba establecerse el cumplimiento de tal presupuesto. Si él es predicable de la totalidad de hechos, la admisión se hará con carácter general ; sise opera con respecto a unos y a otros no, se restringirá a aquellosen que se cumpla. Así lo prec.\só la Corte en providencia de julio 1 O - \\:J76 del presente año ( Ca sació~ # ; 11¡ M. P. Saavedra Rojas ) : , .. J,' :1::Jr.'' ' 1' ' ' J 1 ' ', ·1 / ~ í· '·11 :. . : · ' ' \1 ' ' ! ··,) I ,'1 •• ¡1¡ 1i, ,•. ' 11 Debe an9tar.~~; sin embargo, que una vez admitido - ·1., ------------------,-,,,-¡-,..-.- ,..-,,~.'c-i,-,,.-,.,.-------------------------n ,¡.,c;¡,h,· . ·,,. ,, .y;·¡ii','.¡, .:! / , ;;r¡i/[r¡J ,, '. ''.·'.',·, ' L:.,;.• 'i' 1: . ,1 8 '1·1 ;-: el recurso por los ilícitos por los cuales procede de conformidad con la pena fijada en la ley y presentada la demanda correspondiente que ataque el fallo por alguno _d_~ tales delitos, si al momento de la sentencia definitiva se observare que han de hacer

se modificaciones al fallo impugnado o que deben t~ marse decisiones que afecten el juzgamiento de los hechos punibles cuyo límite de pena los excluye del trámite propio del recurso extraordinario, el fallodefinitivo los afectará, únicamente en la medida en que guarden una estrecha vinculación con uno de los delitos que por su quantum punitivo dieron origen al recurso. 11 Quiere decir lo anterior, que admitido el recursocon las limitaciones a que se ha hecho referencia no procede la calificación positiva de la demanda CQ rrespondiente si en ella se incluyen cuestiones referentes a los ilícitos que por su cantidad de pena no son susceptibles del recurso extraordinario, aún cuando sí resulta posible que la sentencia de casación introduzca modificaciones al fallo en lo que h~ ce alusión a esos mismos delitos, o que reconozcala presencif, ;d,e vicios de juzgamiento que hagan aconsejable ~\ retrotraimiento de la actuación, si, CQ mo se dijo }el hecho no casable guarda íntima rela ción con alguno de los ilícitos en los cuales sí pro cede el medio de impugnación extraordinaria. 11 1 ·,r1 ·. '· Porte l legal de armas 9 do, integran el concurso de hechos punibles porque fue condenado John Jairo Arismendi Gallego, no cumple el presupuesto punitivo que autoriza la admisión del recurso y a pesar de ello es el único cuestio nado en la demanda, pues al desarrollar la impugnación genérica circunscribió el ataque a este ilícito toda vez que lo presenta como parte

integrante del delito contra el patrimonio por el que igualmente fue condenado sin que éste le merezca reparo alguno allí, en consideración a la unidad delictual como consecuencia del reconocimiento de una úni ca acción. 2 . Causal die nulidad : Frente a tal evidencia no le queda a la Corte alternativa distinta a reconocer que se incurrió en causal de nulidad al disponer ajustada a las exige~ cías legales una demanda contra el fallo condenatorio únicamente respectQ del hecho punible que no admite el recurso extraordinario pues, se repite, el que lo admite - hurto agravado - no es objeto de cuesti~ .i ' na miento alguno ; irregular ida?: ~ustancial que afecta el debido proce- . ,¡:' ' i 1 .. so señalado en. el artículo 218, ¡:Jel C. de P.P., debiéndose decretar apartir, inclusive, del auto que. declaró ajustada la demanda ( octubre- ' 26 de 1989 que obra a folio 17: del C. de la Corte ) y como consecuen i' cia de ello, rechazar ésta por ,cuanto el delito contra el cual se dirige no tiene recurso de casación / devolver el proceso al Tribunal de ori gen previa declaración ' ,] ¡! I:\ ,i ,l , ¡1 '' ,i ,,', ,.,,· . 1. '1 I'. .1 ¡:,. . 11:,;,i / ,' '. ~· ' Casación N~, 3938 10 En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DEJUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, RE su E L 1V E Primero DECIL.ARAR NULO todo lo actuado en es teproceso a partir inclusive del auto que de claró ajustada a derecho la demanda, de octubre 26 de 1989. En conse cuencia, Segundo: RECIHIAZAR DINI LIMIINIE la demanda de casación que contra el fallo del Tribunal Supe rior de Medellín presentó el defensor de JOHN JAIRO ARDSMEINIDI GA !l....LEGO por el delito de Porte Ilegal de Armas. l.¡.'¡ l t;'.1

Tercero : DEflARAR DESIERTO el recurso y ordenar devolver el proceso al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. •, \' 1 :, ,i Casación Nº; 3938 11 / ~~ ~

1D IMO PAEZ VELANDIA :S -=-------·-· ·---,,L/--------------

JUAN Rafael 1. Cortés Garnica Secretario ,¡ :¡ ,i 1; :¡ 1 / : ¡ t ,·,·' 11· ,'.•