CSJ - SP 3994(07-02-1990)

CASACION Sentencia.- 90-02-07 No casa.- Tribunal Superior de Bogotá PROCESADO(S): Jaime Bautista Bejarano

DELITO: Hurto

FUENTE FORMAL: Artculo 226 C. de P.P.

PUBLICADA EN LA GACETA JUDICIAL?(S/N): n

Rad. #3994 1 -1 '·- Rad.03994. Casación. Jaime Bautista Bejar~ / no.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

Aprobado Acta No. 08

Magistrado Ponente: Dr.

Bogotá D. E., siete de febrero de mil novecientos noventa. Resuelve la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto contrala sentencia de 31 de enero de 1989, por medio de la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá condenó a JAIME BAUTISTA BEJARANO, y a otros, a la' pe_ na de cuarenta y cinco (45) meses de prisión por el delito de hurto calificado yagravado. Antecedentes.- En la madrugada del 5 de enero de 1987 fueron capturados en el Municipio cun dinamarqués de Apulo, Jaime Bautista Bejarano, José Otoniel Correa Hernández, Rubén Darío Torres Guzmán, Jairo Correa Villamil y Carlos Enrique Aragón Correa, cuandoen un camión de propiedad del padre de Bautista transportaban 22 rieles partidos por la mitad, pertenecientes a los Ferrocarriles Nacionales de Colombia y. que días antes habían sido desprendidos de la línea ferrea en el sitio Barzaloza, kilómetro165 de la vía que conduce de Tocaima a Girardot, rieles éstos que, con sus acceso

rios, fueron avaluados en $662.600.oo. El Juzgado Primero Penal Municipal de Tocaima abrió investigación, y el Juz_ gado Primero Penal del Circuito de Girardot le impartió calificación el 18 de mayo de 1987, en el sentido de enjuiciar a los susodichos sindicados por el delito de hurto calificado y agravado (fls.229 y ss.), decisión que, apelada, fue confirmada en su integridad por el Tribunal de Bogotá en proveído de 26 de marzo de 1988 (fls. 43 y ss. del cuaderno No.2). La causa se rituó norlia'lmente, profiriéndose sentencia de primera instancia el 14 de septiembre de 1988 (fls:414 y ss. del cuaderno No.1), por medio de la cual se condenó a Bautista Bejarano, Correa Hernandez y Torres Guzmán a la pena princi _ pal de 36 meses de prisión, a la accesoria de interdicción en el ejercicio de dere chos y funciones públicas y al pago de perjuicios, como autores responsables del d~ ,... - 2lito de hurto calificado y agravado con base en los numerales 7°, 9° y 10° del ar tículo 351 del Código Penal (objeto material expuesto a la confianza pública, en lugar despobaldo y cometido el hurto por varias personas) y el artículo 372 ibidem, por la cuantía y por ser los rieles de propiedad del Estado. En el mismo fallo se absolvió a Correa Villamil y a Carlos Enrique Aragón Correa. La sentencia fue apelada por el Ministerio Público quien consideró que nose podía aplicar el mínimo de la pena, como lo hizo el a-quo, ya que concurrían

las circunstancias de agravación de los numerales 5°, 14° y 15° del código Penal, lo cual implica que la pena exceda en todo caso los 36 meses y trae como consecuen cia la revocatoria del subrogado otorgado en el fallo. El Tribunal, en su ya citada sentencia que recurre en casación el defensor de Jaime Bautista Bejarano, compartió los argumentos del Juzgado en torno a la res ponsabilidad de los procesados, pero sostuvo que según el artículo 67 del CódigQPenal en este caso no era dable partir de los mínimos, sino de 30 meses (art.350 ibidem), aumentados en una sexta parte conforme al artículo 351, y finalmente enuna tercera más según el artículo 372 de dicho Código, arrojando un total de 45 me ses de prisión para los tres procesados, quantum que condujo parejamente a la r~v~ cación de la condena de ejecución condicional que se les había concedido (fls.106 y ss.-2).

