CSJ - SP 4142(04-07-1990) (2)

CO. GENE IRX G0

039 Lal LA Rad. # 4142, Casación. |

: ~~ Procesado: JORGE HERNANDO GONZALEZ

e E. _ Delito: Prevariéa — to 7. |

“CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Mo | SALA DE CASACION PENAL

Magistrado Ponente: Dr. EDGAR SAAVEDRA ROJAS VERTE TUE EUA Aprobado: Acta No. 044 del 4 de. julio de 1990.

Bogotá, Cuatro de julio de mil novecientos noventa.

VISTOS: . a Por sentencidael veintinueve de agosto de mil novecientos ochenta y ocho, el JuzgadoCuarenta Penal del Circuito de esta ciudad condenó a Jorge Hernando González Onzaga como responsable del delito de prevaricato, cometido en su calidad de Alcalde Ad-hoc del . , . . - !

Municipio de Soacha. La anterior determinación fue confirmada por providencia del Tri | bunal del diez de febrero de mil novecientos ochenta y nueve. Interpuesto el recurso extraordinario de casación fue concedido y posteriormente admí my tido por esta Corporación. Recibida la demanda del impugnante se declaró ajustada a derecho, de la misma manera que se escuchó la opinidn del Ministerio Público. La Sala procede a resolver lo pertinente luego de hacerse una síntesis de los siguien tes HECHOS: Los hechos motivo del presente proceso, se desencadenaron como consecuencia de la que rella policiva instaurada por Camilo Antonio Garzón Hidalgo en contra de la familia | 7 Cantor Penaloza, poseedora de la propiedad ubicada en la Carrera 3 No. 23A 23 del Mu

nicipio de Soacha y denominada "La Cantera". Dentro de dicha diligencia los ocupantes se opusieron a la diligencia de lanzamiento ocurrída el dieciseis de septiembder meil Y — S i l o p a m m e t e r_ novecientos ochenta y tres exhibiendo pruebas explicativas de por qué ocupaban el inmueble desde mucho tiempo atrás. El procesado a pesar de lo anterior no aplazó la dili gencia y ejecutó”el lanzamiento, razón por la cual fue denunciado por la parte afectada, pues se acusa al funcionario de actuar en connivencia con los actores, ya que se tra taba de una controversia relacionada con la posesión que no es dilucidable en proceso policivo. ACTUACION PROCESAL El proceso se abrió por auto cabeza de proceso del veintidós de agosto de mil novecien tos ochenta y cuatro. | | L : “e - ==. i Fueron indagadas varias personas y entre ellas Jorge Hernando González Onzaga. Te, Por auto del veintidósde abrilde mil novecientos ochenta y cinco se dictó auto dedetención a González Onzaga. Mediante providencia del diecisiete de octubre de mil novecientos ochenta y siete se dictó pliego de cargos contra el anteriormente citado, por el delito de Prevaricato por acción. Se dictarfan posteriormente senténcias condenatorias contra el procesado, de primera (Agosto 29 de 1988) y de segunda (Febrero 10 de 1989) instancias.

ARGUMENTOS DE LA DEMANDA: Al amparo de la causal primera el censor plantea un cargo único por considerar que en

la sentencia se incurrió en una violación directa de la ley sustancial, por aplicación indebida de lamisma, por considerar que la Corporación de segunda instancia: Ts . dejó de tomar en cuenta, para que se pudiera hablar de violación de la ley, el art? 15 de la Ley 57 de 1905, en la forma concordan —][_SÑ]————[]—[—[ ; ——]—. —;———.——————;—]D—L]][ ;>—;; —]rOe . = E mE EE —][]————];;;];]—;—;—;——]]]———]O]]]]—Ú[l].——F -— - wm ~ - —— aql te y aplicable con el art. 13 de su Decreto Reglamentario 992 de 1930, que el procesado aplicó por mandato legal, que díó lugar a la decisión tomada por él, por lo que la sentencia es violatoría de la ley sustancial, al afirmar el delito de prevaricato con base en la apreciación del Alcalde Ad-hoc, que era correcta y que el H. Tribunal no la tuvo en cuenta, siendo pertinente. o | Por este yerro, Honorables Magistrados, surgió la consecuencia de la aplicación índebida del art. 149 sobre prevaricato, pues la resolución del acusado jamás fue contraria a la ley, puesto que se ciñó precisamente a ella y por haberlo hecho,s e imputó el delito dicho y se lecondenó con manifiesta violación de la ley sustancial", | | En la demostración del cargo sostiene el impugnante que el procesado al practicar el lanzamiento de quienes se encontraban dentro del predio "La Cantera" lo había hecho en

