CSJ - SP 4072(21-05-1990)

CASACION Sentencia Casación .- 90-05-21 No casa - Tribunal Superior de Florencia PROCESADO(S): Jose Conrado Ordóñez Salgado DELITO: Infracción Ley 30 de 1986

MAGISTRADO PONENTE: DR. MARIO MANTILLA NOUGUES

FUENTE FORMAL: Artículo 226 C. de P.P.

PUBLICADA EN LA GACETA JUDICIAL?(S/N): N

Rad. #4072 1 _J v ( Casación No. 4072) (Contra José Conrado Ordoñez) (Tribunal S. de Florencia )

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIOINl PEINJAL

Magistrado Ponente : DR: MARIO MANTILLA NOUGUES Aprobada Acta No. 031 MAyo 9 de 1 . 990

Bogotá., D. E. ,Mayo veintiuno de mil novecientos noventa VISTOS Procede la Sala de Casación Penal de la Corte a resol .¡ ver el recurso extraordinario de casación, interpuesto por el defensor del procesado JOSE CONRADO ORDOÑEZ SALGADO contra la sentencia profe ¡ rida por elTribunal Superior del Distrito Judicial de Florencia de fecha - ; abril 13 de 1. 989, por el delito de tráfico de sustancia que produce sicodependencia. _ _J 2 HECHOS El día 15 de febrero de 1. 988, miembros del Departamento Administrativo de Seguridad, por una llamada telefónica-anónimare tuvieron en la vía al aeropuerto de la ciudad de Florencia, al conductor de un campero, JOSE CONRADO ORDOÑEZ SALGADOy su acompañante MARIA

DORI S RES TREPO DE GOMEZ, a quienes decomisaron una considerable can ti dad de cocaína, camuflada en las llantas traseras del vehículo, mediante la utilizació~ de 'doble ne.umático . "- ACTUACION PROCESAL Con el informe rendido por el Departamento Administra 1 ~ tivo de Seguridad y con el acta de pesaje de la sustancia decomisada,quearrojó un total de 9.517 gramos,él Juzgado 10° Especializado de la ciudad- '. de Florencia inició el proceso penal. Oídos en diligencia de descargos lossindicados a una voz excepcionaron su inocencia frente al hecho imputado. Afirmó ORDOÑEZ SALGADO que al encontrarse en Cartagena del Chaira se entrevistó con NELSON ABELLO FLOREZ, acordando la permuta del camión ,i :· . que conducía por el campero, al recordar que este vehículo fué propiedad ! ' l 1' __-,' 3 de uno de sus hermanos Al folio 130 del cuaderno Nº 1 se allegó el dictamen del laboratorio forense,, con resultados positivos para 11Cocaína11en la mues tra enviada para su estudio . ' El Juzgado de conocimiento decretó medida de asegura miento consistente en detención preventiva contra los sindicados y previos los trámites de ley declaró personas ausentes a NELSON ABELLO LOPEZ y HERNAN JARAMI LLO LONDOÑO. Mediante decisión posterior citó a audien cia pública por los trámites del procedimiento abreviado a tres de los sin dicados, mientras que sobreseyó definitivamente a Nelsón Abello López

