CSJ - SP 4153(12-10-1990) (2)

E 110 4/ . ra Rad. # 4153. Casación. o Procesados: JAIME MOSQUERA RAMIREZ LF EL. Otro. ~ ~ ' Delito: SECUESTRO EXTORSIVO. o a mil seta — < Rad

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE. CASACION PENAL

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Magistrado Ponente: Dr. EDGAR SAAVEDRA ROJAS oa pr + —i—— o Aprobado: Acta No. 069 del 10 de octubde r19e90 .

Bogotá, Doce de octubre de mil novecientos noventa A—] iria FAS ai: Pi ile o ue pg a = . wm oa a - wn a Sm —— — o VISTOS Por sentencia del veinticuatro de febrero de mil novecientos ochenta y nueve el Juzga do Cuarto de Orden Público de Cali condenó a Jaime Mosquera Ramírez a la pena princi pal de veinte (20) años de prisión,” como responsable de los delitos de Fabricación y a tráfico de armas y municiones de uso privativo de las Fuerzas Militares, secuestro ex e torsivo en modalidad de tentativa, \ Ei lización ilegal de uniformes e insignias y hurto ? KS C———————]]OI2A A 7m. ame = w= a Ecalificado. A la misma pena, por los mismos delitos fue condenado Rómulo Cuellar Rojas y a siete (7) años y seis (6) mesesl o fue Oscar Armando Olaya Alvarez por el delito de secuestro extorsivo en tentativa. La providencia anterior fue confirmada con algunas modificaciones, con fallo del dieci siete de mayo de mil novecientos ochenta y nueve y se absolvió a Mosquera Ramírez por

el delito de hurto, y se confirmó en lo demás. Se absolvió de todos los cargos a Rómu lo Cuellar Rojas y se modificó la sentencia de Olaya en cuanto a las penas accesorías. Interpuesto oportunamente el recurso extraordinario de casación, fue concedido y posteriormente admitido por la Corporación. Presentada la demanda fue declarada ajustada a las exigencias legales y se escuchó el concepto del Procurador Delegado quien solicitó se casara el fallo impugnado, se declarara la nulidad del procesy os e compulsaran

• “er” copias para investigación disciplinaría.

La Sala procede a resolver lo pertinente luego de hacer una síntesis de los siguientes Toa + . oe . , HECHOS a no a En las primeras horas del dia veintidss de junio de mil novecientos ochenta y ocho fue interceptado el ciudadano. Aurelio Sardi De Lima cuando cuatro individuos vestidos con prendas de las Fuerzas Armadas se apoderaron del mencionado ciudadano en la hacienda "Bonanza" en la Vereda Bocas del Palo en jurisdicción del Municipio de Jamundí. Fueron sorprendidos por las autoridades en jurisdicción del Municipio de Puerto Tejada, ya en horas de la noche y luego de un cruce de disparos , alcanzando a fugarse varios deellos. Fueron capturados Jaime Mosquera Ramírez y Armando Olaya Alvarez. Se rescató a Sardi De Lima quien estaba amordazado y amarrado con una cadena de hierro. Se decomisaron prendas de uso privativo de las Fuerzas Armadas. Ba

ACTUACION

PROCESAL: | i Pops

| : o Eo N La Ebca Se abrió proceso por auto del veintidós -de junío de míl novecientos ochenta y ocho.

E U : & i, Fueron indagados Jaime Mosquera Ramirez, Oscar Armando Olaya Alvarez a quienes se decretó la detención preventiva por auto del treínta de junío de 1988.

Por providencia del dos de septiembre se aceptó la constitución de parte civil. Fue emplazado y declarado reo ausente Rómulo Cuellar Rojas. Indagado Rómulo Cuellar Rojas, a quien se decretó la detención preventiva por auto del veintitrés de diciembre de mil novecientos ochenta y ocho. Por sentencia del veinticuatro de febrero de mil novecientos ochenta y nueve se condend a la pena principal de veinte años a Jaime Mosquera Ramírez y Rómulo Cuellar Rojas. A Oscar Armando Olaya Alvarez se le impuso pena de siete años y seis meses de prisión. En sentencia de segunda instancia se condeno a Mosquera Ramírez a la pena principal de veinte años de prisión, pero se lo'absolvió por el delito de hurto. Se revocó la sentencia condenatoria dictada contra'Rómulo Cuellar Rojas y se lo declaró inocente y a i . _— Oscar Armando Olaya se lo condenó a siete años seis meses de prisión como cómplíce del delito de secuestro.

LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA: Se tacha la sentencia por considerar que se dictó en un juicio viciado de nulidad, por haberse desconocido las formas propías del juicío y el artículo 305, numeral 3 del Có-

7 digo de Procedimiento Penal por violación del derecho.d e defensa. Considera el recurrente que cuando se le corrió traslado al agente del Ministerio Pú- cliso antes de dictar sentencia, presentó el respectivo concepto después de haberse vencido las 72 horas que dispone la ley para estos casos y que a pesar de ello el memorigl, ye tenido en cuenta. lo he Fun. taba prevísto el traslado al procesado, el juez ha debido garantizarle que pudiera ha — berse informado sobre el contenido del proceso. od Considera igualmente el censor que a lo largo de todo el proceso no ha habido defensa técnica adecuada, porque el abogado solo se notificó del auto de definición de situa ción jurídicaq,ue no alegó durante el traslado a las partes y solo acompanó al proce sado en la diligencía de indagatoria y en la ámpliación de la misma pero solo a una parte, porque llegó tarde. EL CONCEPTO DEL PROCURADOR DELEGADO EN LO PENAL: Considera que sí bien es cíerto que lá vista fiscal fue presentada extemporáneamente y fue considerada por la instancia, no. puede aceptar que tal irregularidad constituya una nulidad, porque es bíen sabído que el concepto fiscal no es fundamento de la deci E ‘ Fa) . 7» " i B i i e, a sión,puesto que se trata de uma single 4 pr p" inidn que no obliga al fallador porque: hi Boe 4 : E e ’ i "El escrito fiscal ro cambia las condiciones del proceso, no aumenta ni dismínuye los elementos probatorios recaudados, ní su presentación

fuera de término implica lesión a la estructura formal. Por este moti e S vo no se afectaron las garantias de defensa del imputado, pues ni siquiera presentaron el alegato correspondiente y en el evento de que es to hubiera ocurrido, tampoco habría desventaja alguna, ya que el traslado al defensor fue posterior y bien podía haber controvertido tal concepto". En relación con la alegada nulidad por violación al derecho de defensa, opina el Fiscal: i "Coincide con la realidad procesal, la afirmación del casacionista en relación al hecho de que el procesado OLAYA ALVAREZ presentó un memorial antes de proferirse el fallo de primer grado, en el que impetraba que se le permitíera una lectura del expediente y que se le informaran los términos para asumir su defensa; sobre el mísmo no hubo pro nunciamiento alguno del señor Juez. 7 ~w Según el informe secretarial, el expediente entró al Despacho para fa llo el 14 de febrerod e 1989 y la solicitud fue presentada el mismo día, esto es, cuanto el término de traslado para alegar ya se encontra ba vencido. Está bien que el señor Juez no se hubiera pronunciado inme diatamente sobre 1a petición del detenido, pero una vez proferida la sentencia ha debido responder el memoríal y ofrecerle la oportunidad de estudíar el expediente, con mayor razón, tratándose de un sujeto cuyo defensor no realizó ninguna actuación y que desde el momento de la notifícación de la sentencía en la cárcel, manifestó su intención

de apelar. Esta omisión del Juez, sin duda alguna, disminuyó las posibilidades de una defensa material adecuada y de ahí que la sustentación de la apela ción sea un escrito ajeno a la realidad procesal en algunas partes, y en otras, fundado en referencias tangencíales que denotan el desconocí miento de la totalidadde lo recaudado por la investigación. i Le 4 Esta situación observada en abstracto no amerita por si sola la declaración de nulidad, pero: :dentro del contexto concreto en el que se desa rrolló la actuación! que. nos ocupa, es un factor muy importante para la 15 4 A. decisión que se debe: tomar.

3. El demandante estima que el juez ha debido declarar la excepción de inconstitucionalidad, porque en su concepto el artículo 46 .del Decreto 180 de 1988 viola el derecho a la defensa. Esa declaración no solo ya no era procedente, (La Sala Plena de la H. Corte Suprema de Justicia declaró exequible el Decreto 180 el 3 de marzo de 1988), sino que ade más, es una determinación optativa del Juez.