consideración de no haber presentado el contrato de arrendamiento o el permiso delarrendador para legalizar la ocupación y que según el concepto del Tribunal duebrantó la dispensa consagrada en el derecho polícivo sancionada en el artículo 13 del Decreto 992 de 1930, norma según la cual, ha debido suspender la diligencia y haber remitido a la justicia ordinaria para que resolvierael conflicto. Sostiene queenel proceso policivo nó se discute la posesión material, sino la ocupación de hecho y que en tales circunstancias está previsto un juicio sumario que debe reali zarse dentro de los treinta (30) días siguiéntes a la ocupación del predio o en el mo mento en que los interesados tengan conocimiento del hecho. Sostiene que el Decreto 992 al ser reglamentario de la Ley 57 de 1905, su aplicación "debe hacerse de manera conjunta, sistemática, armónica y objetiva, por cuanto al dar le aplicación a una aislada de la otra, se cae en la violación de la ley sustancial por su aplicación indebida". | Co | 1 ! o ] luego cita una decisión de la justicia contenciosa en la que se precisó sobre la opor tunidad de lanzamiento de los ocupantes de hecho, y los medíos de prueba conducentes U Le y pertinentes para acreditar la ocupacidn:y en relación a::los casos en que no procede H Co J . la invasión.

Concluye que: a _. "al no existir ampliación del ámbito probatorio de oposición al lanza miento, los otros medios de prueba que justifiquen legalmelna toecupacióden ,qu e trata el art: 13 del Decreto 992 tantas veces citado,

por el principio de la conducencia y la pertínencia, deben estar encaE minados a demostrar o nó la existencia del contrato de arrendamiento o, — en su defecto, el permiso del arrendador, para ocupar, y solo en este evento tienen que ser añalizadas por el funcionario de policía para de cretar o nó el lanzamiento por ocupación de hecho". - _ I A Por tanto solicita se case el fallo y se dicte el de reemplazo. A L A A Sa a d e E A EL CONCEPTO DEL PROCURADOR DELEGADO EN LO PENAL: a — Luego de hacer algunas disertaciones sobre el concepto de ley sustancíal y de aquellas de naturaleza extrapenal que se integran al tipo en cuanto complementan el precepto, lle ga a concluir que: "las normas que no soh de naturaleza penal, posibilitan la impugnación extraordinaria en cuanto en el injusto típico es corriente encontrar referencias expresas o preceptos extrapenales, delitos que contienen elementos normativos que pueden implicar criterios o conceptos propios de la legislación civil o administrativa. En consecuencia, resultaad misible el recurso bajo tal supuesto cuando la ley penal incorpora ta les preceptos a su tenor mediante una referencia clara y expresa,en forma tal que conforman elemento integrante del tipo y de cuya consideración depende la estructuración del ilícito.. Por ello consideramos que la violación de una norma extrapenai por si no da margen al recurso de casación, si no implica o involucra simultáneamente un conculcamiento del precepto penal sustancial que no con tiene en su descripción normativa". CF —

