CSJ - SP 3987(23-11-1989)

CASACION. RAD. No. 3987

MIGUEL ANGEL GALARZA MOJICA === — —_— — ql Sl 2 e el el quel Al A al E al ul a e e e Cl dl za al = == x - m= = -- = 0341 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA —SALA DE CASACION PENALBogotá, D.E., noviembre veintitres de mil novecier. tos ochenta y nueve. - —_—————.—]—]—[]]— ]— ;—————É—]

MAGISTRADO PONENTE:

Dr. GUSTAVO GOMEZ VELASQUEZ APROBACTAA NDo. O71 .No v. 21/89

++++++++ VISTOS: La sentencia emitida por el Tribunal Superior del Distrito Judi cial de Villavicencio ( febrero 2/89 ), mediante la cual condeLTL AD eT ry: nó a MIGUEL ANGEL GALARZA MOJICA a la pena principal de dos años de prisión e in le ——— aa ae — terdicción de derechos y funciones públicas por el término de un año, por el delito de CONCUSION, se ha recurrido en casación, impugnación que ahora se resuelve. Adviértase que el recurso fue admitido en auto de mayo 23/89 y la demanda declarada ajustada a las prescripciones de ley (arts. 576 y 578 del anterior C. de P.P. ) en proveido de julio 11/89. Hechos y actuacion procesal Los primeros se concretan asi: el 24 de julio de 1984, Francisco Vacca Novoa, a la sazón recluído en la cárcel del municipio de Villavicencio, formuló denuncia contra MIGUEL ANGEL GALARZA M., quien se encontraba encargado de la dirección del penal, por haberlo presionado o coacciona 0342 -do para que le efectuara un préstamo por la cantidad de $50.000.00, bajo la ame naza de "cerrarme el negocio ( 'caspete' ) que es de mi propiedad y trasladarme de la cárcel". Cuando el denunciante fue llamado a ratificarse manifestó que el préstamo lo había hecho con plazo hasta el mes de octubre y con un interés del3%, pero que para esos días de la ratificación ya le había sido cancelado. Exteriorizó allí su deseo de desistir de la denuncia, mas insistió en que para obtener el préstamo el sindicado lo había coaccionado, diciéndole que de no hacérselo le quitaría el 'caspete'. A partir de este momento el denunciante rectifica su actitud pa ra entrar ahora a manifestar que no existieron las mencionadas coacciones ya que meramente medió una solicitud a la que accedió por un acto devoluntad libre, senalando ademas que firmó la denuncia por haber sido presionado por otros reclusos enemigos del Director encargado de la Cárcel, GALARZA MOJICA. GALARZA M. aceptó haber hecho el préstamo referido y haberlo can celado inclusive con anticipación a lo pactado. Existe, además,- — fotocopia del título valor dado en garantía de la acreencia. Sobre la actuación procesal someramente se tiene: el Juzgado Ter cero Penal del Circuito de Villavicencio, el 25 de febrero de 19 86, calificó el mérito de la investigación con un sobreseimiento temporal, disponiendo consecuentemente la prácica de algunas pruebas que se echaban de menos. Al

vencimiento del término de la nueva fase averiguatoria, el sindicado fue sobresei do temporalmente por segunda ocasión, determinación esta que, al ser consultada,- fue revocada por el Tribunal Superior, para en sulugar, residenciar en juicio cri minal por el delito de concusión. Tramitada la etapa de la causa, se profirió sentencia en noviem bre 3/87, condenando a GALARZA MOJICA a la pena principal deI I oL I tI dos anos de prisión, determinación que fue confirmada por el ad-quem “con la modi ficación de que la interdicción de derechos y funciones públicas es también pena principal y su duración de un año". Es esta la decisión materia del recurso extra ordinario de casación. LA DEMANDA La sentencia acusada violó el artículo 140 del C. Penal, en forma indirecta, al haberlo aplicado indebidamente, por apreciación errónea de unas pruebas y falta de apreciación de otras, y ésta la razón por la cual aquella fue condenatoria contra MIGUEL ANGEL GALARZA MOJICA ( art. 580, nume ral lo., inciso 20. C. de P.P. de 1971 ).