La Demanda.- Causal Cuarta: En el marco de dicha causal del artículo 580 del Código de Procedimiento Penal, aplicable a este caso (Decreto 409/71), el demandante formula un único car go: el de nulidad constitucional por violación del artículo 163 de la Carta, por_ que sostiene el actor que la sentencia no tiene motivación ninguna en lo que se re fiere a las circunstancias,:agravatorias de pena que se le dedujeron al delito de hurto. En apoyo de su tesis cita,una decisión de esta Sala, de 28 de febrero de 1985 (Mag. Pte. Dr. Reyes Echandía), por medio de la cual se decretó nulidad de es

tirpe supralegal po~ carencia absoluta de motivación respecto de las causales deagravación de los artículos 350 y 351 del Código Penal. ] - 3Pide entonces que se case el fallo y se diga desde qué parte del proceso opera la nulidad.

Causal Primera: Cargo primero.- Afirma el actor que existe error de hecho manifiesto por no haberse aprecia_ do los testimonios de Guillermo Sán~hez y José María Uchuvo Caballero, recibidos en la etapa de la causa y quienes coinciden en afirmar que vieron cuando de un camión se "transbordaba" algo al camión del señor Bautista, avalando de este modo la aseve ración de éste y los demás procesados, en el sentido de que los rieles ("la chat~ _ rra", dicen ellos) fueron adquiridos en compra a un tercero con el fin de venderlos aquí en Bogotá, pero desconociendo desde luego su procedencia. "Queda demostrado así que el fallo erró al no tomar en cuenta los pre_indica_ dos testimonios, que eximen de toda responsabilidad al señor Bautista, quien fue contratado para efectuar el transporte de los rieles, y precisamente por tal motivo se hizo el transbordo de que nos dan cuenta los mencionados testigos", anota el ca sacionista.

Cargo segundo.- "Se ignoró por completo" -afirma el censorel dictamen visible a folios 342 y 343, según el cual los rieles fueron cortados con segueta, para lo cual se debie ron gastar aproximadamente 44 horas. "El fallo ignoró este peritazgo -error de he

a cho manifiesto-, prueba que viene demostrar fehacientemente que el hurto de los 22 rieles no pudo tener lugar el domingo de autos y, consecuencialmente, de confor_ midad con los testimonios de los señores JOrge Liévano, Cayetano Pulido Cárdenas, - Guillermo Sánchez y José María Uchuvo Caballero -declaraciones que tampoco tuvo en cuenta el H. Tribunal en el fallo condenatorio-, mi defendido Jaime Bautista Bejar~ no fue completamente ajeno al hurto génesis de este proceso. En consecuencia, sed~ jÓ de ·apreciar una prueba allegada oportunamente, lo cual afecta el derecho de de fensa de mi acudido", agrega la demanda. - 4Cargo tercero.- nAplicación indebida" de los artículos 67, 350 y 351 del Código Penal al = "elevar los mínimos" equivocadamente, es decir, según el recurrente, "en abierta oposición a los principios que informan nuestro ordenamiento jurídico, pues esa sanción del artículo 350 de por sí ya está agravada en relación con la penalidad mínima prevista para el delito tipo, aumento que sólo sería aplicable cuando se trata de reprimir el delito tipo, o simple, mas no el calificado,-que ya está agr~ vado en el artículo 350 del Código Punitivo. Por consiguiente, valga decir que no- ' es posible agravar lo que ya está agravado, o, lo que es lo mismo, no es posiblesancionar lo que ya está sancionado. "Si la sanción prevista para el delito base está agravada por el artículo350 (hurto calificado), quiere ello decir que no hay derecho para volver a agrava~

la pena, porque esta medida viola el principio non bis in idem: significaría dosaumentos sucesivos de pena, cosa inadmisible en nuestro ordenamiento jurídico", ter mina el demandante.

La Procuraduría: 1.- En cuanto al cargo de nulidad por ausencia de motivación sobre las cir cunstancias incrementadoras de la pena, dice el señor Procurador Primero Delegado en lo Penal que esa aseveración del actor "no se ciñe a la verdad", pues sí existe esa motivación tanto en el auto de procesamiento como en la sentencia, y en la desegunda instancia expresamente se consignó que se porhijaban las razones del juzga_ dor de primer grado, añadiendo que "El Ministerio Público prohija la jurisprudencia transcrita por el demandante, pero advierte que ella no es aplicable en este caso, donde se conocen ampliamente las razones jurídicas que motivaron la decisión del fa llador". 2.- Sobre la causal primera dice la Delegada Primera: "Nuestro Tribunal de Casación ha enseñado que no es posible, al mismo tiempo, esto es en una misma demanda, aducir violación directa e indirecta de la ley, porque no se pueden aceptar los hechos para discutir el derecho y simultáneamente proponer su rechazo para buscar el mismo fin. Así se viola el principio de no contradicción.

