CSJ - SP 4050(06-03-1990)

AUTO INHIBITORIO l Auto.- 90-Q3-06 No inicia investigación .- Unica Instancia PROCESADO(S): Doctores Rodolfo Nieves G.,Domingo Orlando Rojas y Jorge Munir Jaller CureMagistrados del Tribunal Superior de Cartagena

DELITO: Prevaricato

MAGISTRADO PONENTE: DR. GUILLERMO DUQUE RUIZ

FUENTE FORMAL: Artículo 352 C. de P.P.

PUBLICADA EN LA GACETA JUDICIAL?(S/N): N

Rad. #4050 Rad.04050. Unica Instancia. - Dr. Rodolfo Nieves Gómez y \ / otros.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

Aprobado Acta No. 15

Magistrado Ponente: Dr. GUILLERMO DUQUE RUIZ Bogotá D. E., seis de marzo de mil novecientos noventa.

1: 1 1 I 1 'r Resuelve la Sala si existe o no mérito para iniciar proceso respecto de los 1 doctores RODOLFO NIEVES GOMEZ, DOMINGO ORLANDO ROJAS y JORGE MUNIR JALLER CURE,~ gistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartage_ na, acusados de prevaricato. Antecedentes.- A finales del mes de agosto de 1987 se inició en el Juzgado Cuarto Civil -0el Circuito de Cartagena un proceso de pertenencia de Antonio Yacamán Yacamán contra 01 ga Vélez de Yacamán respecto del edificio No.7-33A ubicado en la "plaza de los Co ches" de dicha ciudad, sobre el cual el demandante alega posesión por más de veinte años. El 30 de mayo de 1988 la susodicha Olga Vélez de Yacamán -quien figura como

dueña de la edificaciónentabló en la Inspección Primera Central de Policía Comuna Dos de Cartagena, a cargo de la doctora María Elvira Márquez Faciolince, acción pol! civa "por amenaza de ruina" del mencionado inmueble, y,avocado el conocimiento delasunto, se escuchó en descargos a la propietaria, y se practicó inspección judicial en el edificio con intervención de peritos, obteniéndose dictamen en el sentido deque aquél debía ser desocupado inmediatamente por amenazar ruina. Luego, la Inspect~ ra ratificó la experticia que, en forma análoga, había rendido un particular. El 1° de septiembre de 1988 fue encargada como titular de la referida Inspec_ ción la señora Ana Mercedes Franco Sáenz, quien, con base en lo actuado, profirió el 6 subsiguiente la resolución No.038, por medio de la cual dispuso la desocupación y clausura del edificio (fls.40 a 43 del cuaderno No.l), diligencia que no se pudo lle vara cabo porque Yacamán Yacamán (a quien por ser considerado mero inquilino no se le escuchó jamás en juicio policivo) denunció penalmente a las citadas Inspectoraspor falsedad, prevaricato y otros delitos, y el Juzgado Décimo de Instrucción.Crimi (\ - 2nal de Cartagena, quien inició investigación contra la señora Franco Sáenz, proce_ dió a librar sendos oficios a la Inspección y a· la Policía ordenando suspender "el desalojo" del inmueble ordenado en la resolución No.38. El mismo Juez Décimo de Instrucción (Alejandro Iriarte Pretelt) escuchó en

indagatoria a la señora Franco_ Sáenz, y por auto de 5 de octubre de 1988, accedie~ do enteramente a las peticiones del quejoso y parte civil Yacamán Yacamán, y de su apoderado, resolvió su situación jurídica con auto de detención por los siguientes delitos: prevaricato activo por el preferimiento de la resolución; prevaricato por omisión, por negarse a escuchar al apoderado de Yacamán Yacamán; falsedad ideológ! ca por mentir al afirmar en la resolución que el edificio amenaza ruina, cuando en el expediente policivo obraban peritajes en sentido opuesto, "convirtiéndose así - en cómplice de esos peritos'!, es decir, de los oficiales que emitieron su dictamen; falsedad por "ocultar" varios memoriales presentados.por el abogado de Yacamán Yaca mán en la querella policiva, y, finalmente, perturbación de la posesión, al desalo jar el inmueble y "no permitir el derecho de defensa11 • Apelada esa providencia, previo concepto favorable del Fiscal, el TribunalSuperior de Cartagena, en Sala de Decisión Penal conformada por los doctores Redol_ fo Nieves Gómez (ponente), Domingo Orlando Rojas y Jorge Munir Jaller Cure, median_ te auto de 28 de abril.de 1989 la revocó en su integridad, luego de las siguientes y sustanciales consideraciones: 1.- En esta clase de juicios policivos sólo son partes·el propietario y elMinisterio Público, motivo por el cual estuvo bien que Yacamán Yacamán no fuera es cuchado; 2.- La,resolución No.038 se fundamentó en pruebas legalmente practicadas y -

