CSJ - SP 4083(03-02-1994)

REPUBLICA DE COLOMBIA ‘ ( CCP 7D i Um > ar . 23033

EX P Nohora Currea G. Y otros lp Sifprema de Arsicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

Magistrado Ponente:

Dr: RICARDO CALVETE RANGEL

Aprobado Acta No. 009 Santa Fé de Bogotá D.C., febrero tres de mil novecientos noventa y cuatro VISTOS: Resuelve la Sala el recurso de reposición interpuesto por los procesados ALVARO DEL VALLE OVIEDO, EDUARDO IGNACIO LUCERO ACOSTA y DAIRO SOSA CARDENAS, contra el auto por medio del cual se les inadmitió el recurso de casación interpuesto contra la sentencia condenatoria de única instancia proferida por esta colegiatura.

EPUBLICAD E COLOMBIA | CC zac 16

Nohora Currea G. y otros to Tfprema de Jrsivcia 2

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACION: En forma textual argumentan así los recurrentes: "10.- Que para los objetivos de esta petición no encontramos, resulte aceptable Y plenamente incontrovertible que el artículo 31 de la Constitución Nacional, pueda constituirse en argumento principal, fundamento o premisa para negar el recurso de casación interpuesto, tal como lo considera la providencia impugnada, ya quee l "...salvo las excepciones que consagra la ley..." que preceptúa esta norma, se refiere a las instancias o sea a que toda la sentencia judicial pueda ser apelada o consultada, instancias que no las tiene la sentencia en única instancia, de ahí que no se pueda decir

concluyentemente que la citada norma, consagre como excepción legal la concesión del recurso de casación excepcional en las sentencias que no tienen otras instancias como la apelación o consulta, menos cuando tal norma se refiere a instancias y el propio art. 218 del Código de Procedimiento Penal consagra la casación por vía excepcional. 20.- Tampoco encontramos, que ese recurso de casación por la vía de la excepción pueda y deba negarse, porque la providencia impugnada diga que desconoucn eprminocispi o elemental, el mismo que no lo encontramos ni como principio o axioma ni ajustado a la realidad procesal fáctica, ya que aquello que siendo la casación un recurso extraordinario los

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Nohora Currea G. y otros BZ, Iprema de Festive 3 fallos contra los cuales proceden están previstos de manera taxativa y por la propia naturaleza del derecho procesal, no resulta tan exacto ya que precisamente ese recurso extraordinario de casación por vía de la excepción, si está expresa y taxativamente consagrado en el artículo 218 del Código de Procedimiento Penal, aparte final, pero principalmente se ha de tener en cuenta que para las sentencias de única instancia o no recurribles, el art. 29 de la Constitución Nacional, consagra que nadie puede ser condenado por sentencia inimpugnable, cuya disposición hemos invocado como argumento central y quizá debamos seguirlo haciendo sin creer por ello pecar de terquedad que no la hay, cuando de defender derechos fundamentales y legítimos se trata, ya que creemos que normalmente nadie se obstina sin

considerar o creer que posiblemente se le han vulnerado esos derechos, por lo que no pretextamos en este aspecto ninguna interpretación extensiva de las normas en nuestro favor. "30.- Que nos equivocamos dice la providencia impugnada en reposición, al acudir a la casación excepcionaplor que ésta es para los fallos de segunda instancia, sin embargo ello no lo consideramos equivocado Y consiguientemente seguimos afirmando, que bajo el texto mismo del inciso final del artículo 218 del Código de Procedimiento Penal, confiamos en que esa sentencia de única instancia contra nosotros proferida por la Honorable Sala Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia,si es suceptible de ese recurso extraordinario por excepción, dadas las siguientes razones de orden legal: " Que la concesión del recurso extraordinario de casación penal por la vía excepcional que determinan el citado art. 218 del Código de Procedimiento Penal, necesariamente significa, que no esta sujeto como excepcional a los requisitos de procedencia, que sea fallo de segunda instancia y monto de pena fijada para el delito que la ley penal fija para la concesión del recurso extraordinario de casación por la que permitasenos llamar vía ordinaria, de ahí que el tan citado art. 218 en su pertinencia A PUBLICA DE COLOMBIA 1 a 7 - > Y CEM - "Unica Instancia ZL 1083 Nohora Currea G. y otros froma de Justicia 4 diga, "... puede aceptar un recurso en casos distintao slo s arriba mencionados..." que no