Lo que sí es importante analizar detenídamente, es el cargo de nulidad por violación del derecho a la defensa (artículo 305 numeral 3° C. de P.P.), debído al abandono total en que estuvo el implicado durante el proceso. Es cierto que el defensor inicial de OLAYA ALVAREZ solamente lo asistió en la indagatoría y en parte de la amplíación, porque llegó tarde. Se notificó personalmente de la providencia mediante la cual le definieron la sítuación jurídica a su poderdante y no realízó ninguna otra

actuación o intervención. Ni siquiera un acto de presencia para las posteriores notificaciones. ainaF Una de las mas importantes garantias que se derivan del derecho a la defensa, es que el imputado cuenta con la asistencia jurídica de un abogado que lo represente durante el proceso, guíe técnicamente la ac ción defensiva y lo, proteja de los errores o abusos que se puedan co- "wo " meter. Esto implica estar -atento a intervenir en las oportunidades que la ley le ofrece, solicitar pruebas sí es necesario, presentar los alegatos dentro de los términos, interponer recursos, es decir, desplegar una actividad en favor del procesado, que obedezca a una estrategía acorde con lo que revela la investigación. El Profesor CAFFERATA, en su obra sobre los 'Derechos Individuales y Proceso Penal', se ocupa de este tema de la siguiente manera: El Derecho de Defensa en juício es otro de aquellos cuyo recono cimiento es unánime, Presupone la íñntervención efectiva del imputado en el proceso y comprende la actividad que este pueda desenvolver personalmente en el descargo o aclaración de los hechos que se le atribuyen, denominada defensa materíal, y la desarrollada por un Abogado en la asistenciay representación de aquel, que se conoce como defensa mb técnica. li hy | o La Ley procesal Penal debe asegurar ambas manifestaciones del derecho en cuestión, admitiendo sólo restrícciones de carácter reglamentario y a condición de que no afecten su esencia". (Derecho Individuales y Proceso Penal. JOSE TI. CAFFERATA NORES. Editorial Cordoba).

El procedimíento previsto por el artículo 46 del Decreto 180 de 1988 sobre todo en esa época que aún no había sido modificada por el Decre to 344 de 1989, exige un cuidado máximo de parte del Abogado, porque las oportunidades para ejercer su misión son muy limitadas. El término de instrucción es de 30 días, no hay Audiencia Pública y el alegato que la reemplaza (eso creo) debe presentarse dentro del traslado que solo es de 72 horas. EA Es posible que por táctica defensiva el apoderado no solicite ninguna prueba, ní interponga níngún recurso durante la etapa instructiva. Pe ro sí la única oportunidad que le queda es ALEGAR antes de que se produzca el fallo, y tampoco lo hace, la hípótesis sobre la táctica desaparece y surge de manera evídente y monumental el incumplimiento absoluto de los deberes del defensor, cón la consiguiente violación del de recho del procesado, por ausencia de defensa técnica. N di... La necesidad de un procedimiento ágil y breve, no puede llevar hasta el extremo de volver el derecho a la defensa un formulismo intrascendente, propio del régimen inquisitorial, pero ajeno al Estado Democrá tico de Derecho. Así como la intervención del defensor es obligatoria en la audiencia pública, de igual manera el alegato del defensor en el procedimiento prevísto en el cítado artículo 46 debe ser obligatorio, sin que sea para ello necesario que la ley textualmente lo exija, porque se trata de preservar una garantía inalienable que no puede quedar

al arbitrío de nadie. La H. Corte ha sostenido que para que se pueda predicar la nulidad, es indispensable 'concluir que el procesado no ha tenido defensa real, ya sea por ausencia física de un profesional del derecho que haya asu mido esa tarea, orá porque aún estando formalmente presente haya descuidadoen absoluto el cumplimiento de su indeclinable obligación defensiva' (M.P. REYES ECHANDIAAgosto 2/83). bo, En este caso está plenamente acreditado que no existió defensa técniNE ca, y el defensor ipmbrado después de la sentencia se posesionó pero no sustentó el recurso de apelación, Asimismo, como quedó expuesto en el numeral anterior, la defensa material tampoco se ejerció y cuando el procesado quiso hacerlo, el Juez le limitó su derecho no permitién dole la observación del expediente. En estas condíciones, la petición de nulidad del proceso a partir del auto que corrió traslado para ale gar debe prosperar. Como la causa que motivó la nulidad no se presentó respecto de los de más sentencíados, la declaratoria sólo produce efectos en cuanto aOSCAR ARMANDO OLAYA ALVAREZ. De otra parte, los doctores RODRIGO OVIEDO MUÑOZ y JAIME LOZANO, incumplieron con las obligaciones inherentes a su condición de defenso res, por lo tanto deben expedirse copías de lo pertinente, para que el Tríbunal Superior de Calí adelante la investigación disciplínaria correspondiente. oo