'.J en las respectivas disposiciones que rigen esta clase de asuntos; 3.- Si Yacamán Yacamán no debía ser oído, menos surgía la obligación de rec! birlos memoriales presentados por el abogado, a quien ni siquiera se le reconoció como apoderado de aquél; 4.- Si, como se vió, la resolución No.038 fue legal, mal puede hablarse defalsedad ideológica; (> ,·

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• " - 35.- Por las mismas razones debe rechazarse de plano el cargo de perturbación de la posesión, dado que se imponía a la Inspectora la orden de desalojo y clausura del inmueble.

En esa misma providencia (fls.144 y ss. del cuaderno No.2) el Tribunal disp~ so la compulsa del caso para que el Juez Décimo de Instrucción Criminal fuera inves tigado penalmente, por su actuación en el proceso contra la Inspectora Franco Sáenz y también por las consideraciones "absurdas" que hizo para sustentar el auto de de tención dictado contra aquélla.

J Dijo el Tribunal: "Examinados los argumentos del inferior para afirmar la existencia de la in fracción, resulta gravemente desconcertante para esta Sala la completa desorientación del inferior tocante a la valoración de la conducta sometida a su examen, su= carencia de criterio ",_analítico para desentrañar de los hechos narrados la verdadjurídica, y la ofuscación que lo confunde y no le permite siquiera acudir a las pá labras de la sindicada vertidas en su injurada para hallar la explicación de la mi; ma respecto de los desvíos que se le imputan. Desconcierta igualmente a la Sala la

orden impartida por el a-quo a la Policía de que ya se habló y que constituye un· - abierto quebrantamiento de normas legales que delimitan las órbitas respectivas de competencia de los funcionarios de las diversas ramas del poder público" (fls.148). El 25 de mayo de 1989 Yacamán Yacamán formuló entonces denuncia penal por prevaricato contra los mencionados Magistrados, insistiendo en que en el juicio po_ licivo ya estaba probado que el peritaje oficial "era falso", además de que el Juez Décimo "le ordenó" a la Inspectora Franco Sáenz no cumplir con el desalojo del in mueble, y, por último, que la Inspección no e~a la competente para esa querella po_ liciva sino el Alcalde de Cartagena. "Pero de todo ésto 'no se dieron cuenta los Ma gistrados o no quisieron darse por enterados", y agrega: ' "Los Magistrados del Tribunal Superior de Bolívar denunciados, con conocimien to expreso de la ilicitud de su actuación, ni siquiera le dieron valor probatorio al certificado de tradición anexado al proceso penal a la querella, en el cual aparece como última anotación la inscripción de la demanda de pertenencia y de la cual sinesfuerzos de ninguna clase se desprend~ que la poseedora del inmueble no era ni esOlga Vélez de Yacamán, sino Antonio Yacamán Yacamán, el suscrito. Además, adrede, desconocieron la norma del Código Civil que hace perfecta delimitación entre la pose sión y la nuda propiedad" (fls. 3 cuaderno de la Corte). • -

Se ratificó dicha queja, se trajo prueba sobre la calidad de Magistrados delos acusados, y se obtuvo copia del proceso penal contra la Inspectora Franco Sáenz y del juicio policivo, como también un ejemplar del Código de Policía de Bolívar yn - 4copia de las Ordenanzas pertinentes. Hizo llegar el denunciante copia del auto de 29 de enero último, en el cual la Inspección Central de Policía de La Comuna Dos (a cargo del Dr. Amaya Torres-el resto del·nombre es ilegible-) dice que en una visita practicada al juicio polici_ vo referido, la Personería Municipal encontró varias irregularidades procesales, - tales como malas notificaciones, incumplimiento de las fechas señaladas para prac_ ticar la inspección judicial y falta de juramento a los peritos que intervinieron { en la misma. Estas anomalías -dice la Inspección11pueden subsanarse11 , pero no la nulidad constitucional derivada de la violación al derecho de defensa, consistente en que la Inspección ordenó escuchar en descargos "al propietario y poseedor delinmueble", poseedor que en este caso era Yacamán Yacamán, "a quien no se le permi_ tió ingresar a la querella para la defensa, no obstante reconocérsele en el autodonde se ordenaba el trámite de la misma". Decretó, pues, en ese proveído, "la nulidad de toda la actuación en esta qu~ rella, ya que se trata de una nulidad insaneable por ser de carácter supralegal_yse ordena el archivo de este expediente11 (fls.61 y ss. del cuaderno de la Corte).