son otros que los exigidos para la concesión de casación que hemos llamado ordinaroi apo r | regla general, por manera que ese recurso extraordinario por vía excepcional, bien puede proceder de una única instancia sin i convertirse en recurso per-saltum, de ahí iA también la discrecionalidad que tiene la 3 Honorable Corte Suprema de Justicia para concederlo o no, discrecionalidad que por cierto, en nuestro entender, no es o mejor esta regida por los parámetros, que ese recurso extraordinario excepcionalmente se E conceda cuando se considere necesario para el desarroldle ol a jurisprudencoi ala garantía | de los derechos fundamentales, uno y otro de 5 estos presupuestos que bien acreditamos al | anteponer el recurso extraordinario de casaciópnor la vía de excepción, pero si así no se encontrare, sólo diremos, que una sentencia condenatoria como la infringida a nosotros, cercena todos los derechos posibles | de orden natural, positivo y políticos para I. llevar una vida digna, honorable y tranquila Y ante la sociedad, la familia y el Estado, por ; ir en contravía del espíritu del art. 29 de | la Constitución Nacional. | En resumen y al respecto, con el debido respeto por la Sala, expresamos: que quiza lo que ha ocurrido en este caso es que se han E equiparado las oportunidades que tienen las 6 sentencias condenatorias de segunda instancia de los Tribunales Superiores con el derecho Y deber constitucional y legal que tienen los “ condenados en las sentencias de UNICA INSTANCIA, como en el caso que nos ocupa, para no . ser condenados por SENTENCIAS

INIMPUGNABLES, lo cual reprocha el art. 29 de la Carta. Esto nos. lleva discrepar con el | criterio de la Sala respecto de su opinión, ¡ que si la sentencia de única instancia no es | apelable mucho menos puede tener el recurso extraordinario de casación por la vía de excepción, ya que las instancias de apelación y consulta no pueden confundirse con el recurso extraordinario de casación, por la vía indicada, que entendemos creado, precisamente, para la sentenciqaue carece de instancias, como en este evento. ENT

TTS REPUBLICA DE COLOMBIA rd cenas

Unica Instanci > 4083 a Nohora Currea G. y otros Jp Sofprema de JAusiicia 5 "En consecuencia nuestra inconformidcona dl a negativa a concedernos el recurso extraordinario impetrado, es que de mno aceptarse nuestra petición observamos que se volvería nugatorio, o mejor, ilusorio el contenido del art. 29 de la Constitución Nacional, que en forma imperativa preceptua e impone para todos los jueces en nuestra materia penal, sin ecepciones (sic) que no habrá sentencias condenatorias INIMPUGNABLES, consideramos que mucho menos en el presente caso donde la aludida sentencia carece de otra alternativa procesal para ser impugnada Y que por ende el recurso de casación interpuesto es la única forma o manera de presentar la impugnación contra dicha sentencia y es por ello nuestra insistencia en que se nos otorgue el recurso oportunamente propuesto. Entendemos que si esa Corporación nos llegará a negar esa petición nos hallaríamos frente a un posible

incumplimiento del tantas veces citado art. 29 de la Constitución Nacional y violándose por lo tanto el debido proceso que hay reclamamos, respetuosamente de los señores Magistrados. En síntesis que si bien es cierto que contra la sentencia que comentamos no cabe ni los recursos de apelación y reposición, tampoco es menos cierto que para eventos como el nuestro no quepa el recurso de casación que hemos propuesto, por vía de excepción, tal como lo consagra el art. 218 del Código de Procedimiento Penal, en armoncíon ae l citado art. 29 de la Carta; es decir, que el art. 218 en comento prevé la posibilidad de que se concedan recursos de casación, por vía extraordinaria cuando se requiera crear o desarrollar jurisprudencia sobre temas de transcendencia y los suscritos creemos que este caso lo amerita en razón que consideramos que el país carece de un pronunciamiento judicial sobre la materia de que versa la sentencia aludida, esto por una parte y por la otra encontramosco,mo lo dijimos al comienzo, que la sentencia en comento ni siquiera nos otorgó el beneficio de la duda o indubio pro-reo, considerando nosotros que hay violación de derechos fundamentales consagrados en la Constitución y que amerita crear jurisprudencia al respecto. i s EPJBLICA DE COLOMBIA | dez> «unica Instanc: . 4083 Nohora Currea G. y otros - Hfirema de Justicia "4o.- Pero más aún, motiva esta comedida petición de reposición, encontrar en la sección tercera B, página última de el diario