LAS CONSIDERACIONES DE LA SALA: Fa Oscar Olaya Alvarez fue capturado el veintidósd e juniod e mil novecientos ochenta y

f ”~~ 3 POPE ocho e indagado el veinticuatro del mismo mes y año. En dicha diligencia nombró como su abogado para el proceso al Dr. Rodrigo Oviedo Munoz. 1 AEl defensor se notificó personalmente del auto de detención dictado el treínta de junío. El diecisiete de noviembre el procesado solicita ampliación de la indagatoria. El veintiuno se amplía la indagatoria, iniciándose ésta con la presencia del Dr. Eduar do Valverde como defensor de oficio para diícha diligencia. En desarrollo de la misma se hizo presente el defensor de confianza con quien culminó la indagatoria. El único defensor que alegó fue el del: procesado Rómulo Cuellar. El procesado Olaya Alvarez solicita el trece de febrero; que se lo deje ver el expediente y "además soli1. "e pi cito que como ignoro los términos, sé te informe hasta que fecha limite puedo presenDeo y + vyHE ? tar alegatos. Lo anterior para asistír en mi defensa", Ninguna otra participación tuvo el defensor de este procesado, porque todas las provi dencias que se notificaron le fueron por estado y durante el curso del proceso no pidió pruebas, ni asistió a la práctica de ninguna de ellas, de la misma manera que no hizo peticiones de ninguna naturaleza, nl presentó alegatos, ni interpuso recurso. El catorce.d e febrero ingresó el proceso a Despacho sín que el Juez se pronuncilara sobre la petíción de Olaya Alvarez. El veínticuatro del mismo mes y año se dicta la sentencia de primera instancía, en la

que se condena a Olaya Alvarez a la pena principal de siete anos sels meses de prisión. El procesado Olaya otorga poder al Dr. Jaime Lozano, mencionidndose que "para que en mí nobmre y representación instaure el recurso de apelación, adelante todos los trámi dao tes que sean necesarpiaroa sl a defensa de mis intereses". Se presenta este memorial to el veintisiete de febrero y el apoderado se posesiona el mísmo día. En dicha fecha el abogado solicitó expedición de copías. a El mismo veintisiete el procesado Olaya interpone el recurso de apelación contra la q dl eo sentencia condenatoria. Th Conforme a la prohibicidn contenida en el artículo 1° del Decreto 344 se niegan las copias solicitadas por el defensor de Olaya mediante auto del veintiocho de febrero. ? e S . rr El cuatro de marzo el procesado presenta un memorial de sustentación del recurso de apelación. En él afirma: e... Y COMO para rematar, al encontrarme yo desamparado y sin defensa, creí por lo menos la justicía existía en ese juzgado y envié memorial para que bt concediera vista del expediente, para poder Eo ta siquiera defendermalsojo, ante el empuje infernal de la investigación que hizo el juzgado, pero qué envolatados se encuentran los derechos en Colombía, cuando ni tan siquiera ese elemental derecho de ver el expedíente me fue condedido. No es esto violación del derecho de defensa, tan cacareado por la Honorable Corte Suprema de Justicia, y cual la razón valedera para que ni siquiera se me ínformara la negativa de mí pretens1ón?". Los defensores de Mosquera Ramírez y de Cuellar Rojas presentaron los correspondientes memoriales sustentatorios del recurso de apelación. Comparte la Sala las apreciaciones del Procurador Delegado porque si bien es cierto que el memorial del Fiscal, antes de dictarse sentencia de segunda instancia fue pre. sentado extemporáneamente y sín embargo fue considerado por el Juzgador, es completa mente cierto que la vista fiscal no constituye un concepto obligatorío para el juez, sino que es una colaboración del Ministerio público a la administración de justicia, . que puede ayudar a una mejor comprensión del problema debatido, puede darle luces al 118 10 juez en el momento de tomar su decisión, pero ante todo constituye una mera opinión que no obliga ni vincula al juzgador y por tanto el haberse recibido extemporanea- —— mente no constituye más que una irregularidad que no afecta la estructura del proceso, ni puede afirmarse que afectó los derechos defensivos de los procesados. Bien diferente es la situación del procesado Olaya Alvarez, porque la verdad es que a pesar de haber tenido dos defensores de confianza, su ausencía como representantes de una defensa técnica ha sido evidente, y en realidad la verdad el procesado solo parcialmente estuvo representado por su abogado en la indagatoría y en su am pliación. Pero además de esa representación pasiva, que es general y mayoritariamente la presencia del defensor en dicha diligencia, ninguna otra actividad defen siva se ha ejercido en beneficio de los intereses de ese procesado. bo “ee 4 - ¿duda que en este evento no existió la defensa