| ——— EE ) En relación directa a la censura dijo el Procurador Delegado: "El recurrente plantea la aplicación indebida del artículo 13 del Decreto 992 de 1930, en cuanto para la regulación del supuesto de hecho imponía la aplicación sistemátia conocimiento del Alcalde Ad-hoc se ca o conjunta de la mencionada norma con el artículo15 de la Ley 57 de 1905, interpretación que permite comprender la legalidad de la con ducta asumida por el procesado al decretar la diligencia de lanzamien to por ocupación de hecho. La Ley 57 de 1905 (sobre lanzamiento por ocupación de hecho), dispone en su artículo 15 lo siguiente: “Cuando alguna finca ha sido ocupada de hecho sín que medie contrato de arrendamiento ni consentimiento del arrendador, el jefe de policía ante quien se presente la queja se tras | ladará al lugar en que esté situada la finca dentro de las cuarenta y ocho horas después de la presentación del escrito de queja; y si los ocupantes no exhiben el contrato de arrendamiento, o se ocultan, procederá a verificar el lanzamiento sin dar lugar a recurso alguno ní a diligencia que pueda demorar la desocupaciónde la finca'.” Por su parte el Decreto 992 de 1930 (por el cual se reglamenta el artículo 15 de la Ley 57 de 1905, y se deroga el decreto 515 de 1923) consagra en su artículo 13 lo que a continuación se transcribe: 'si | antes de practicarse el lanzamiento, el ocupante de la finca o heredad exhibiere un título o prueba que justifique legalmente la ocupación,e l alcalde suspenderá la diligencía del lanzamiento, quedando en libertad los interesados para ocurrir al poder judicial . . .'. El artículo 15 de la misma normatividad prescribe lo siguiente: 'La acción adminístrativa sumaría de lanzamiento prescribe a los treinta | días, contados desde el primer acto de ocupación o desde el día en que tuvo conocimiento del hecho el querellante, según el caso’. Ciertamente, el fundamento del fallo que condena al procesado Jorge Hernando González Onzaga por el delito de prevaricato lo constituye la no observancia del artículo 13 del Decreto 992 de 1930 que dispone la suspensión de la diligencia de lanzamiento, cuando el ocupante exhiba un título o prueba que justifique legalmente su permanencía en el predio. Para los falladores de primero y segundo grado la prueba que justificaba legalmente la ocupación era evidente: La posesión por — » 1 más de 20 años alegada por los lanzados se estructuraba con vísos de credibilidad no solamente en razón a la prueba: sumaría alli ofrecida -testimonial-— sino en vírtud de las edificaciones alli construidas. Tales aportes probatorios indefectíblemente ameritaban la suspensión de la diligencia por mandato perentorio del artículo 13 del Decreto tantas veces citado, para dejar a las partes en libertad de acudir a la justicia ordinaria para que ésta dirimierala controversia. Del siguiente tenor son algunas de las argumentaciones contenidas en el fallo emitido por el Tribunal sentenciador: '. . . también aflora indiscutible la culpabilidad a títulode dolo que presidió su obrar (el del procesado), toda vez que el acervo probatorio

muestra al funcionario actuando con plena conciencia, pues. informado de la existencia de la norma e' ilustrado por su experiencia y por las expo siciones de los representantes de parte y parte, puestas en sus manos las pruebas que significaban inmemorial posesión para los Cantor Peñaloza, como también las que propendían en la presentación de Garzón Hidalgo ejerciendo actos .de señor y dueño sobre el predio, la solución jurídica estaben.a el ámbito de su función por disposición de la mísma ley y no la acató, emerge como única realidad que tuvo concíencia de violar la ley y en forma deliberada y caprichosa quiso ese hecho con máxima expresiódnel abuso de su función en detrimento del derecho ajeno'. -. _Asf las cosas, aunque se aceptara que las normas jurídicas llamadas a regular el caso sometido al conocimiento del Alcalde procesado eran las contenidas en la Ley 57 de 1905 y el Decreto 992 de 1930, en cuan to :contemplan plenamente este fenómeno para conceder derecho a quien se hubiere privado de hecho de la tenencia materíal de una finca, para lanzar a los ocupantes; lo cierto es que la conducta prevaricadoraimputada al Ex-Alcalde deviene únicamente de la no aplicación del artículo 13 del Decreto 992 de 1930 que establece el procedimiento que debe observar quien presida un lanzamiento de esta naturaleza cuando precisamente concurra la situación que se evidencia en autos". i Culmina solicitando no se case el fallo censurado.

