CSJ - SP 4234(27-03-1990)

CASACION Sentencia.- 90-03-27 No casa - Tribunal Superior de Bogotá PROCESADO(S): Jesús Antonio López

DELITO: Hurto

MAGISTRADO PONENTE: DR. JORGE CARREÑO LUENGAS i

FUENTE FORMAL: Artículo 226 C. de P.P.

PUBLICADA EN LA GACETA JUDICIAL?(S/N): N 3

Rad. #4234 J / \ Expediente No. 4 .. 234

CORTE SUIPlRIEIW\ DE JUSTICIA

SALA DIE CASACION IPENAl..

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Magistrado ponente: Dr. JORGE CARREÑO LUENGAS Aprobado Acta No. 22.- Marzo 27/90.- Bogotá, D. E., marzo veintisiete de mil novecientos novent

. ,, VISTOS El Juzgado ~9 Penal del Circuito de Bogotá mediante sentencia de 18 de enero de 1. 989, condenó al procesado JESUS ANTO NIO LOPEZ como coautor responsable del delito de Hurto calificado y a gravado, a la pena privativa de la libertad de sesenta ( 60) meses deprisión como pena principal; a la pena accesoria ce interdicción de de rechos y funciones públicas por un término igual al de la pena princi pal; al pago de los perjuicios en cuantía de $ 5'000.000.oo y le· negó = tanto el subrogado de la condena de ejecución condicional como el bene ficio de libertad provisional •• El Tribunal Superior de Bogotá en decisión mayori taria de fecha 28 de abril siguiente, confirmó en todas sus partes el - } fallo de primera instancia recurrido por los procesados Gilberto Ulloa - /1 i ''-

• 2Rodríguez y Jesús Antonio López y su defensor. -

HECHOS Y ·ACTUACION PROCESAL: Los sistetiza la Delegada de la siguiente forma: 11 El 4 de noviembre de 1. 988, varios sujetos Irrumpie ron en las instalaciones del establecimiento comercial Sky Color, situa do al sur de Bogotá~ reduciendo a la impotencia a los ocupantes, a quienes intimidaron con armas de fuego para luego amordazarlos y a~ derarse de bienes muebles por valor de $ 5'000. 000.oo. 11 " Una vez las víctimas lograron liberarse, emprendiero_n la persecución de los asaltantes, siendo agredidos por los disparos que hacían los partícipes que cubrían la retirada de fos delincuentes para permitir su huida." 11 Atraída por los disparos se hizo presente una patru lla de la policía que prosiguió el seguimiento, siendo atacados por losocupantes de una camioneta verde que intempestivamente salió al paso, frustrándose así la captura de los malhechores, no así la de los ocupa~ tes del automotor, quier.es fueron identificados como Jesús Antonio Ló ., pez y Gilberto Ulloa ~odríguez." '· El Juzgado 53 de Instrucción Criminal de Bogotá porauto de fecha 8 de novierr,bre de 1. 988 inició la correspondiente inves tigación penal y luego de oír e~ indagatoria a los capturados, el 15 del mismo mes y año les decretó su detención preventiva sin beneficio deexcarcelación. - 3Con fecha 5 de diciembre siguiente el Juzgado 29 Penal

del Circuito avocó el conocimjento del proceso y dispuso la práctica de varias pruebas, entre otras la inspección judicial al automotor en -que· se movilizaban los acusados el día de los hechos, diligencia que fuera ' realizada directamente por el Juez precitado. Por auto de 7 del mismo mes y año se fijó fecha para la reafüación de la audiencia pública la que se verificó durante los días 15 y 16 siguientes. El a8 de enero de 1. 989 se dictó el fallo condenatorio a que se hizo referencia al inicio de esta providencie.