Primer cargo: la sentencia dejó de apreciar dos declaraciones de excepcional importancia, las cuales conducen a la declaratoria de inexistencia del hecho punible imputado. Se ignoró la diligencia de careo entre el procesado GALARZA y el denunciante Vacca N. y la declaración del procesado vertida durante la etapa del juicio. Cuando la denuncia, Vacca señaló que había si do "obligado, coaccionado, presionado, amenazado a hacer un préstamo en efectivo

por la suma de $50.000.00", por parte de GALARZA; pero, durante la diligencia de careo el denunciante se retracta para señalar que lo de la coacción "son mentiras, a mi nadie me ha coaccionado, yo le presté la plata por voluntad mía". Cuanto sucedió fue que "una gente allá en la cárcel me hicieron firmar unos papeles conmentiras... a mi me tocaba decir eso para evitar represalias contra mi persona". Si el sentenciador hubiera tenido en cuenta la retractación del denunciante, necesariamente habría tenido que fallar en sentido absolutorio, ya que el préstamo no fue "obtenido mediante constreñimiento o enga- ño". Las relaciones entre Vacca y GALARZA fueron las de un contrato de mutuo (art. 2221 del C.C.). "El problema jurídico que plantea la sentencia condenatoria radicaen que ha inventado la hipotesis de que el Director de la Carcel por el hecho de serlo coaccionó al detenido Vacca al solicitarle el préstamo. Pero como el dinero debe tener la calidad de indebido, resulta forzoso indagar si el mutuante,por el hecho de recibir el préstamo, se convierte en un delincuente como consecuencia de ser empleado oficial." Si hubo un contrato de mutuo no puede existir concusión. Y si en verdad las referidas coacciones existieron "como el préstamo se obtuvo me diante un acto arbitrario de un empleado oficial, podría indagarse si se consumó un abuso de autoridad por acto arbitrario", el que, para este momento, estaríaprescrito. Entra luego el censor a criticar la sentencia por haber afirmado

que se trataba de una conmcusión implícita ( planteamiento funda-. do en casación de julio 31/84 ) e igualmente por lo aseverado en el auto de proce der, cuando se citó a un conocido tratadista nacional en el mismo sentido. Y así es como el impugnador sostiene que la Corte, el Tribunal y el tratadista estánequivocados porque otra cosa aseveran Carrara y Maggiore. Y entonces apunta: “La inducción es el medio de que se vale el empleado oficial pa ra engañar a la víctima, al hacerle creer que debe pagar algo que no debe; y ese pago lo efectúa bajo la creencia de que está haciendo un pago de lo debido. Encambio, en la concusión explícita, el empleado oficial actúa a través de amenazas para obligar a la víctima a que le pague lo no debido, y éste hace el pago a sabiendas de que es indebido, pero actúa guiado por el temor que le infunde el em -: pleado oficial, porque podría someterlo a toda clase de actos arbitrarios." Anade el demandante que la hipótesis de la denuncia es la de una concusión explicita, al asegurarse que fue constreñido y porque "en ningún momento fue engañado para hacer dicho contrato, base de la concusiónimplícita". Con todo, después sostiene que "si la coacción moral fue el vicio que afectó el contrato de mutuo, el hecho punible no sería una concusión implícita,si no un abuso de autoridad fundado en el acto arbitrario de amenazar al denunciante” para obligarlo a contratar el mutuo...Si el procesado GALARZA M. le hubiera exigi

do al denunciante que le entregara el dinero a cambio de mantenerle el privilegio de tener una venta dentro de la cárcel y de no trasladarlo a otra,...esa sería —-. una entrega ilícita y se estaría entonces en presencia de una concusión explici ta'. Pero, según lo afirmado por el denunciante en la denuncia y en la ampliación, la infracción sería la de abuso de autoridad porque el dinero recibido era para restituírlo de conformidad con el contrato de mutuo, ya que el procesadonunca quiso apropiarselo.