Este fue el desatino del actor en los cargos que formuló a la sentencia por la cau -\· 5sal primera, como en seguida pasa a demostrarse. "Como corolario de los tres motivos expuestos estima el recurrente que esprocedente la absolución de Jaime Bautista Bejarano en razón de los cargos a él en

dilgados, sin tener en cuenta que la absolución del procesado viable en caso de prosperar los dos primeros cargos, resulta incompatible con los motivos pilares del último cargo, pues al paso que en los dos primeros se pregona la ilegalidad totalde la sentencia acusada, en el último se pregona su conformidad con la ley y sólo se discute el quantum de la pena privativa de la libertad que merecía el acusado Bautista Bejarano. "Ahora bien: al examinar cada uno de los motivos de casación invocados porel recurrente, sin ningún esfuerzo se evidencia la falta de técnica en su aducción, por cuanto se acusa la sentencia por violación a la ley sustancial, sin cumplir con el deber de señalar si esa violación fue directa· o indirecta y sin mencionar si.quie raen los dos primeros cargos que formµla la disposición sustancial que estima vio= lada, ni mucho menos el sentido de la violación, como tampoco se sigue el método exigido por el rigor del extraordinario recurso de comenzar por la demostración de la infracción medio para llegar luego a la infracción fin de la ley,sustancial,cua!!_ do se trata de violación indirecta. "Todo lo anteriormente expuesto, impide la consideración de la causal alega_ da". ..1, Solicita, pues, que la sentencia se mantenga enteramente • SE CONSIDERA: Causal cuarta y cargo último de la causal primera.- El cargo único de nulidad constitucional que se hace al amparo de la causal Cuarta de casación del artículo 580 del código de Procedimiento Penal (Decreto 409 de 1971) es contradictorio con el tercero y último de la causal primera, siendo es

ta la razón para que la Corte los examine conjuntamente.

En efecto: el cargo de nulidad concierne a una alegada carencia de motiva.= ción (art.163 C. N.) respecto de las causales de agravación que se dedujeron para el hurto con base en los artículos 350, 351 (numerales 7°, 9º y 10°) y 372 del C~ digo Penal. Empero en el tercer cargo de la causal primera el ataque se erige pre_ cisamente en "una aplicación indebid~" de esas circunstancias aumentadoras de pena; aplicación indebida que, aunque el actor no lo dice explícitamente, tendría como origen una errónea interpretación de la dicha normatividad, indudablemente viola \ 6ción directa de la ley, aunque aquí tampoco lo mencione el demandante.

Según la demanda, para el cargo de nulidad no existe consideración o motiva ción alguna sobre ese tópico, mientras que para el tercer cargo de la causal prim~ ra sí existe, pero erróneamente. Esta ostensible e insalvable contradicción impide a la Sala examinar el cargo de la causal primera, estando obligada únicamente a es tudiar (por motivos bien conocidos de oficiosidad) el referente a la nulidad. En sentencia de 22 de junio de 1988, dijo la Sala: "La Corte viene insistiendo en la necesidad de revestir de seriedad las ale gaciones que desarrollan censuras de nulidad, al punto que detectada una irreconci liable exposición de cargos. debe asumir como consecuencia el estudio exclusivo del aspecto relacionado con la nulidad, para permitir así su estudio y definición ofi ciosos, desechando. por razones de técnica. las demás objeciones. La jurisprudencia

no deja de fijar los puntos más protuberantes de esa denunciada falta de técnica de las demandas de casación" (Mag. Pte. Dr. Gómez Velásquez).