LA DEMANDA: Con apoyo en la causal primera de casación prevista en el artículo 226 del Código de Procedimiento Penal la actora impugna elfallo de segundo grado " Por violación indirecta de la ley sustancial, se impugna la prueba, por errónea apreciación por error de derecho. n Dice la recurrente que n La sentencia del Tribunal Su perior del Distrito Judicial de Bogotá, ahora impugnada, violándose in directamente los Arts. 247, 258 del C. de P.P., toda vez que para pr~ ferirse sentencia condenatoria se necesita que obre en el proceso pruebél que conduzca a la certeza de la responsabilidad de los acusados, y par ello se deben utilizar los medios de prueba señalados en la ley para po der proferir un fallo justo y no llevar a personas inocentes a la cárcel como en el caso que nos ocupa.11 11 En el proceso no se encuentra una prueba idónea que conduzca a la certeza de que los procesados JESUS ANTONIO LOPEZ y GI LBERTO ULLOA RODRIGUEZ sean los responsables del delito por elcual se les condenó; y por el contrario brilla una serie de pruebas que nos hace crear la duda sobre la responsabilidad de los condenados, el i- - 4minando desde todo punto de vista la CERTEZA que predican tanto el . ¡ a-quo como el ad;quem, haciendose necesario aplicar el principio unive!_ sal del IN DUBIO PRO REO consagrado en nuestra Constitución y Có digo Procesal Penal. 11

Para sustentar la acusación así planteada, la libelista estima que el Tribunal sentenciador no podía dar aplicación al artícu lo 247 del estatuto procesal si hubiese apreciado la prueba pues admi tio y valoró una prueba irregularmente :aducida al proceso como lo fue el testimonio de Luz Nidia Amaya Yate, ya que el reconocimiento quela testigo hizo de los dos procesados no lo fue en fila de personas co mo lo ordena el artículo 390 del Código de Procedimiento Penal. Concluye que siendo dicha versión la única incrimina toria dentro del proceso, se contradice aún con la del propietario del establecimiento asaltado José Ignacio Umbarila .Moreno ya que éste ma nifestó que los sujetos partícipen en el delito eran jóvenes y que elde mayor edad solo tenía veinticinco años, es decir, muchos menos de los que tienen los condenados. Agrega que los otros declarantes advierten que Luz Nidia estuvo insegura en la incriminación y hasta su propio esposo dió cuenta de la duda de la declarante en cuanto al re conocimiento de los acusados.

CRITERIO DE LA DELEGADA: El Señor Procurador Segundo Delegado en lo Penal en concepto que antecede solicita de la Sala se deseche el cargo presentado

por la recurrente por incurrir en insalvables errores de técnica que ha ce improcedente su prosperidad.

• 5Se expresa así la Delegada: " Las deficiencias téaiicas: " Es este aspecto el que caracteriza la demanda e im pone a la Corte imposibilidad de su estudio de fondo, pues es tal laconfusión de la casacionista, que prácticamente se llega a desconocercuál o cuáles son las pretensiones que persigue. " Inicialmente cuestiona el testimonio de Luz Nidia Ama ya Yate, por cuanto el Tribunal erró en su valoración probatoria, pues para la demandante, no merece plena credibilidad, ya que otras declara dones allegadas a la investigación lo contradicen. 11 Desconoce la libelista que el testimonio, al igual que sucede con la mayoría de los medios probatorios en el actual régimen pr~ cesal penal, no está sometido a tarifa legal para su apreciación, es elsistema de la convicción racional el que procede; por tanto, no puedeser atacado por la vía del error de derecho. 11 Aducir que dicho testimonio no merece credibilidad porque el reconocimiento de los procesados por la testigo no es legal, ya que debió procederse a otro medio probatorio como es el reconoci miento en fila de personas, es apenas un sofisma que crea más con fusión en la demanda. n La omisión en la práctica de pruebas podría ser ata cable como nulidad, siempre y cuando, la prueba no practicada sea de tal trascendencia en el fallo, que de haberse llevado a efecto la decisión hubiese sido distinta; pero es que en este caso, se evidencia una

<;Jiáfana confusión conceptual en la casacionista, pues, una cosa es lal ' ( ,1 '( '' - 6percepción directa del testigo frente al stJjeto agente del delito, que expone en su declaración en forma cotwincente y otra muy distinta, aquella incriminación que requiere del reconicimiento en fata de per sonas. 11 Esta prueba que regula el artículo 390 del Código de Procedimiento Penal no es imperativa para todos los eventos enque un testigo haga cargos a otra persona, solo procede cuando el juez la considere ' ~ esario ', es decir, que cuando se dude de la credibilidad del testigo, pero si esto no sucede, no obliga su práct.!._ ca. 11 Aquí la testigo reconoció a los capturados como los dos asaltantes, o sea, ' los volvió a ver ', ' los distinguió entre los demás por haberlos visto antes ', pero no los reconoció como consecuencia del medio probatorio en cita, pues no se consideró procedente su realización. 11 Pero además, ataca este testimonio porque ' el sen tenciador admitió y valoró una prueba iregularmente aportada ', incu rriendo en una contradicción insalvable, pues si el problema es la ma la aducción de la prueba no puede al mismo tiempo censurarla por erró nea apreciación, ya que si no se le reconoce relevancia jurídica no po-. día ser valorada. " De otra parte entremezcla la demandante, la censura al testimonio con el in dubio pro reo, no precisando si lo hace por error de derecho o de hecho, toda vez, que como lo tiene esclarecido la juris prudencia desde antiguo, en tratándose de la duda, cuando esta emerge