Segundo cargo: la sentencia acusada tergiversó el contenido pro batorio de tres testimonios y este error fue una de las causas para que ella fuera condenatoria. Manifiesta el censor que, en el auto de proceder, afirmó el Tribunal: "La coacción del denunciante Vacca Novoa la corroboran los detenidos JORGE ENRIQUE LOPEZ PINO (f1.9), ALONSO PARDO PIZZA (f1.11) y GON ZALO MANRIQUE (f1.12)", pero que, contrariamente, los mencionados testigos decla raron para sostener que ellos no presenciaron las coacciones y amenazas que elprocesado GALARZA M. le hizo al denunciante. La atenta lectura de las citadas de claraciones sirve para demostrar que los testigos no presenciaron el hecho de las coacciones para obtener el multicitado préstamo.Ellos lo supieron porque el denunciante Vacca se los comentó; son, pues, testigos de referencia. “Para poder afirmar que con los testimonios antes aludidos queda probada la coacción, el Tribunal Sentenciador tergiversó el contenido de esos testimonios, ya que sostiene que ellos son testigos presenciales del hecho punible, cuando en realidad se limitan a manifestar que el denucniante Vacca Novoales comentó lo del préstamo".

Surge así con nitidez el error de hecho y la violación indirecta de la ley sustancial.

CAUSAL CUARTA: la sentencia se dictó en un juicio viciado de nu lidad ( art. 580-4, C. de P.P. del 71 ).

Primer cargo: el auto de proceder parte del supuesto de que el d lito imputado es una comcusión explícita, ya que el procesado coaccionó al denun - == 6 — 0346 -ciante para que le diera el préstamo, y la sentencia condenatoria no se funda la en la coacción "que es típica de la concusión explícita, sino en/inducción, por considerar que el hecho punible es una coxcusión implícita" .Existe pues una incongruencia entre el auto de proceder y la sentencia, constitutiva de una nulidad de rango constitucional por cuanto se hizo imposible el derecho de defensa.

Segundo cargo: en el auto de proceder se incurrió en error re lativo a la denominación jurídica de la infracción. El llamamiento a juicio fue por un delito de concusión y ésta consiste en constrenir a alguien para que se le de dinero a título de propietario. Pero tal hipótesis no es la que emerge de la denuncia penal por cuanto ésta consistió en que el Sub-director de la Cárcel obtuvo un préstamo del denunciante, como consecuencia del acto arbitrario de ame nazarlo con impedirle que negociara dentro de la cárcel y de ordenar el cambiode la misma. El delito que se configura entonces es el de abuso de autoridad por acto arbitrario o injusto. Con todo, la demanda concluye afirmando que se califi có como concusión un hecho punible con todas las características del abuso de com; fianza.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Y DEL PROCURADOR TERCERO DELEGADO EN LO PENAL. l.- Como bien lo tiene dicho la jurisprudencia el análisis de los cargos debe empezarse, de acuerdo con la lógica querige el recurso extraordinario de casación, y dados los efectos que su declara toria acarrearía al proceso, con el de mulidad, así éste irregularmente no hubiera sido planteado inicialmente.

NULIDAD. Primer cargo: se afirma que la sentencia se dictó en un juicio viciado de nulidad por cuanto el auto de procederparte del supuesto de que el delito imputado es una concusión explicita y sinembargo en la sentencia la imputación fue considerada como concusión implícita. lI I l~ lI I

477 U A C Como bien lo asevera la Delegada, el presente proceso se rige por el anterior C. de P. Penal y este estatuto en su artículo 580-2, recogía específicamente la si tuación planteada por el impugnante como causal de casación así: “Cuando la sentencia no esté en consonancia con los cargos formulados en el auto de proceder o esté en desacuerdo con el veredicto del jurado". Lo anterior para significar que, en rigor técnico, el casacionista no ha debido acudir a la vía de la causal 4a.,- sino a la segunda del susodicho artículo.