( Decisión de Julio 18 de 1. 988, bajo la vigencia del Código de Procedimien to Penal anterior ) . Celebrada la diligencia de audiencia pública, el Juez dictó sentencia en el término de ley, absolviéndo a HERNAN JARAMI LLO LONDOÑO Y MARIA DORIS RESTREPO DE GOMEZ y condenó a JOSE CON RADO ORDOÑ EZ SALGADO ,a la pena de 96 meses de prisión, a la multa de 1 O salarios mínimos ,mas las accesorias y le negó al condenado el bene ficio de la condena de ejecución condicional por no reunirse en su favor los requisitos de Ley. Recurrida la sentencia fue confirmada por el Tribu ... ' -•:.i¡ nal Superior de Florencia, adicionándola en el sentido de ordenar el deco ' 4 miso definitivo del campero marca susuki ,color azúl, de placas NF-6322 ,mo delo 1. 978. LA DEMANDA DE CASACDOINI El censor impugna la sentencia de segunda instanciapor las causales 3° y 1 ° del Artículo 226 del Código de Procedimiento Penal . Por la causal 3°, al haberse dictado el fallo en un jui cio viciado de nulidad. Presenta dos cargos: El primero, violación al debidoproceso,al desconocer el Juzgador el derecho de defensa ,dado que el auto por medio del cual el Juzgado de Primera instancia citó a los sindicados a la diligencia de audiencia pública, no lo notificó a los defensores ,omitiendo de esa manera lo dispuesto en el artículo 177 del C. de P.P., y ademáspor qué su defendido estuvo huertano de defensa ante la renuncia del apo derado en la etapa sumarial y con posterioridad, por cuanto no se le requi 1 rió para que de~ignará u.n defensor, nombrándole el Juzgado uno de oficio. l · Considera de igu_al modo la estructuración de nulidad suprelegal, por violación al debido proceso y al derecho de defensa. 1: r 5 El Segundo cargo lo precisa en la negación del Juzgador de primera instancia de ordenar la práctica de pruebas solicitadas por su defendido, anotando, que si bien algunas de ellas le fueron negadas "Por el desatino técnico, su inconducencia e impertenencia", ello no obsta, para que se le hubiera negado la práctica de pruebas de importancia para demostrar su inocencia, por lo que demanda nulidad del orden 11Jurispruden cial11 al no haberse observado las formas propias del juicio En la causal primera en su cuerpo segundo, violaciónindirecta de la Ley sustancial, señala dos cargos: El primero, por cuanto - "el sentenciador omitió una prueba que en realidad existe en el proceso. Es un falso juicio de existencia, por omisión. Se hizo una apreciación errónea de un medio probatorio 11 Lo fundamenta en el hecho que el vehículo dondeseencontró el alucinógeno le fue entregado a su defendido por NELSON A j BELLO LO PEZ, persona que ;egún el informe del DAS se encontraba en ¡ viaje de negocios por los Llanos Orientales. El sentenciador, al no valorar esta prueba omitió su existencia, ·que de haberlo hecho "había influido en

: su decisión· en forma concluyente haciendo posible su absolución". De esa- ' ; manera considera, se desconoció el contenido de los artículos 247 del C. - ;·de P.P., por cuanto, al omitirse la existencia del hecho, se le dió aplicación indebida por error de hecho, al artículo 247 y de otro lado ,ante la - .'l ,l, .:duda, se vulneró lo dispuesto en el artículo 248 del Código citado . ,, '. ,·: ;, r 1, !1 'I ! ¡, ,: ·~ 6 En el segundo cargo, plantea que la sentencia es viola toria de una norma cualquiera de derecho sustancial y II La violación de la norma proviene de error en la apreciación de la prueba. Dicho error es de hecho 11• Anota que el Juzgador al no tener en cuenta el dicho de su defen dido, esto es, lé! entrega del vehículo por ABELLO LOPEZ,. violó el princi pío consagrado en el artículo 45 de la Ley 30 de 1. 986 . CONCEPTO DEIL PROCURADOR En su ponderado y juicioso análisis, estudia que pordisposición del artículo 3° del Decreto 1203 de 1. 987, las infracciones a los artículos 32 y 35 de la Ley 30 de 1. 986 y conexos, se tramitarán y fallaran por el procedimiento especial señalados en el capítulo 11 de la Ley 2a. de l. 984, que ~ara los efectos de notificaciones, el artículo 35 remite al códi go de procedimiento Penal. Bajo estas consideraciones estima que no es aplicable el artículo 177 ,sino el 47~ del C. de P. P., que regula la notificación de la ~esolución de Acusación, decisión equivalente al auto de citación ,,ª audiencia pública en el procedimiento abreviado. Considera que si bienel auto de citación a audiencia se notificó a los procesados detenidos, y no a los apoderados, la nulidad no se estructura por cuanto los procesados fue , .ron debidamente notificados, y ellos estuvieron atentos a demandar la aper L i [tura del proceso a prueba y varias fueron las peticiones que presenta ,·, l, :\, 1 : ·~. ''•,, ': '

' 7 ron en este sentido. Anota, que el censor, sin ser el defensor asume unaindebida defensa de Jaramillo Londoño y de la señora Restrepo de Gómez. - cuando absueltos, la nulidad que demanda les causaría perjuicios, y la ver dad indiscutible es que el defensor de Jaramillo Londoño no solo conoció - el pliego de cargos, sino que lo defendió exitosamente, logrando su absolución . Controvierte la Delegada las afirmaciones del censoren el sentido de que ORDOÑEZ SALGADO careció de defensor, advirtiéndo que si bien el primer apoderado renunció, este hecho fue conocido por el procesado, quién al no designar reemplazo, el Juzgado lo hizo de oficio, - nombrandole al doctor José Gregario Calderón Yanguas, quien se notificó- . del cierre de investigación, solicitó copias de lo actuado en la etapa deljuicio y concurrió a la diligencia de audiencia pública . Frente al cargo segundo ,omisión en la práctica de prue