CONSIDERACIONES DE LA SALA: Aa a

Es evidente como lo sostiene el Fiscal de la Corporación que para efectos del recurso extraordinario de casación ha de entenderse por leyes sustanciales, tanto aquellas de la órbita del derecho material que describen una conducta a la que se le asigna: unasan ción si se ejecuta con desconocimiento del bien jurídico tutelado, como aquellas que consagran derechos y obligaciones, los modifican o extinguen; pero también se conside ran como normas sustanciales aqueilas que dentro de la órbita de las leyes procesales contíenen preceptos consagratorios de derechos y obligaciones que son trascendentes a los intereses de las partes en el proceso penal, porque se ha reconocido por doctrina y jurisprudencia que corrientemente existen en el Código Penal normas de contenido pro cesal y en éste otras de contenido material, por ello se ha sostenido entre otros por Calderón Botero que la "norma sustancial se identifica porque establece una consecuen cía jurídica como fin de sI misma y no como medio de otra". Y es claro que dentro de este concepto amplio de ley sustancial se debe comprender igualmente a todas aquellas de carácter extrapenal que siendo integrativas del tipo penal lo complementan para efectos de perfeccionar la descripción del precepto, como sucede en los tipos penales en blancó, que fueran asi denominados por prímera vez por Binding, para designar aquellos incompletos que teníendo un determinado precepto, este es de imposible aplícación si no se complementa con el contenido de otra norma de naturaleza generalmente extrapenal. Es el caso de las descripciones de la especulación o del acaparamiento que aluden a "artículo o producto oficialmente considerado de iprimera necesidad", en los que es claro que la normae s inaplicable mientras no s e resuelo | - - - = - va normativamente cuáles son esos artículos que reciben tal denomínación y que obviamente no se encontrará su respuesta en el ámbito del derecho penal sino en la órbita L administrativa. Pero las consideraciones que hace el Procurador Delegado en éste sentido, refiriéndose al prevaricato y haciéndole extendible tales conceptualizaciones no corresponden en concepto de la Sala a esta realidad, porque este es un tipo completo REILOLICA DE Urry, - | ó 5 ( " 4 A / a : ’ NT, CA A PEA AS ETS II | 1 e y bajo ninguna circunstancia. podría predicarse de él, que se trata de uno en blanco, -sin desconocer sin embargo que el prevarícato puede perfeccionarse en la aplicación de normas legales en cualquierade las órbitas del derecho, puesto que la conducta típica hace relación a la emisión de "resolución o dictamen manifiestamente contrarios a la ley", debiéndose entonces concluir que este delito se consuma cuando el emplea do oficial toma una determinación contraria al derecho positivo vigente-; y mucho menos que se trate de un delito que contiene elementos normativos que pueden implicar crí terios o conceptos propios de la legislación civil o administrativa, ni queen él exis tan referencias expresas o indirectas a preceptos extrapenales; porque lo cierto es que la conducta prevaricadora consiste en dictar o emitir un dictamen o resolución manifies

tamente contrarios a la ley, y es apenas lógico pensar, que si se trata de la actividad. de un funcionario jurisdiccional o administrativqoue trabaja con ordenamientos positia vos en relació-n a los cua= les debe tomaCt r .det4 erminacione, s, es natqueu el rpreavarlicat o, . ht) es decir la decisión contraria a la ley, se puede presentar en el área penal, civil, comercial, laboral o administrativa, etc., como en el caso presente, sin que pueda afir N J 3 “a marse que la norma positiva desconocida o contrariada por la decisión del funcionario está integrada al tipo penal, ó que hace parte de él, ni síquiera de manera indirecta. O E ® - .. C el ho | o # 4 Las consideraciones de la Fiscalía estarían sobradas de razón, y la Sala compartiría En dicho criterio,sí se estuviese ante un típo penal en blanco, la especulación por ejem plo, y la violación de la ley se presentase en cuanto a la contradicción de la norma administrativa que definiese cuáles son 1 os artículos oficialmente considerados como ' oo de primera necesidad, porque es evidente que al tomarse una decisión jurisdiccional en relación con tal delito, que desconozca la existencia de la especulación realizada sobre uno de estos artículos por considerar el juez que no es de primera necesidad a pesar de lo dispuesto en la norma’ administrativa, o que se predíque la existencia del deli to por considerar que se especuló sobre un artículo que oficialmente no es considerado como de primera necesidad, es claro que se estaría presentando una violación directade la ley sustancial, porque esta norma admínistrativa hace parte del tipo penal en