Pero hay mas: el artículo 483 del anterior C. de P.Penal ( requi sitos formales del auto de proceder ) disponía: "El auto de proceder constará de una parte motiva y de otra resolutiva. ....La parte resolutiva contendrá como conclusión de las premisas sentadas enla parte motiva, el llamamien to a juicio por el delito que corresponda, el cual se determinará con la denomina ción que le dé el Código Penal en el respectivo capítulo, o en el correspondiente título cuando éste no se divida en capítulos, como homicidio, lesiones personales, robo, estafa; sin determinar dentro del género de delito la especie a que pertenezca, ni señalar el artículo especial que se considere aplicable."

. En el evento sub-exámine el Tribunal no hizo cosa distinta en la parte resolutiva que señalar que se trataba del delito de "CONCU SION definido y sancionado en el capitulo 20. del Título III del Libro 20. del C. Penal", con lo cual estaba cumpliendo estrictamente la ley. Es más: repárese que, en el caso particular, dentro de este capítulo 20., sólo existe una especie de con cusión, siendo la distinción entre concusión explícita e implícita meramente creación doctrinaria, según sea,de los distintos verbos rectores queobran en el tipo ( constrenir, inducir, solicitar ), aquel que se realice. Entonces, si legalmente sólo existe una concusión y por ella fue que se llamó a juicio, mal puede predicar se discrepancia entre el auto de proceder y la sentencia, cuando es por ella porlo que se condena. lI lI

oo lI H 0348

Otra cosa: el impugnante se aleja de la realidad procesal cuan ». do afirma que en el auto de proceder se hacía referencia a una concusión explícita; en rigor, y en la parte motiva que es lo propio, se habló fue de la implícita y por eso se citó la jurisprudencia de la Corte de julio 31/ 84, M.P.Dr. Fabio Calderón Botero, donde precisamente se trata el caso de estaespecie de concusión y para iguales efectos se trajo a colación al tratadista na cional que allí se cita; inclusive, con mayúsculas aparece CONCUSION IMPLICITA.

Finalmente, si la ley ordena que en la parte resolutiva, no se concrete el delito por el que se procede de los varios que pue den componer el capítulo -verbi gratia, cohecho: propio ( art. 141); impropio ( art. 142 ); por dar u ofrecer ( art. 143 )-, es precisamente para que el debate del juicio pueda cobijar cualquiera de esas especies, sin que sea dable afirmar que si en la parte motiva del auto de proceder se habló de, en el ejemplo, - cohecho propio, en la sentencia no pueda condenarse por el impropio, cuando estas fueron las demostraciones de la causa. El cargo no prospera.

Segundo cargo: atinada, brevemente y en forma tal que releva a lc Corte de cualquier otro apuntamiento al respecto, lo responde la Delegada así: "Conocida la exigente jurisprudencia acerca de los presupuestos necesarios para una declaratoria de nulidad ( referidos todos al carácter ostensible o protuberamte del error) , ciertamente causa sorpresa un planteamiento como el que ensaya el censor en su fallido intento por quebrar el fallo. "Sostener que el hecho denunciado hace relación a la obtención de un préstamo por parte del Subdirector de la Cárcel, en cuantía de $50.000.00 como consecuencia de un acto arbitrario de amenaza con perjudicar a un recluso y que por lo tanto constituye punible de abuso de autoridad, es desconocer la propia esencia de este tipo penal de carácter eminentemente subsidiario 'El empleado oficial que fuera de los casos especialmente previstos como delito' como acaba de verse, e ignorar el principio de especialidad contenido en el tipo de concusión, que recoge de manera específica, con mayor riqueza descriptiva, algunos elementos o ingredientes que pueden ser comunes o coexistir en el señalado porel recurrente, pero que por expresa disposición legal se ve desplazado por el ti po básico específico." No puede la Corte dejar de resaltar porque ello constituye una alegación contradictoria, que unas veces el censor habla de ati picidad de la conducta, otras de abuso de autoridad e inclusive de abuso de confianza.