Pues bien: no es cierta la afirmación del recurrente en el sentido de que no existe motivación acerca de las circunstancias agravantes, ya que si bien es cierto que en el auto de proceder en ambas instancias apenas se mencionaron las normas que recogen esas causales, en la sentencia de primer grado se lee al respecto: "El comportamiento que de tales actos se deriva constituye el delito de hur to calificado y agravado que se encuentra previsto en los artículos 350, 351, nume rales 7°, 9° y 10°, y 372, numerales 1° y 2°, del Código Penal, por cuanto se rela ciona con el apoderamiento de cosas muebles ajenas (rieles de los ferrocarriles na cionales) para cuyo efecto tuvieron que ser arrancados de su sitio y violadas las= seguridades cuales son los tornillos o 'chapetas' y demás mecanismos con que son asegurados; el mismo comportamiento tuvo lugar sobre objetos expuestos a la confían za pública por destinación, de noche, en paraje despoblado y solitario. y por másde dos personas; la cuantía del ilícito se cometió sobre bienes del Estado" (fls. 42

-1). He ahí, pues, debidamente motivado el aumento de pena, motivación que se in_ corpora incólume al fallo de la segunda instancia, con el cual forma jurídicamente una unidad inescindible, máxime aquí, donde el Tribunal expresamente compartió las argumentaciones del a-quo y volvió a citar por su nomenclatura las circunstanciasde agravación atribuidas a la conducta de hurto desplegada por el señor Bautista Be jarano (fls.109-2). Sin respaldo procesal, ese cargo de nulidad está llamado al fracaso. / l,

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Causal Primera: Cargo primero.- Tampoco es cierto que el sentenciador haya ignorado los testimonios de Gui_ llermo Sánchez y de José María Uchuvo Caballero, como asevera el demandante al fu~ damentar el error de hecho planteado, pues bien se lee a folios 421 y 422 (fallo de primera instancia): "En efecto, su situación responde a la de coautores en estado de flagrancia o cuasiflagrancia a tenor del art.301 del C. de P. P. anterior, por el cual se efec túa el juzgamiento. Fueron capturados o sorprendidos con objetos de los cuales se= ha establecido fueron producto del ilícito, sin que smexplicaciones hayan tenidocomprobación. Todos tres incurren en contradicciones y dan exculpaciones de imposi ble verificación. Ninguno atina a identificar al presunto vendedor de la chatarra=

(sic), elmono de bigote al que le decían Luis; tampoco a suministrar una identifica ción clara del camión del que supuestamente transbordaron los rieles al retenido por .\ la policía de propiedad de Jaime Bautista y conducido por Rubén Darío Torres. No de be olvidarse que en tratándose de 1~ justificación o exculpación del hecho se invi;r te la carga de la prueba, y si bien corresponde al Estado su recaudo, en cambio es= al procesado al que compete facilitar su aporte y suministrar la forma de poderla r~

caudar para comprobar sus aseveraciones. En este evento, dadas las exculpaciones y vistas las correspondientes justificaciones, resulta incontrovertible que no es posi ble dar con un camión rojo cuya placa se desconoce, ni con el mono de bigote llamado Luis, características y nombre comunes en nuestro pueblo. Tampoco resultó comprobado el supuesto transporte de la chatarra frente al hospital de Tocaima. El testigo Ber nardino Lesmes vigilante de dicha institución para la fecha de los hechos, nada vió: y los testimonios de Guillermo Sánchez y José María Uchuvo recogidos en la etapa del juicio, casi un año después, no le merecen al Despacho credibilidad por lo tardíos, - porque contienen afirmaciones sospechosas que se derivan primordialmente de que esnotoria su coincidencia respecto de los dichos de los implicados al no identificarlas placas del camión de José N. en tanto que lo hacen con lujo de detalles respecto del automotor de Jaime Bautista". Sin base fáctica, este cargo tampoco puede prosperar. Cargo segundo.- Dice la verdad el actor al.sostener, en el marco del error de hecho, el sos_ layo total que recibió el peritaje de folios 342 y 343 del cuaderno número 1, ! que es de este sustancial tenor: - 811 Respecto del segundo punto del cuestionario, lo contesto diciendo queen el corte con segueta de un riel de las características de los que tuve a la vis ta, se gastan más o menos 2 horas, o sea que en el corte de los rieles se debieron= gastar aproximadamente 44 horas. "Si se emplearon seguetas americanas se debieron gastar de 4 a 5 seguetas por