PRNEE E J ? cuanto completa la descripción del precepto que es motivo de reproche punitivo, y por tanto susceptible de ataque en el recurso extraordinariode casación. Pero en el caso que es motivo de análisis es totalmente distinto y por ello la Sala predica la inoficiosidad de las consideraciones formuladas por la Fiscalía, porque para el caso presente no son aplicables, puesto que se trata simplemente de un preva ricato cometido por un funcionario administrativo, y de manera apenas explicable sobre normas del derecho adminístrativo y no por ello podría afirmarse que se trata de normas extrapenales integradas o no al tipo penal, sino que precisamente la conducta prevaricadora se consumó por contrariar las. disposiciones que esa rama del derecho tie | . ok , ne previstas para el tipo de actuaciones realizadas por el aqui procesado. No por disentir del Fiscal de la Corporación se está predicando la imposibilidad, de ? i que una decisión de un Tribunal en relación con el delito de prevaricato no sea suscep: “ - - = a tible de ser censurada en casación, porque tal afirmación no se ha hecho, ni se podria hacer, sino que enfrente al delito que es motivo de análisis, debe proceder la Sala a ° determinar sí la decisión finalmente tachada como prevaricadora no es efectivamentecontraria de la específica normatividad administrativa, caso en el cual no debería ca sarse el fallo impugnado; o si por el contrario la decisión tachada de prevaricadora fue dictada contrariando postulados del derecho vigente, caso en el cual se debería casar la sentencia, 'revocár la sentencia condenatoria, y dictar sentencía de reemplazo absolviendo al procesado. Aclarados conceptualmente 'los criterios anteriores, procederá la Sala a estudiar el fondod e la censura para resolver lo que sea pertinente. El censor centra el ataque en considerar que el artículo 15 del Decreto 992 fue apl1cado indebidamente en el fallo impugnado y que ha debido interpretarse en concordancia con las disposiciones de la Ley 57 de 1905, puesto que la norma citada en precedencia es reglamentaría de la méncionada en último lugar y para llegar a tales conclusiones a - - — E y ———————————————————————— 0 4 4 ” . [ tute r E , ! - LI a ’ + » LI | e | 10 N toma como fundamento un fallo del Consejo de Estado en el que senegó la nulidad del artículo 13 del Decreto Reglamentario 992 de 1930 (Sentencía del 13 de abril de 1982). c Para tener una mayor claridad en relación al punto jurídico debatido, es menester trans cribir los textos normativos que originan el conflicto interpretativo. El artículo 15 de la Ley 57 de 1905 dispone que: - "Cuando alguna finca ha sido ocupada de hechó sin que medie contrato de arrendamiento ní consentimiento del arrendador, el jefe de la Poli cfa ante quien se presente la queja se trasladará al lugar en que esté situada la finca dentro de las cuarenta y ocho horas después de la pre sentación del escrito de queja; y sí los ocupantes no exhielb ceontnrato de arrendamiento, o se ocultan, procederá a verificar el lanzamiento sin dar lugar a recurso alguno ní a diligencia que pueda demorar la

desocupación de la finca.

Parágrafo: El: Jefe de Policía moroso en el cumplimiento del deber que le confiere el inciso anterior, será responsable en la mísma forma y en los términos de que trata el artículo 12".