El cargo no prospera. 2.—-CAUSAL PRIMERA, CUERPO SEGUNDO.- La Corte reiteradamente ha sostenido que, tratándose de la violación indirecta de laley sustancial, deben precisarse las normas ordenadoras de los medios de prueba que se réputen infringidas, cuestión que olvidó el censor. Lo indicado es senalar en primer término la norma probatoria que se afirma infringida ( violación

medio ), para demostrar luego el quebranto de la ley sustancial ( violación fin). Es éste un orden lógico que no se puede alterar, eludir o desdeñar, como lo ha dicho reiteradamente la Corte, pues sólo así se formulan proposiciones jurídicas completas.

Primer cargo: se afirma que dejaron de apreciarse dos declaraciones de excepcional importancia, las que, de haber sido tenidas en cuenta, conducirían a la imexistencia del hecho imputado. Pero se apunta en principio es a la diligencia de careo, la que, como lo senala la Delegada,- en rigor no constituye un medio de prueba y como tal no es susceptible de impugnación por falso juicio de existencia. Mas como bien puede ocurrir que, en desarrollo de la diligencia de confrontación, se obtenga un testimonio de singular importancia o la confesión del sindicado, éstos sí son strictu sensu medios de prueba y como tales susceptibles de ataque mediante la causal que se in voca. Y es éste el sentido que le da la Sala a las cosas, para entrar a responder el cargo, asf: El recurrente considera de trascendental importancia el testi monio del denunciante Vacca N., vertido cuando la diligencia de careo, porque alli se cumplió una retractación que, al ser desconocida en la sentencia, comporta el error de hecho que se comenta. Pero la verdad es que los juzgadores de instancia hicieron expresa mención de la diligencia de confrontación y a ella se refirieron con fidelidad y así es imposible hallar la distorsión fáctica que predica el censor. Igual sucede con el testimonio rendido enla etapa del juicio, ya que a él se hizo expresa referencia en la sentencia de primer grado: "Por razón del enjuiciamiento proferido contra el inculpado GALAR ZA MOJICA, se prosiguió el curso del proceso, trayéndose la hoja de vida del —- procesado al folio 205 fte. y nueva declaración del denunciante FRANCISCO VACCA NOVOA al folio 216 fte., donde éste se vuelve a referir en los mismos términos que lo hiciera en la diligencia de confrontación, en el sentido de que le prestó