Puede entonces afirmarse sin lugaria EE . + af H F I TA e técnica porque el abogado ni siquierá solicitó pruebas, interpuso recursos o alegó LaP TA E] ET t E como hubiera sido lo ideal en el momento de los traslados antes de entrar a Despacho el expediente para sentencia, porque $i bien dentro de las estrategias defensivas que se aceptan en el curso de los procesos, hay ocasiones en que no será convenien | te para la defensa pedir determinadas pruebas, ní interponer recursos, así las decisiones hayan sido adversas, lo cierto es que en un proceso donde prácticamente es la única oportunidad que se tiene en instancia para presentar las alegaciones defen sivas en favor de los procesados, es evidente que cuando la defensa, ni siquiera en ese momento cumple con las altas finalidades que la ley le ha asigndeabe dcooncl,ui r se en la ausencia absoluta de una defensa técnica. La ausencia de la defensa técnica en este tipo de procesos es más evidente, puesto que en la instancia el traslado a las partes es la única oportunidad con que se cuenta para ejercer efectivamente el derecho de defensa. Es claro entonces, que la no actuación del abogado del procesado Olaya Alvarez menguó sus posibilidades defensivas y en tales condiciones razón le asiste al casacionista y Procurador De 11 ha] UN ho legado cuando pretenden se case la sentencia por la violación, del derecho de defen Sd. Debe advertirse que el hecho de que al abogado se le hayan negado las copias solicitadas por expresa prohibición en ese tipo de procesos, no justifica su inactívidad defensiva, porque era su obligación haberse hecho presente en el Juzgado para

estudiar-alli el procesó correspondiente. Esta situación se evidencia cuando el procesado, posiblemente consciente de su aban dono otorga poder a otro profesional del derecho, pero éste tampoco cumple con sus nobles deberes y debe ser el propio encausado quien envíe un memorial manuscrito co mo sustentación del recurso que igualmente él había interpuesto ante la notificaI] [ERA a . +L a

I. NE.

Li ción de la sentencia condenatoria. | i! pa e += y a 1" : i nO» . a EL . ‘1 > Pero si la defensa técnica no fue posible, tampoco ha existido la defensa material, porque el procedimiento especialísimo previsto para la investigación y fallo de los delitos insertos en el Decreto 180 de 1988 sólo prevé un traslado por 72 horas al re presentante del Ministerio Público y por igual término a los defensores. No está pre visto traslado para los procesados, sin embargo Olaya Alvarez un día antes de que el proceso entrara a Despacho para sentencia solicitó que se le dejara ver el expediente y que se le informara del tiempo con el que contaba para presentar sus alegatos defensivos, pero Lamentablemente este memorial no fue ni siquiera digno de respues ta, pues no fue contestado para negar la petición, ní para aprobarla. En las condiciones precedentemente analizadas, es evidente que en este proceso y úni camente en relación con el procesado Olaya Alvarez se ha presentado una violación al derecho de defensa y por éllo se debe casar la sentencía, debiéndose en consecuencia decretar la anulación de todo lo actuado a partir de los traslados antes de dictarse

sentencia de primera instancia, pero debe advertirse que la anulación será parcial y solo en relación al procesado Olaya Alvarez. 1 2 12 La Como bien lo solicita el Fiscal de la Corporación se compulsarán copías para que si es del caso disciplinariamente se investigue a los dos abogados que figuraron como y tU defensores de este procesado. 1 Son suficientes las consideraciones anteriores, para que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVA: CASAR parcialmente la sentencia atacada..y—solo.en-relación con el procesado ARMAN coma E ee ete ———— a

DO OLAYA ALVAREZ.

TECATE A EA PE 5 a ” DECRETAR LA NULIDAD DE TODO LO ACTUADO a partir del auto de traslado a la defensa i Ro i. | 7 para alegar antes de la sentencia! dé:iprimera instancía y solo en relación con el encausado Olaya Alvarez. po C ) COMPULSAR COPIAS para que si es del caso se investigue disciplinariamente a los abogados Rodrigo Oviedo Munoz y Jaime Lozano. Cópiese, notifíquese y cúmplase. . U (> NE XA ' \ _ oy QYSE JORGE /ENRÁQUE VALENCIA M. | / NO | OSORID-RODRIGU | Lo Cónjuez, Za - ) r E CARREÑO LUENGAS / a f AN i Le / GUSTAVO pre vps” | \ id7 ANA . . Lo h . . , i DN |

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JUAN MANUÉL TORRES F.

13 Rafael Cortés Garnica f Secretario | I -G.A.

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