Por su parte el artículo 13 del Decreto 992 de 1930 determina lo siguiente: "Si antes de practicarse el lanzamiento, el ocupante de la finca o here dad exhibiere un títuloo prueba que justifique legalmente la ocupación, el alcalde suspenderá la diligiencia de lanzamiento, quedando en libertad los interesados para ocurrir al poder judicial". Dentro de las diversas consideraciones que se hicieron en el fallo censuradose destaca la siguiente: "Igualmente se le puso de presente por quienes iban a ser perjudicados el desbordamiento funcional que implicaba desconocer la previsión legislativa contentiva en el art. 13 del Decreto 992 de 1930, que compe lía suspender la diligencia de lanzamiento y acudir a la justicía or11. dinaria ante el conflicto, en ese momento, insoluble que significaba el enfrentamiento de pruebas, a cuyo tenors e imponían solucionesopuestas . « » pasando por alto de manera deliberada efectuar comen tarío alguno respecto de si aplicaba o no el art. 13 del Becreto 992 de 1930 y por qué lo hacía en uno u otro sentido, siendo que era el problema de derecho polícivo que. en ese momento enfrentaba, ya que el instante procesal no se gobernaba por norma alguna que lo remitíera a estudio y valoración . de prueba, por el contrario, porque ante pretensiones opuestas, acreditadas por medio de prueba atendible,su más ele mental deber, la prudencia y la ley imponían la suspensión de la dili gencía y dar curso del asunto a jurisdicción diferente, donde con ampli tud se ventilara el diferendo y se estableciera en quien radicaba la razón". Considerael impugnante que la actuación del procesado. estuvo adecuadaa derecho, pues to que tenía la obligaciónde lanzár a los ocupantes de hecho, = “porque no habían presentado los medios de prueba idóneos para evitar la realización de la diligencia, esto es, el contrato de arrendamiento o el permiso del arrendador, para justificar le galmente la ocupación y que por ello el Tribunalen la sentencia censurada violó direc tamente la ley sustancial, al considerar que ha debido suspender la diligencia al tenor de lo dispuesto en el artículo 13 del Decreto 992 de 1930.. Pero las pretensiones del impugnante están precisamente rechazadas por la Sentencia administrativa por él citada, pero en apartes no mencionados en el libelo 0 a los que solo se hace referencia de manera parcial. Es asf como en la sentencia a que se ha ve nido haciendo referencia se puede leer: "En primér término el art. 15 de la Ley 57 de 1905, como ya se expresó, contempla el caso de la ocupación de hecho sin que medíe contrato de arrendamiento 0 consentimiento del arrendador, Obviamente, la única manerade desvirtuar tal ocupación de hecho, para los efectos de esta norma; será probando el contrato de arrendamiento o: demostrando el permiso del arrendador" (hasta aquí la parte citada por el ímpugnante).

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L + La . | i E ha " : ! - : " | | "Pero la propia norma del art..1 5 establece como medio idóneo el contrato.d e arrendamiento, que sólo servirá para desvirtuar la primera de las situaciones contempladas por dicha norma, más no para la segunda, cual es la del permíso del arrendador. | | | Por .lo demás, la norma reglamentaria dispone que cualquier título o prueba que justifique: legalmente tal ocupación será atendible. (Subra ya la Sala). Con ello no se esta excediendo el ambito de la ley reglamentada, por cuanto no se estd propiamente ampliando por decreto el medio de oposi ción al lanzamiento sino que simplemente se está haciendo referencia a otros medios de prueba que justifiquen 'legalmente' la ocupación. Luego solo los medios fijadosen otra disposición legal (subraya la Sala), deberán ser considerados por el funcionario encargado de efec- “tuar la posible desocupación". ha En las condiciones precedentemente analizadas es lógico que dadas las circunstancias que estaban bajo su dominio el procesado ha debido suspender la diligencia de lanzamiento para que el conflicto fuera solucionado por ia jurisdicción civil, porque debe mencionarse que los ocupantes de hecho justificaron su presencia recordándole por medio de sus apoderados que:. “1, Leet "Habían habitado y habitaban, explotaban económicamente el predio, habían hecho mejoras en él, como señores y dueños, sin reconocer a

otro, que habían arrendado e inclusive vendido partes a terceros y lesolicitaron al funcionario recepcionar testimonio de tres personas ma | | Co 7 yores de edad, presentes en el lugar, para dar fe sobre esa posesión ancestral de más de veínte años; le advirtieron al señor Alcalde Ad-hoc que adelantaban juicio de pertenencia en un Juzgado Civil del Circuito de Bogotá, porque otra querella policiva, esa si instaurada por ellos, contra Camilo Antonio Garzón Hidalgo en una de las Inspecciones de Soa cha, solicitando amparo posesorio, terminó con auto que ordenó mantener el statu. quo, es decir, dejar las cosas en el estado en que encon traban, advirtiendo a Garzón Hidalgo, que si algún derecho crefa tener, debía pretender su reconocimiento ante autoridad jurisdiccional competente". E —-- — a a yp !