"El Tiempo" de fecha miércoles 24 de noviembre de 1.993, que el Consejo de Estado, declaró. la nulidad de dos apartes de la Resolución 99 del 30 de Julio de 1.992, resolución que se informa ya había sido suspendida con anterioridad, dice el mencionado diario en apartes pertinentes: " El Fiscal General de la Nación no puede delegar en ningún funcionario o unidad de fiscalía la investigación, calificación y acusación de procesos contra altos funcionarios del Estado" se trata de funciones especiales asignadas al Fiscal y deben entenderse como privato iexvcluasisva s de éste y por lo mismo, no son suceptibles de delegación". | "Razón mayor para sostener, que se hace necesario para el desarrollo de la jurisprudencia Nacional, la concesión del recurso de casación interpuesto, ya que como se recordará y obra en el proceso, antes de la ameritada publicación, al interponer la casación explicamos, que la intervención del Señior Fiscal General de la Nación en la diligencia de audiencia pública que nos juzgó era constitucionalmente obligatoria y no lo hizo, dado que delegó esta función en uno de sus subalternos, quien valga la oportunidad para una vez más resaltar, que conjuntamente con el Señor Agente del Ministerio Público, solicitaron absolución. 50.- Finalmente no podemos dejar de expresar y desarrollar la siguiente inquietud: que quizá por la prácticamente inexistente jurisprudencia ¿o falta de conocimiento nuestro de ésta, respecto de resoluciones de orden procesal penal en casos similares con todas estas incidencias que nos ocupan,

encontramos que de conformidad con lo dispuesto por el art. 103 del Código de Procedimiento Penal numeral 60. no resulta ajustado a la ley que el interpuesto recurso extraordinario -excepcionalcontra la sentencia condenatoria dictada en contra nuestra, podía ser resuelto por los mismos PUBLICA DE COLOMBIA «_____ Rohora Currea G. a + Hprema de Justicia 7 Honorables Magistrados que dictaron la sentencia e intervinieron en el proceso, para que resolvieran sobre la concesión de ese recurso de casación, - sin que ello no implicara revissu aprorpi a decisión y fueran ajenos a la misma y al proceso; es decir, que la conceso inóo nde l recurso invocado, debió ser resuelto por una Sala de Conjueces y no por los mismos que nos sentenciaron, que de una u otra forma ya tienen un criterio fijo sobre esa decisión y por ende un interés en que dicha sentencia se mantenga en los términos en que fue dictada, por lo tanto el recurso tantas veces comentado, en nuestra humilde interpretación la vemos de esa forma, valga decir, pueden existir predisposición animica para mantener la sentencia. " Lo anterior nos avocamos a plantearlo, porque consideramos no es lo mismo que un Tribunal Superior o la Honorable Corte Suprema de Justicia conceda o no un recurso de casación de aquellos que antes llamamos ordinario o por regla general, a que se conceda o no un recurso de casación por excepción, dado que en este último se está obligando a memorializar exponiendo y fundamentando razones y a contestar mediante providencia, todo lo que de por sí conlleva

un debate, una situación o incidencia procesal y una resolución que quiérase o no tiene que ver y atañe a la sentencia que se pretende sea revisada en casación par aque esa misma sentencia sea confirmada o revocada. Por consiguiente consideramos y así solicitamos, que se reponga la providencia impugnada para que los señores Magistrados que intervinieron en la sentencia condenatoria contra nosotros proferida y de así considerarlo, se declaren legalmente impedidos para conocery resolver la petición de casación excepcional propuesta".

CONSIDERACIONES DE LA SALA: F m

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Notora Currea G. y otros Iprema de Justicia E P8 lo.) Ante todo es importante aclarar las curiosas peticiones que formulan los impugnantes, pues de manera principal solicitan que se revoque la providencia atacada y en su lugar se admita el recurso de casación excepcional interpuesto, y en "SUBSIDIO", que se reponga la providencia para que los Magistrados que firmaron la sentencia condenatoria se declaren impedidos. Todo indica que lo manifestado por los memorialistas no es una recusación, pues en ese caso sería absurdo que solicitaran que primero se revocara la providenciay luego se manifestara el impedimento, cuando lo ordenado por la ley es suspender toda actuación hasta tanto no se resuelva la recusación. Además, tampoco existe la recusación subsidiaria, esto es, condicionada a que si no se acepta la pretensión