SE CONSIDERA: 1.- Dice el artículo 952 del Código de Policía de Bolívar: "Cuando se trate de una casa ruinosa, en que pueda correr peligro la vida de los que la habitan, la Policía ordenará su desocupación y clausura, hastaque se hagan las reparaciones que necesite o hasta que el poder judicial disponga lo conveniente". ' Y el artículo 35 de la Ordenanza 65 de 1928, derogatorio del 953 ibidem, seña la: "Cuando se trate de una obra o edificio ruinoso o de una obra nueva, que den derecho a ejercitar acción popular porque interesa al Municipio o a la gene he ralidad de las personas, tan luego como se compruebe la existencia de los chos fundamentales de la querella, procederá la Policía a hacerla demoler o reparar, según el caso".

En este caso la querella la presentó la señora Olga Vélez de Yacamán, quien, e, _J - 5según escritura que adjuntó (fls.51-1), es la propietaria del edificio, y en talcalidad fue escuchada en descargos. No tenía por qué ser escuchado Yacamán Yacamán, quien en principio figura sólo como inquilino del inmueble y demandante respectodel mismo en un proceso de pertenencia aún en curso: de suerte que no estaba legi_ timado para actuar en ese juicio policivo por obra ruinosa, cayendo entonces porsu base varios de los cargos que lanza a la Inspectora Franco Sáenz (y, por conte_ • ra a la Sala acusada, que avaló en todo el actuar de dicha funcionaria), quien, por lo demás, llegó como titular de la Inspección cuando sólo restaba el proferí

1 miento del fallo. Respecto a quiénes tienen derecho para intervenir en esa clase de asuntos, conceptúo del siguiente modo la Secretaría de Gobierno de Cartagena: "Indudablemente que por ser una acción pública el señor Personero es parte por imposición de la ley, y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 139 del Có digo de Régimen Municipal, en sus ordinales 1°, 5° y 9º; y el sujeto pasivo de la= acción en principio es el propietario del inmueble, es decir sólo formarán partede este tipo de procesos el Ministerio Puolico que para el Municipio es el Delega do en lo Policivo, y el propietario del inmueble como contraventor. La ciudadanía es el actor" (fls.63-2).

Ahora bien: que la Inspección (todavía no a cargo de la señora Franco Sáenz) en auto de 20 de junio de 1988 haya ordenado "escuchar al propietario y poseedor"

(del inmueble), no significa -como lo pretende el quejoso y como de manera extemp~ ránea lo admitió el Inspector para en auto de 29 de enero último, fundamentar la nulidad del procesoque, en realidad, esa orden cobijara a dos personas: al propi~ rio (señora Olga Vélez de Yacamán) y al señor Yacamán Yacamán, cuya posesión está - por ser establecida en un proceso, y a quien, por el contrario, durante toda la qu~ rella policiva y con exposición de razones jurídicas se le negó repetidamente la ca lidad de parte. Al respecto, dijo con acierto el Tribunal:

"Pretender deducir quebranto de la ley porque la Inspectora dispuso 'escúcbe se en descargos al propietario y poseedor del inmueble de la solicitud que antecede', y no oyó al pretendido poseedor Yacamán Yacamán, no pasa de ser una pueril agudezaque contraría el pensamiento que encierra la fórmula gramatical apropiada. La Inspe~ tora no dijo 'escúéhense ••• al propietario y al poseedor', sino por el contrario, 'escúchese al propietario y poseedor', partiendo claramente de la base de que comun_ mente el propietario inscrito es el mismo poseedor. Pero en manera alguna la fórmula gramatical adoptada por la Inspección tiene el alcance que el Juez se empeñó en atri huirle" (fls.149-2). - 6En este estadio de la providencia la Sala debe señalar que la conducta delInspector Amaya Torres merece ser investigada penalmente por decretar mediante el mencionado auto de 29 de enero último la nulidad en el proceso policivo que ya ha bía terminado con fallo ejecutoriado (la resolución 38 de 6 de septiembre de 1988) y que, por tanto, había hecho transito a cosa juzgada. Se deberá, pues, hacer la compulsa de rigor, frente a un posible delito deprevaricato (art.149 C. P.). 2.- Sobre el estado ruinoso del edificio en cuestión cabe señalar que el 19de agosto de 1988 la Inspectora titular María Elvira Márquez Faciolince practicó inspección judicial al inmueble, con intervención en calidad de peritos de Alberto Ballestas Rico y Mario Pérez Mendoza (ingeniero y arquitecto, respectivamente), qui~