corte, es decir en total más o menos 110 seguetas, y si utilizaron seguetas naciona_ les se debieron gastar unas 15 seguetas, o sea un total de aproximadamente 330 segu~ tas ••• Puedo afirmar con certeza que fueron cortados con seguetas, ya que dichos cor tes son parejos, no están quemados ni tienen abolladuras, mientras que si hubieran= sido cortados con equipo de acetileno o con equipo de soldadura eléctrica, se nota_ ría quemado y se presentarían abolladuras y esquirlas de hierro ya que a medida que se va cortando va dejando las esquirlas pegadas al mismo metal. "Otra razón para descartar la posibilidad de que los referidos rieles hayansido cortados con equipo de soldadura eléctrica es la de que un equipo de esa natur~ leza es muy difícil de transportar, pues necesita un remolque para transportarlo por que es una planta generadora de corriente y además cuando está funcionando hace un= ruido espantoso que atrae la atención de todo el mundo". Ese dictamen, allegado en la etapa del juicio, no fue siquiera mencionado.en las sentencias de primera y segunda instancia. Empero, el casacionista está muy le_ jos de probar que, si hubiere sido valorado, el fallo devendría inexorablemente abs~ lutorio, pues se limita a destacar que como el corte de los rieles demandó más o me_ nos 44 horas, los mismos no pudieron ser cortados el domingo 4 de enero, día inmedi~ tamente anterior a la madrugada en que fueron capturados los procesados llevando con sigo esos segmentos de vía férrea.

Pero es que en parte alguna se ha dicho -ni está probadoqué concretas cir cunstancias de tiempo rodearon el apoderamiento de los rieles, e incluso en la senten cia del Tribunal se dice que los 22 rieles fueron objeto de apoderamiento "en los pr! meros días del mes de enero de 198711 (fls.107-2 -se subraya-}; aparte -se insisteen que el proceso no arroja precisión respecto de cuántas personas ni cuántas seguetasintervinieron en el referido hurto, por todo lo cual cabe postular el valor eminente mente relativo del peritaje que se dejó de apreciar; relatividad ésta que sólo puede llevar al plano de las conjeturas. Por lo demás, el ataque aparece elaborado de manera literalmente insular, PºE que cuando se esgrime esta violación indirecta de la ley, ya mucho ha repetido la j~ risprudencia la obligación imprescindible a cargo del demandante de sustentar por qué la prueba tenida en cuenta por el fallador no es de suyo suficiente para mante ner inmodificable su parte conclusiva, obligación que eludió aquí el actor. No se o! vide que para arribar a la decisión de condena se tuvo en cuenta la situación de cua siflagrancia predicable de los acusados y el ningún crédito que se le dió a las débi ,· e ,l ,¡ - 9les explicaciones proporcionadas por los mismos: al recurrente tocábale probar por qué esas vitales consideraciones {unidas a otras·de menor rango que figuran en el fallo) no podían conduéir a la condena.

De : ah-í~ que el cargo no tenga éxito, y finalmente se imponga a la Sala la

no casación de la sentencia. El principio de no contradicción y otros aspectos de técnica.- Como se ve, la Sala, al estudiar la causal primera ( a excepción del tercer cargo, por enfrentarse éste con el de nulidad) se apartó del criterio de la Deleg~ da, la cual estimó improcedente su examen de fondo por ver en el planteamiento de esta causal una contradicción, consistente en la alegación de violaciones indiree ta y directa, y en que en los dos primeros cargos de errores de hecho se sostiene la inocencia de Bautista Bejarano y la necesidad de dictar el fallo absolutorio_de reemplazo, mientras que en el 3º cargo de violación directa solamente se cuestiona lo atinente a la pena, admitiéndose por tanto la responsabilidad. Para la Sala ésa es apenas una contradicción 11formal11 y no la de fondo o sus tacial propia de la técnica de este recurso y de la lógica en general. En efecto: Para que las proposiciones resulten contradictorias (y, por lo tanto, exclu_ yentes entre sí) se requiere primero que todo que versen sobre idéntico objeto y se tengan como formuladas, pues, "al mismo tiempo11 luego tienen que formularse desde ; el mismo punto de vista y dentro de iguales relaciones conceptuales. Un ejemplo de esa contradicción material o de fondo aparece en la primera consideración del presente proveído, porque -como se recuerdael casacionista enel cargo de nulidad sostuvo que no existió motivación sobre las agravantes, y en el tercer cargo de la causal primera afirmó exactamente lo contrario, a saber, que esa motivación sí existió, pero que adolece de error. Aquí la unidad de objeto y el res