: bas, reitera la Delegada la posición de la Corte, en el sentido de que noprocede por formulación genérica, sino por el contrario, precisando cuales fueron las pruebas en concreto ,que el Juzgador dejó de practicar ,demos - : ¡,trando su conducencia e incidencia, es decir, 11que su practica hubiese que '·;1 . :brado el fundamento del fallo condenatorio 11 Respecto a ·la impugnación de la demanda que formula ',,.. ,!, q ·::-·· ·. . ~' l l l 1 i 'l ,, : ' ... 8 el libelista por la causal primera, observa en el cargo primero, la ausencia de técnica al confundir el error de hecho, equivocada "apreciación en laprueba", con error de derecho. Similar crítica presenta respecto del cargo segundo, - cuando ataca el fallo por error de hecho, al no haber aplicado el artículo45 de la Ley 30 de 1. 986, cuando la causal que se ha debido invocar, es la violación directa de la Ley sustancial por falta de aplicación . CONSDDERACIONES DE l.)\ CORTE Causal Tercera .,,,,.- 11 :. Precisa la Delegada que las infracciones descritas eni ¡ • los artículos 32 a 35 de la Lex 30 de 1. 984 y conexos, se tramitarán y fa " llán por el ·procedimiento abreviado contemplado en la Ley 2a. de 1. 984, y ! para efecto de las notificaciones el artículo 35 de la citada ley, remite a - ¡¡ !

:·las disposiciones pertinentes del Código de Procedimiento Penal . Comparf ·· te la Sala el criterio de la delegada, en cuanto si bien el art. 174 del C. - . \ ; ·;de P.P., establece que el auto califica el mérito del sumario y el .que cita ', 1 ,¡, !t . :, 1! : H ... ~ '':¡, .' ~ {: L !j.. ¡ ,·i ¡' J 1 ,,,: •' 1 i ',' 9 a audiencia pública son de aquellos que deben notificarse, también lo es, que por tratarse del procedimiento abreviado establecido en la ley 2a. de l. 984, este último auto, en términos generales se asimila a la calificacióndel mérito del sumario, razón por la cual es aplicable el artículo 472 del es tatuto procesal, y en ese orden al notificar el Juzgado de conocimiento el auto en mención a los procesados detenidos, omitiendo hacerlo a los defen sores, se presentó en verdad irregularidad, de ~quellas que la doctrina y la jurisprud~ncia clasific~n como subsanables, en cuanto ella se allana con . . la actuación de los defensores durante las etapas subsiguientes . En eseorden, la nulidad demandada carece de fundamento, cuando el doctor Cal derón Yanguas solicitó copias del proceso e intervino en la diligencia de - · audiencia pública, en donde e.l profesional demandó verbalmente, luego de · un detenido análisis de los hechos y de las pruebas, la absolución de su defendido al no encontrar la plena prueba que acreditara con certeza suresponsabilidad . De igual modo lo hicieron los demás defensores. De otro

lado abierto el debate probatorio, el acusado solicitó la práctica de numero sas pruebas, decretando el funcionario de primera instancia algunas de e llas, tal como se observa en el auto del 9 de agosto de 1. 988 ( FI. 74). Las nulidades son taxativas y han sido instituidas col., mo remedios procesales y solo son procedentes cuando se trate de corre - ~ gir situaciones insubsanables o cuando se trate de una decisión ejecutoria 1 i';' l.[da en donde sea posible corregir los vicios que de ella se derivan . Pero rt cuando la irregularidad no se extiende a los actos subsiguientes del proce f.·fso y pueden ser enmendados bien por la actuación posterior de las partes 1 ' •~ ,' 'I, ·' ,· ;~ ,, ·. ' +¡ : " ~ ~ I ¡1, ¡ i· o a trave• s d e Io s recursos, no, es d e rec1· bo acu d.1 r a estos reme d.1 0s pro- :'i-.; :, 1¡:· . ~' ,.j Vcesales. Rige entonces en esta materia el principio de la convalidación, en '/·. :-¡:~ ! ':. t ,: '"' - 10 ' donde precisamente se cita a- ----título de ejemplo, la errada notificación de la resolución de acusación, que se subsana si las partes comparecieron poste riormente al juicio, principio que se acoge en el estatuto procesal en el ar tículo 181: Notificación por conducta concluyente 11Cuando se hubiere omitido notificación, o se hubiere hecho en forma irregular a quién debió hacerse personalmente, se entenderá cumplida para todos los efectos, si la persona