del recurrente, entonces se le debe tener en cuenta, ya que si asi fuera, perdería la razón de ser de su existencia para convertirse en un desleal instrumento de coacción contra el funcionario. Sobre este tema son innumerables los pronunciamientós de la Corte, en donde claramente se ha explicado que la invitación a declararse impedido no es una recusación ni puede entenderse como tal, de manera que el sujeto procesal que crea que existe un motivo de esm REPUBLICA DE COLOMBIA ( eso 7 ia flo. 4083 Nohora Currea G. y otros e Sprema de Justicia 9 impedimento que el funcionario judicial no ha manifestado, debe recusarlo en forma clara y precisa, ho de una manera velada, procurando tener una puerta abierta para eludir la responsabilidad en el caso de que sea considerado recusante temerario. De otra parte, es oportuno recordar que en el Código de Procedimiento Penal actualmente vigente, corresponde resolver sobre la admisibilidad de los recursos de reposición, apelación y casación común, al mismo Fiscal, Juez o Tribunal que dictó la providencia, de modo que la observación que subsidiariamente presentan los memorialistas sobre un eventual motivo de impedimento carece por completo de respaldo legal, con mayor razón tratándose de la casación excepcional, cuya competencia para ese fin está asignada exclusivamente a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia. =m— - ——— ——_ No existiendo entonces ninguna razón que impida un pronunciamiento sobre la viabilidad del recurso interpuesto, a ello se procederá a continuación. —

— o ]—- ]——] —— + 20.) En el escrito sustentatorio de la reposición que agui se resuelve, los procesados e e h h

REPUBLICA DE COLOMBIA a TE (

J UCSI Inst 3 o. 4083 Nohora Currea G. y otros e Tyfprema de JAestcio 10 inconformes limitan el tema a la casación excepcional, pero no debe olvidarse que en el memorial con el cual interpusieron el recurso se ocuparon de ella de manera "subsidiaria", lo cual indica que han aceptado, o que por lo menos se abstienen de refutar las razones por las cuales se les negó la casación común propuesta como petición principal. La Corporación no encuentra en los argumentos expuestos por los impugnantes fundamento para modificar la decisión tomada, pues en esta materia es evidente que el legislador dispuso que existieran sentencias de única instancia contra las cuales no procede ningún recurso, y esto está ajustado a la Constitución Política, que expresamente señala en el artículo 31: "Toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley". (subraya la Sala). En «estas condiciones es elemental entender, que el recurso de casación así sea en su modalidad de excepcional, solo es posible respecto de sentencias proferidas en virtud del recurso de apelación o del grado jurisdiccional de la consulta, a las cuales se extiende el recurso extraordinario si se dan las Co Cecaaty : el Ho. 4083 Nohora Currea G. y otros f EZ Sip rema de Arsticia

11 especiales exigencias consagradas en la ley. Cuando el inciso 30. del artículo 218 del estatuto procesal dice que la Corte "puede aceptar un recurso de casación en casos distintos a los arriba mencionados", se refiere a sentencias de segunda instancia que no reunen el requisito de la pena y/o que fueron dictadas por un Juez y no por un Tribunal Superior. De ninguna manera puede extenderse la interpretación a las sentencias de única instancia que | | , . . E por su propia naturaleza no son impugnables, y es obvio | | que la discrecionalidad otorgada a la Sala no llega hasta ese extremo. De otra parte, no es cierto que el artículo 29 de la Constitución consagre que nadie puede ser condenado por sentencia inimpugnable, pues lo que allí se establece es el "derecho a impugnar la sentencia condenatoria", obviamente, si como lo preve el artículo 31 ibidem, esta no constituye una excepción prevista en la ley, y es claro que los fallos emitidos en los procesos cuyo juzgamiento corresponde a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, " máximo Tribunal de la Jurisdicción ordinaria", no tienen ningún recurso.

REPUBLICA

DE COLOMBIA C Les ———unica--J 1 o. 4003 A Nohora Currea G. y otros 7 Tfprema de Justicia 12 Al no prosperar la reposición solicitada, sobra todo comentario sobre la motivación que agregan para tratar de demostrar que se reúnen las exigencias previstas en el inciso 30. del artículo 218 del Codigo de Procedimiento

Penal, para que por excepción se admita el recurso de casación. Petición del defensor de Dairo Sosa Cardenas. Con fecha 17 de enero del presente año, el defensor del acusado DAIRO SOSA CARDENAS presentó un extenso memorial en el cual solicita que se decrete la nulidad del proceso a partir del auto que ordenó el cierre de la investigación, basando la viabilidad de su pretensión en una providencia de esta sala de fecha 6 de Julio de 1.989, en uno de cuyos apartes dice: " Así las cosas, si bien es cierto, como lo afirma el apoderado de la parte civil, que de conformidad con el artículo 213 del anterior Código de Procedimiento Penal, una vez dictada la sentencia de segunda instancia las nulidades establecidas en los artículos 210 Y 211 ibidem solo se podrán alegar en casación, esto no significa que oficiosamente no pueda declararse lo relacionado con la incompetencia del Juez cuando el fallo de casación, aún no se encuentra ejecutoriado..."