nes el 23 subsiguie~te rindieron un dictamen serio y motivado, arribando a la conclu sión de que "por todo lo anterior expuesto consideramos que la edificación en refe rencia deberá ser desocupada en forma inmediata para evitar una tragedia, ya que am~ naza ruina, siendo un peligro para sus habitantes y los peatones que transitan deba jo de sus balcones" (fls. 30 y 31 del cuaderno No.l). Aparte de ello, y de que en esa inspección judicial la Inspectora había deja_ do su propia y personal constancia sobre el deterioro de la edificación, ella ratifi có oficialmente el 31 de dicho mes al arquitecto Rafael Tono Lemaitre, quien del mis mo modo concluyó '!el estado de ruina que presenta esta edificación vetusta y obsole ta, lo que determina un peligro grave tanto para +as personas que habitan en la ac tualidad como para las que permanentemente transitan alrededor de esa edificación, por ser una vía pública de mucho tránsito peatonal" (fls.20 y 27). Con base, pues, en esa "triple" constatación de ruinosidad del edificio, laseñora Franco Sáenz dispuso, en cumpli.m;iento de la ley, su clausura y desalojo. Dice la parte pertinente de la resolución No.38 de 6 de septiembre de 1988 dictada por ella, y de la cual derivan los-quejosos la comisión de los delitos imputados y "des conocidos" por la Sala de Decisión acusada: " ya que el estado ruinoso a que se refiere el artículo 952 del C. P. B. in

dica grave deterioro, pero que permite la reparación del inmueble, y es por ésto que ateniéndonos a los conceptos analizados por los peritos y a lo observado personalmen te por el Inspector, se procederá a ordenar la clausura y desocupación del inmueble: sólo hasta que el propietario repare y elimine el peligro para sus propios ocupantes y público en general. "Que el artículo 16 de la Constitución Nacional determina que las autoridades C-' - 7están instituidas para proteger a todos los habitantes y residentes en Colombia en su vida, honra y bienes y demás para preservar el orden público. "A esta acción policiva preventiva de naturaleza pública, como lo señala el artículo 953 del C.P.B (subrogado por el art.35 de la Ordenanza 65 de 1982 (sic)), sólo deberá comparecer dentro de este procedimiento el propietario y el Personero Municipal Delegado en lo Policivo, pues dichas acciones están instituidas en inte rés público por encima del interés privado; es por ello que las .solicitudes que= hace el doctor Luis Manuel Padagui Ortiz a nombre del señor Antonio Yacamán Yaca mán, no podrán atenderse, lo mismo que la de cualquier otro ocupante, cualquieraque sea su título, pues en este proceso no se debate ningún interés privado, con tractual, de derecho o expectativa de derecho que las partes podrán dirimir, máscuando la medida policiva mira siempr.e al aspecto de orden público y por ende es provisional, mientras el poder judiéial no decida otra cosa" (fls.41 y 42 -1). Mírese que incluso en la resolución se respondieron motivadamente las peti_

ciones del abogado a quien.ni siquiera se le había admitido el poder otorgado por Yacamán Yacamán, por lo que tampoco resulta cierto que los memoriales presentados por dicho profesional hayan sido ·:"ocultados"; sin perjuicio, repítese, de que aquél no tenía derecho a ser escuchado. En su indagatoria la Inspectora Franco Sáenz ratificó dichos planteamientos, insistiendo en que por ser Yacamán Yacamán "simple arrendatario" no se le aceptó el poder, y que hasta el momento de la resolución la dueña del edificio era la señora Olga Vélez de Yacamán, y añade que "el funcionario no entra a establecer posesiones o tenencias;la medida recae siempre sobre el propietario del bien inmueble y en es_ te proceso sé que existe una escritura que acredita como dueña a Olga Vélez de Yaca mán" (fls.169), contestando de nuevo al argumento del quejoso en el sentido de que él tenía la posesión del inmueble, figurando en consecuencia como demandante en el proceso de pertenencia del Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Cartagena. Por otro lado, aparte de que la existencia de un dictamen extraproceso no ti~ ne de suyo por qué desvirtuar el que rindieran los peritos Ballestas Rico y PérezMendoza dentro del mismo, cabe señalar y replicar al denunciante que las experticias de la Secretaría de Obras Públicas Municipales (obtenida a petición de Yacamán Yaca man) y del Juzgado Cuarto de Instrucción Criminal de Cartagena (donde se llevaba el proceso por falsedad contra los susodichos Ballestas y Pérez Mendoza) sobre el esta