— — los $50.000.00 al encartado como un favor, sin presión, amenaza ni coacción de - ; — — — — — parte de GALARZA MOJICA,...". Y, como la sentencia de segunda instancia comparT T tió en su integridad los planteamientos de la primera, los que de otra parte se — ; U — — integran, cuando de ellos no se ha hecho expresa salvedad, no hay forma de decir D — u — con fundamento que exista la omisión que se critica. No se trata pues de que se hayan dejado de apreciar dos declara ciones de excepcional importancia, sino que a la retractaciónque en ellas se cumplió no se le dio la trascendencia de negar, como se dice en la sentencia “la antijuridicidad de la conducta del Subdirector de la Cárcel de Villavicencio al solicitarle ( al denunciante ) un dinero en calidad de préstamo. Aunque se dice que la solicitud fue en préstamo pagando un interés, esa soli citud provino de funcionario con suficiente capacidad como para causarle perjuicios al detenido en caso de que éste se la negara...La conducta del senor GALARZA MOJICA no tiene justificación porque desdice del decoro el hecho de dirigirse a quien está privado de la libertad y bajo sus órdenes ( gozando del favor dedirectivas del penal para poseer un 'caspete' en uno de los mejores patios y no haber sido tramitado o pedido su traslado a pesar de estar condenado ) en procu ra de una utilidad que sabía no se le negaría por temor a sufrir represalias". Este criterio del Tribunal tiene apoyo en casación de julio 31/ 84 y en la doctrina de los autores, como la misma demanda loacepta. Pero como acontece que para el demandante la Corte está equivocada igual que el Tribunal, entonces enfrenta a aquellos su personal opinión, fundamentándo la en otros doctrinantes que respaldan su criterio. Así las cosas es imposiblepredicar un error de hecho, pues esclarecido está que el Tribunal sí tomó en con sideración la retractación y que simplemente no le dio a ésta los efectos jurídi cos queridos por el censor. Se ataca la sentencia por haber derivado responsabilidad por concusión implícita, cuando en criterio del casacionista la hipótesis de la denuncia conduce a una explícita y otras veces porque los hechos se acomo dan es a un abuso de autoridad o son atípicos, pero es incontrovertible que este tipo de censura no puede hacerse por la vía del error de hecho. De ahí que la De legada asevere: "La discusión o inconformidad respecto del mayor o menor valorprobatorio otorgado a estas declaraciones, constituye circunstancia que escapaal ámbito del error que se plantea". Dicho de otro modo: con el error de hechose establece la antinomia entre la realidad manifiesta del proceso y la sentencia, pero en él no caben lucubraciones, digresiones que sólo buscan establecer la discrepancia entre el criterio jurídico del censor sobre la denominación jurí dica del delito y el asumido por el fallador. .” o l il I N I| | La Corte quiso ser lo suficientemente extensa en la presentación de la demostración del cargo, para que refulgiera que el mismoderivó hacia apuntamientos eminentemente jurídicos que escapan por completo a la naturaleza del error de hecho predicado.

Segundo cargo: la sentencia tergiversó el contenido probatorio de tres testimonios y este error fue una de las causas para que ella resultara condenatoria. La demostración del cargo consiste en que el Tribunal afirmó en el auto de proceder que “La coacción del denunciante Vacca Novoala corroboraron los detenidos JORGE ENRIQUE LOPEZ PINO, ALONSO PARDO PIZZA y GON ZALO MANRIQUE", cuando en verdad se trata simplemente de testimonios de oídas, ya que cuanto les consta es que lo de la coacción les fue comentado por el denunciar te.

La respuesta del Ministerio Público es suficiente: al tenor de la causal la., cuando se trata de error de hecho por falso jui cio de identidad, la crítica del censor debe recaer sobre la actuación del juez en la sentencia y no en el auto de proceder, pues es en aquella donde debe produ cirse la distorsión o el falseamiento y donde se plasma la injusticia y la necesidad de restablecer el derecho. De otra parte, en la sentencia de la. instancia, que debe consi | derarse integrada a la de 2a., se hace referencia al contenido de estos testimonios con fidelidad y de ahi la inexistencia de los vicios que se denuncian. Es más, en el auto de proceder la referencia a los testimonios de marras en los términos que se critican se verificó en sede de 'resultandos' y el + aserto así vertido no constituye error de hecho manifiesto porque mal puede deci: i se que si los declarantes afirman que el denunciante les comentó lo de la coacció de cierta manera no lo estaban corroborando en la existencia de la misma, porque lo que sí no se aseguró en tal providencia fue que a ellos les constara directamente.

RADIC. No. 3987. CASACION MIGUEL ANGEL GALARZA MOJICA 0 3 3 3

Los cargos no prosperan. Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, -SALA DE CASACION + PENAL-, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, resuelve: NO CASAR el fallo impugnado, ya indicado en su fecha, origen y —lo a naturaleza. No

COPIESE, NOTIFIQUESE, CUMPLASE.Y DEVU

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Secretario.-