hubiere actuado en diligencia o trámite a que se refiere la decisión, o ínter puso contra ello recurso alguno 11 Cargo Segundo Afirma el censor que la sentencia se produjo en juicio viciado de nulidad, porque al procesado 11se le negó el derecho de pedirpruebas para reiterar su inocencia 11 Confunde el Casacionista el derecho de pedir pruebas, ,; .l,.. que en ningún momento se le desconoció, con el hecho de no haber orde- ' . ' ~ :i nado el Juzgado, la práctica de algunas pruebas pedidas por el procesado ¡ Reiteradamente ha sostenido la Jurisprudencia de laCorte, que no basta fundar la nulidad en el hecho de no haber decretado ,,', 1 ;, .,.,.. ¡:: l' 11 o practicado pruebas, que a criterio del censor hubieran podido influir en la decisión . Es necesario precisar cuales fueron las pruebas que se dejaron de practicar, demostrando su conducencia y eficacia, a fin de desvirtuar los fundamentos en los cuales se baso la sentencia. La casación, no es una instancia más, y como recurso extraordinario solo es viable por las cau sales taxativamente señaladas en la ley. Procede por demanda, rigurosamen te presentada de acuerdo a una precisión técnica y jurídica con demostración y fundamentación plena de los cargos. No le corresponde a la Sala en momento alguno, llenar los vacíos de la impugnación;choca lo anterior con la demanda presentada,donde el censor al fundamentar el cargo, se limita simplemente a citar los folios en donde su poderdante solicitó la prácticade algunas pruebas, sin incluso tomarse el tiempo de señalar cuales fueron las solicitadas . La Corte al ocuparse del tema, se expreso en auto del 2 de Junio de 1'. 981 , co;; ponencia del H. Magistrado Dr. Reyes Echandía, así : ' "Es cierto· como lo recuerda el demandante,que una de las formas de vulneración del derecho de defensa del procesado, es omitir la práctica de pruebas esenciales para demostrar su inocencia; lo que sig nifica que esta forma de nulidad supralegal no emerge cada vez que el Juz gador decide abstenerse de decretar la realización de cualquier diligencia solicitada por las partes, sino cuando la prueba o pruebas omitidas sean - - 13Así, en el primero, el juzgador ignora la existencia de una prueba que de haberla tenido en cuenta, la decisión hubiera variado, presume la existencia de una prueba que influye en la decisión o distorsio na o falsea el sentido de una prueba. En cambio, en el error de derecho, el Juez le otorga un valor probatorio superior o inferior o tiene en cuenta una prueba iregularmente allegada al proceso. De esta manera el cargo que formula el casacionista - "apreciación errada de un medio probatorio" no sería un error de hecho sino de derecho, por lo tanto el cargo no prospera.

Cargo Segundo: Señala el recurrente que la sentencia es violatoria de "una norma cualquiera de derecho sustancial. La violación proviene de e rror en la apreciación de la prueba. Dicho error es de hecho".

En la formulación de este cargo incurre en otro grave error de técnica, dadao que si el censor al señalar en el cargo que el e

rror de hecho proviene de la errada apreciación de una prueba, mal puede a renglón seguido, en la fundamentación, afirmar que no consideró el- .[ ¡, dicho de su defendido, puesto que estos extremos s~n excluyentes en ló- 1 gica elemental, ya que no se puede apreciar o valorar erradamente lo que no se tuvo en cuenta. No prospera el cargo. - 14En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia -Sala de Casación Penal-, administrando justicia en nombre de la Repúbli ca y por autoridad de la ley, RESUELVE: NO CASAR la sentencia recurrida.

COPIESE, NOTIFIQUESE, CUMPLASE Y DEVUELVASE

AL TRIBUNAL DE ORIGEN.

L . ------ 1) JORGE ENRIQUE VALENCIA MARTINEZ JORGE CARREÑO LUENGAS ( ~ ~ G .

GUILLERMO DUQUE RUIZ f/iME GIRALdl-'~GEL • ~ · !· fü11 ,4~ ,Ú ,,l~,l;_l;-\-A.j~ 1 \'· ; ..¿_~)Í/,.~ GUSTAVO GOMEZ lfÉ0\SQUEZ. ,/ M ÍLLA ~9ÜGtf"1 ' . / 1/. / j ~JJ,· \

¡ ~ \\ --. DIDIMO ~¿D~c- '. ·-·. ·- - // . ----- -- --·-· - - --------

' ' Rlfael Cortés Garnica Secretario