do ruinoso del edificio, son posteriores al proferimiento de la resolución 038 (fls. 147 y 164 del cuaderno No.l), siendo entonces su conocimiento por parte de la Inspe~ tora Franco Sáenz, un imposible físico: ninguna falsedad, pues, existió, al afirmar se en dicha resolución que el inmueble sí presentaba estado de ruina. (J - 8En definitiva, sí, como se acaba de ver, la resolución se ajustó en todo a la ley, mal puede predicarse que a traves de ella se cometió algún delito, comominuciosamente lo examinó la Sala acusada en el auto que el denunciante tilda de prevaricador, y frente al cual, por el contrario, sólo se deja ver una ausenciaabsoluta de tipicidad que obliga al auto inhibitorio previsto en el artículo 18del Decreto 1861 de 1989. No se olvide que.incluso el Tribunal, con razón, dispuso que se investigara penalmente al Juez Décimo de Instrucción Criminal de Cartagena, por sus actuacio nes y decisiones, las mismas que reclama como justas el quejoso Yacamán Yacamán, - pero que sufrieron la revocación total. Por último, la falta de competencia denunciada no configura de suyo conducta delictuosa. Sin embargo, se debe señalar que a la Inspección en este caso sí le co_ rrespondía el conocimiento del juicio policivo, tal como lo conceptuó la Secretaría de Gobierno de Cartagena: "En el Municipio de Cartagena los Inspectores de POlicía son los encargados de conocer de las contravenciones comunes en única instancia, de acuerdo con el ar tículo 320 literal c) del Decreto 1333 de 1986, y dentro de estas contravenciones=

se encuentran las que dan lugar a suspensión,demolición o construcción de obras (art.216 C. Nacional de Policía). "En relación con la reparación o reconstrucción por estado ruinoso, también conocen los Inspectores de Policía esta contravención civil aunque no esté clasifi_ cada en el Código Nacional de Policía, con fundamento en lo que establece el Decre to 1333 en el mismo artículo 320, literales a) y d), pues son los Jefes de Policía= en su jurisdicción conforme a lo preceptuado en el Decreto 219 de 8 de noviembre de 1971, art. 12 literales d) y n). Por otro lado, existe una regla general de derecho que señala que quien puede lo más puede lo menos,-quiere decir ésto que si es compe tente para conocer la contravención que motiva la medida correctiva de demolición= de obra, es apenas lógico que conozca la de reparación -de obra, según el texto del artículo 35 de la Ordenanza 65 de 1928, que derogó el artículo 953 del Código de Po licia de Bolívar" (fls.63-64 del cuaderno No.2). - En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PE NAL, RESUELVE: 1.- ABSTENERSE de iniciar sumario respecto de los doctores RODOLFO NIEVES Rad.04050. Unica Instancia. Dr. Rodolfo Nieves Gómez yotros. - 9GOMEZ, DOMINGO ORLANDO ROJAS y JORGE MUNIR JALLER CURE, Magistrados del Tribunal S~ perior de Cartagena, por razón de los hechos denunciados por el señor Antonio Yaca

mán Yacamán y que fueron objeto de esta averiguación preliminar. 2.- Por la Secretaría de la Sala, y con destino al Juzgado de Instrucción .Criminal -repartode Cartagena, expídase copia del presente auto y del proferidopor la Inspección Central de Policía de la Comuna Dos de esa ciudad, el 29 de enero del año en curso (fls.61 y ss. del cuaderno de la Corte), con miras a establecer si el Inspector Amaya Torres violó la ley penal, según se señaló en la parte final del considerando 1° de este proveído. I Cópies~, notifíquese y cúmplase. 1 ~\,~ lv~

JORG~IQUE VALENCIA M.

LISANDRO MARTINEZ ZUÑIGA

Rafael Cortés Garni

SECRETARIO