to de exigencias arriba expuestas saltan a flote; mas no sucede lo propio con lasalegaciones de error de hecho de los cargos primero y segundo de la causal primera, y la violación directa del Último cargo, porque los dos primeros reproches de viola ción indirecta se refieren a que el sentenciador ignoró determinados elementos deconvicción (testimonios, peritaje) y por ello se impone la absolución del procesado. r\' . . - 10Mas si la Corte no encuentra prosperidad en estos cargos, no se ve por qué el deman dante a r.englón seguido, no puede plantear, ante el fracaso hipotético de los prim~ ros ataques, un tercero (en este caso de violación directa) con miras a que se exa_ mine por ei Tribunal de casación si al graduar la pena el sentenciador interpretó - erróneamente la normación respectiva: desde luego que la formulación de este cargo lleva implícita la admisión de responsabilidad y sólo se pone en cuestión el quantum punitivo, pero a ese objeto -por decirlo así- "general" (la responsabilidad del pro_ cesado) no es al que en casación alude el principio de no contradicción o incompati_ bilidad, pues si así fuere prácticamente sólo se podría aducir un motivo de casa ción, así se tenga el convencimiento de que el fallo ostenta varios aspectos de ile galidad, los cuales, en determinadas condiciones, tendrían que ser seleccionados por la Corte teniendo en cuenta el principio de prioridad. Por otro lado, si se piensa de manera diferente, no tendría justificación al_ guna lo dispuesto en el artículo 224 del Código de Procedimiento Penal (576 del Pe

creto 409/71) referente a que sí se pueden invocar varias causales, cuidándose sólo el actor de no entrar en contradicción o incompatibilidad sustancial o material. Y en cuanto a los dos reparos de menor rango que formula la Delegada, también por aspectos de técnica, debe considerarse, en primer término, que el no haber enun ciado el actor el artículo 349 del Código Penal como norma sustancial (en tanto que tipifica el delito de hurto materia de la condena), constituye u~a omisión que, por sí sola-~ no comporta el repudio de la demanda por falencia teénica, toda vez _que en el desarrollo del cargo aparece claramente establecida la conducta penal a la cualse refiere. En segundo lugar, que no haya citado el libelista las "normas medio" ob jeto de la violación, es un reparo inane, pues, como ha repetido recientemente esta Sala, dicha mención no se hace necesaria cuando de error de hecho se trata, por en trañar éste un yerro "material" o "sobre el proceso" (por ignorar una prueba, por s~ ponerla, o por tergiversar su sentido objetivo), a diferencia obvia del error de de recho, que traduce, como su mismo nombre lo indica, una violación a la "ley", biendel rito que la misma señala para incorporar la prueba al proceso, ora de la respec_ tiva disposición que regula el valor probatorio del elemento de convicción correspo~ diente, en el even~o de que frente a esta última modalidad rija el sistema de tarifa legal o de prueba tasada (Casación de 23 de enero de 1990, Mag. Ponente Dr. Duque Ruiz). Esas las breves razones para que se haya examinado de fondo la causal primera

en los dos cargos que quedaron vigentes luego del estudio de la nulidad. \ ,f Rad.D3994. Casación. Jaime Bautista Bejar~ no. - 11 - .1 i, En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA, SALA DE CASACION PENAL, oído el concepto del Procurador Primero Delegado, administrando justicia en nombre de larepública y por autoridad de la ley, RESUELVE: NO CASAR la sentencia impugnada. ~d==· Cópiese, notifíquese y devuélv // / ltt :-' / \_____

JORGE ENRI GE.CARREÑO LUENGAS ~J!J/ l ~~vv / LFO l!ÁN"fILLA jAcoMlí ~/

EDGAR SAAVEDRA ROJAS

Rafael Cortés Garnica

SECRETARIO