REPUBLICA DE COLOMBIA

4 J £ 7/70 Y 5 ELO al CCl ed C13 | Y debe reseñarse que los testigoqsue declararon dijeron no haber conocido nunca al querellante como poseedor material de dicho inmueble y que por el contrario toda la vida conocieron a los Cantor:Peñaloza,. sus padres y abuelos como los dueñosd e esepredio. ES entonces preciso concluir que. en la sentencia impugnada no se ha incurrido en nín guna clase de violación directa de la ley sustancial, porque la verdad es que al deter minar la responsabilidad penal del procesado por el delito de prevaricato por haber realizado el lanzamiento; desconociendo el contenido. del artículo 13 del Decreto 992

de 1930, estaba decidiéndo conforme a las normas vigentes para el caso que estaba so metido a juzgamiento. ( s En las condiciones anteriores y tal como lo solicita el Fiscal de la Corporación, debe Ea ” > rechazarse el cargo formulado. | < e Son suficientes las consideraciones. precedentemente realizadas, para que la Sala de Casación Penal de la Corte E de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad dé la: ley, RESUELVA: NO CASAR el fallo impugnado. Cópiese, notifíquese y cúmplase.

PORNO ard ATOR DEL MINE DI JUSTICIA

A | 3 Rafael Cortés Garnica — Secretario 049

ACLARACION DE VOTO

Referencia: Radicación No. 4142

| Magistrado Ponente Doctor: EDCAR SAAVEDRA ROJAS Aunque comparto la decisión de la Sala, considero que la demanda incurrió en un error de técnica que impide entrar a su estudio de fondo, pues alega violación directa de la ley sustancial, cuando se trata de violación indirecta por error de hecho. Para explicar nuestro punto de vista, es necesario aclarar primero la estructura del dis curso jurídico. IWl e 8 i pr En los paises de legislación codificada, como el nuestro, el Juez para dictar sentencia A tiene que realizar un proceso lógico para inducir de los hechos concretos los hechos abs tractos que tiene que confrontar con los supuestos normativos, para ver dentro de cuá les encajan aquéllos, pues la ley es por definición también abstracta. El proceso de sub

sunción de los hechos en la normatividad implica entonces una confrontación de hechos abstractos inducidos de la realidad concreta, con los hechos abstractos de la normativi dad. Para que el Juez pueda afirmar que hubo un homicidio, tiene que establecer en el mundo de lo concreto si una persona mató a otra, independientemente de las condicio nes particulares de dicha persona, o de la forma como la muerte se haya producido. t -0s elementos constitutivos de las normas pueden ser fácticos, normativos o de valor, cudiendo ser los primeros objetivos o subjetivos. Cuando el Código Penal tipifica el ~urto como el apoderamiento de una cosa mueble ajena, con el propósito de obtener pro «echo para si o para otro, está incluyendo un elemento fáctico objetivo, el apoderamien >> uno subjetivo, con el propósito de obtener provecho para sl o para otro, y dos nor ~ativos, cosa mueble y ajena. “ara saber si en un caso concreto se realizó un hurto, el Juez tiene que verificar Si

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E A EA >- en la realidad se dieron estos elementos, el apoderamiento, el propósito, y si el objeto es mueble y ajeno. El hecho de considerar como probado cualquiera de estos elementos, o no considerarlo estándolo, es un error de hecho, asi se trate de un elemento normati

vo como la ajenidad o el carácter de un bien mueble. Por consiguiente el error en que ! pudiera incurrir el fallador. en considerar comoajeno un bien que es propio del procesa do, implica una violación indirecta de la ley sustáncial por error de hecho, en este ca so el haber considerado como probada la ajenidad de la cosa, error que conduciría a la aplicación indebida del artículo 349 del Código Penal. La violación directa de la ley sustancial no se da nunca por razón de la discrepancia i 1 de la prueba de cualquiera de los elementos constitutivos del tipo, sino que por el con trario, aceptando éstos como probados, se discute si es esa la norma aplicable al “caso, porque está, por ejemplo, derogada, o porqueno es esa su interpretación correcta. En el caso en estudio el casacionista impugna la sentencia por violación del artículo 149 del Código Penal, que tipifica el delitode prevaricato, según el cual incurre en csta infracción el empleado oficial que profiera resolución o dictamen manifiestamente contra rios a la ley. Para establecer si estos elementos se dieron en la realidad, habrá que demostrar que un funcionario público expidió una resolución o dictamen, la cual contra | ría manifiestamente una norma legal. . Estos son los hechos constitutivos de esté tipo delictivo, y el considerar probado cualquiera de ellos, inclusive el normativo, haberse expedido resolución manifiestamente contraria a la ley, constituye error de hecho que conduce a la aplicación indebida del artículo 149 del Código Penal, es decir, que im