de las pruebas allegadas al proceso y el fallo la reconoce_ y ' no obstan te, deja de aplicarla ', se presenta error de derecho, pero ' cuando:.la sentencia la ignora ' a pesar de existir, .concurre el error de hecho." / . 7 CONSIDERACIONES DE LA CORTE Comparte la Sala las apreciaciones expuestas por elseñor Procurador Delegado en su concepto ya transcrito, pero debe agregarque, la sede de casación no es una tercera instancia donde el recurrente pu~ da enfrentar su propio y personal criterio con las razones expuestas en el f~ llo impugnado, sin observar la técnica del recurso extraordinario, encaminadaa demostrar el error trascendente en que pudo incurrir el fallador de segundo grado. - Y como lo ha sostenido reiteradamente la Corporación,- El alegato de casación no es, pues, en dicho sentido, un alegato 11libre11 ya 11 , que está sujeto a parámetros exigentes, que, de no acatarse, por lo general c~n ducen a un rechazo ... 11 .- En el caso que se examina, se limita el recurrente a criticar en forma genérica y ambigua los elementos de prueba que obran en el proceso, para concluir que ellos no conducen a la II certeza de la responsabili dad de los acusados para concluir afirmando que 11 en el proceso no se enc_ue~ •••• tra una prueba idónea que conduzca a la certeza de que los procesados JesúsAntonio López y Gilberto Ulloa sean responsables del delito por el cual se les con denó 11 .- Pero para desvirtuar la prueba directa e indiciaria que9 sirvió a los juzgadores para proferir sentencia, se limita el censor a afirmarque el Tribunal admitió y valoró una prueba irregularmente aportada al proceso puesto que el reconocimiento que Luz Nidia Amaya hiciera de los procesadosno se hizo en fila de personas como lo demanda el art. 390 del .C. de P.P. - Sin embargo, olvida el censor, que la señora Luz Nidia Amaya, sólo rindió testimonio juramentado en el cual afirmó que las dos personas ; sorprendidas en flagrancia por la Policía cuando intentaban huir del lugar de los hechos, eran las mismas que se hallaban en la Sub-Estación de Policía de Tun juelito y: a quienes ella identfficó como aquellos que armados prestaban vigilancia mientras sus compañeros en la empresa delictiva sustraían las mercancías del lu gar. Imposible. lógico y jurídico es en consecuencia, exigir a un testimonio la solemnidad y formalidad que la ley demanda para un medio probatorio diferente como es el reconocimiento en fila de detenidos.- Por otra parte, el testimonio de Luz Nidia no es insularni el único elemento de prueba que sirvió de fundamento a la sentencia de con dena Este testimonio fué enfrentado con los demás medios de convicción, declaracione.s ,informes de policía, que ponen en evidencia la flagran- - 8 - -cia, factores que unidos y analizados en conjunto llevaron al juzgador a consi derar que en relación con los acusados se q¡3ba a plenitud la prueba requerida para condenar a los procesados como coautores del hecho punible. - Ante esta situación de hecho y de derecho, resulta ina

propiado· alegar error de derecho por ilegalidad en la aducción de la prueba ymenos manifiesta u ostensible equivocación de derecho en la apreciación de laprueba relativa a la responsabilidad de los acusados, pues al sereno y severoestudio crítico que hace el juzgador sobre la prueba, sólo opone el censor su personal criterio, sin demostración alguna, posición insostenible en sede de cas~ ción. No tiene eficacia la censura y en consecuencia, no prospera el cargo.- En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTI CIA - SALA DE CASACION PENAL, oído el concepto del Procurador Segundo De legado en lo penal y de acuerdo con él, NO CASA el fallo recurrido de fecha, na turaleza y origen antes precisados. - Tribunal de . - JORGE

LISANDRO MARTINEZ ZUÑIGA

; Rafaél Cortés Garnica. Secretario. - r "1 I