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Unig Et TE A 4083 x Notora Currea G. y otros A Iprema de Justicia 13 El actual Código de Procedimiento Penal, Decreto 2700 de 1.991, consagra en el artículo 306 una disposición igual a la que sirvió de base a la decisión citada en la que claramente ordena que las nulidades que no sean invocadas hasta el término de traslado común para preparar la audiencia sólo podrán ser debatidas en el recurso de casación. Esta norma pone en evidencia que la petición presentada por el defensor es improcedente, y no

es esta una " solución simplista" como él se adelanta a calificarla sino la que corresponde en estricto cumplimiento de la ley. En lo que sí le asiste razón al letrado, es en que si bien la disposición en cita regula las oportunidades para que ‘los sujetos procesales invoquen las nulidades, ello no quiere decir que el Juez oficiosamente no pueda decretar la invalidación de un proceso en cualquier momento en que advierta que se ha incurrido en alguna o algunas de las causales. No obstante la facultad oficiosa, la Sala no advierte ninguna irregularidad que determine la nulidad de lo actuado. 2 NBLICA DE COLOMBIA O leer A o. 4083 Nohora Currea G. y otros Irena de Justicia GC . - 14 Al margen de lo anterior, es oportuno consignar en forma muy sintética algunos comentarios que complementan asuntos que fueron tratados en el proceso, y sobre los cuales vuelve el memorialista. lo.- Es verdad que la Constitución Política estableció que la investigación de los delitos y acusaciónde los presuntos infractores corresponde a la Fiscalía General de la Nación, pero ella misma, en el artículo 27 transitorio dispuso que eso solo ocurriría cuando se expidieran los decretos extraordionarios que organizaron ese nuevo ente judicial y regularon los nuevos procedimientos penales, de modo que cuando se califica este sumario (noviembre 1 de 1.991), todavía no había entrado en funcionamiento la Fiscalía, manteniendo la competencia la Corte, como era lo jurídico y además obvio. 20.-.El Fiscal General de la Nación no asistió a la audiencia Pública porque mediante la

resolución No. 00099 del 30 de Julio de 1.992 delegó esa función en los Fiscales Delegados ante la Corte, y uno de ellos actuó.

REPUBLICA DE COLOMBIA CC == U > No. 4083

ER LI. Nohora Currea G. y otros a Hfrema de Justicia 15 Este punto fue estudiado ampliamente en el proveído de diciembre 14 de 1.992, al responder a una petición del Magistrado EDGAR SAAVEDRA. Si bien la resolución fue suspendida por la Sección Primera del Consejo de Estado en auto del 5 de marzo de 1.993, en esa fecha la audiencia ya se había celebrado y como es sabido, esa decisión no tiene efecto retroactivo. Para no dejar inconclusa la historia de la Resolución 00099, procede agregar que el auto que ordenó su suspensión fue revocado el 4 de junio de 1.993, y posteriormente, el 23 de noviembre del mismo año, fueron declarados nulos los artículos lo. y 60. Hoy la facultaddel Fiscal para Delegar ha sido plenamente aclarada por el numeral 1o. del artículo 17 de la ley 81 de 1.993, cuyo texto dice: '...lo.- Investigar, calificar y acusar, si a ello hubiere lugar, directamente o por conducto de sus delegados de la unidad de fiscalía ante la Corte Suprema de Justicia, a los altos funcionarios que gocen de fuero constitucional con las excepciones previstas en la Constitución..." '.BLICA DE COLOMBIA reee - o UTA ni ciao. 4083 Nohora Currea G. y otros

SEO AE Ey Y “ . eprema de Justicia 16 En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia -Sala de Casación Penal-, RESUELVE: Primero: NO REPONER el auto impugnado. segundo: NO DECLARAR la nulidad solicitada por el defensor del procesado DAIRO SOSA CARDENAS, Aifiquese y Cúmplase,

JORSE CARREÑO LUENGAS

RUIZ

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GUSTAVO BGOMEZ VÉELASQUEZ ! hi IAT: EL ZADIA

JUAN MANURE TORRES ERESNEDA

RAFAEL, OSORIO R.

Conjueces

CARLOS A. GORDILLO

LOMBANA

Secretario