CSJ - SP 4281(22-06-1990)

571 Casación No. 4281 C/. JAIME CARRILLO BURGOS y/o DI. Peculado y abuso de confianza.-

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

Magistrado Ponente Doctor

JORGE ENRIQUE VALENCIA M.

Aprobado Acta No. 0042 Bogotá, junio veintidos (22) de mil novecientos noventa (1.990) .- ... V s T o s Con sentencia de diciembre primero ( 1 °) de mil novec_ientos ochenta y - - ocho (1988) (fl.243, cdno.4°), el Juzgado Once (11) Penal del Circuito de _! Bogotá condenó a JAIME CARRILLO BURGOS ·a la pena principal de sese~ ta (60) meses de prisión y multa de quinientos mil pesos ($500.000,oo), y ( además, a ETION GOMEZ SCALABERNI, a doce (12) meses de prisión y quince mil pesos ( $15. 000 ,oo) dé multa, imponiendo a ambos las sanciones accesorias correspondientes e indemnización -en abstractode los perjuicios ocasionados, como responsables del delito de peculado, el primero ¡:::or apropiación y el último en la modalidad de culposo, enrelación con bienes -dinerosdel Instituto de Desarrollo Urbano - 11 I DU11de ésta ciudad, que hacían parte del anticipo de la obra contra~da por dicha entidad, de la cual era Director el acusado GOMEZ SCALABERNI, con la firma II SOPROIN,-~ Ltda.11 representada por CARRILLO BURGOS; concediendo a GOMEZ el -

, subrogado de la condena de ejecución condicional. 572 2 Al desatar apelación de los defensores de los acriminados, el Tribunal Su perior de éste Distrito en fallo de mayo doce ( 12) de mil novecientos ochenta y nueve (1989) (fl.59 y siguientes, cdno.5°), modificó la decisión reclamada reduciendo a seis ( 6) meses de arresto y multa de un mil pesos : ($1.000,oo), la pena impuesta a GOMEZ SCALABERNI. Impugnado en casación éste fallo por el apoderado de CARRILLO BURC.05, ' se procede a dictar la determinación pertinente. Dentro del trámite respe~ tivo, se recibió concepto de la Procuraduría Tercera ( 3a.) Delegada en lo Penal opaesto a las pretensiones del actor. H E c H o s Acorde con la realidad procesal, los rerumió el Tribunal de esta manera: 11 Esta investigación se inició con base en denuncia presentada por el - ••• señor Personero Delegado para la Vigilancia de las Tarifas de los Servi- - ( cios Públicos y Entidades descentralizadas ... 11• 11 El aludido denunciante manifestó que entre el Instituto de Desarrollo ••• Urbano, 11 I DU11 , de esta ciudad y la sociedad de ingenieros 11Soproin, Ltda.11, se firmó el 14 de abril de 1982 el contrato No. 025 relacionado con la re modelación y construcción de la sede del Concejo de Bogotá por la sumade $69'900.169,28 de lo cual se entregó como anticipo al gerente de lafirma contratista la suma de $34'915.130,04 cantidad con la cual JaimeCarrillo Burgos y la ingeniera interventora Victoria Eugenia Virviescas, - abrieron la cuenta corriente No. 019-03722-:5 del Banco del Estado sucur sal Carrera 8a., entidad bancaria que fué escogida por el contratista con la cual tenía obligaciones pendientes y vencidas ... 11• ' 11 Por ello, el banco debitó de tal cuenta la suma de $30'762.539,46; in ••• dicando ello que el dinero destinado para la obra antes mencionada se 573 3 \. empleó para el pago de obligaciones particulares que tenía la firma contr~ tista con el Banco del Estado, produciéndose así serios perjuicios a la administración distrital ... 11 fl. 59, cdno. Tribunal). ( Se agrega que los dineros debían manejarse al través de cuenta abierta a nombre de la obra y en forma conjunta con el interventor respectivo; la - ~tid;id bancaria citada sqlicitó seguidamente dar por terminado, por II com pensación 11 el proceso ejecutivo que adelantaba contra SORPI N, Ltda., y , sus socios, petición negada por el Juzgado respectivo y confirmada por el Tribunal, por tratarse de hecho que debía alegárse como excepción, r~ ( zándose tal operación por el contratista; situación que dió lugar a la de claración de caducidad del contrato por el Instituto. ACTUACION PROCESAL Iniciada la investigación, se adelantaron las diligencias necesarias, vincu

lándose mediante indagatoria, además de los procesados mencionados, aotras personas. Perfeccionada aquella mediante la práctica de numerosas - ( pruebas, se cerró y calificó con enjuiciamiento para JAIME CARRILLO ~ GOS por peculado culposo, disponiendo su detención con libertad provisi~ nal; y se sobreseyó definitivamente a los restantes acusados. Al resolver apelación del defensor del procesado, de acuerdo con el Ministerio Públi co, el Tribunal invalidó lo actuado a partir de la clausura del ciclo investí gativo, por no haberse indagado al Director del 11 1. D. U. 11 doctor ETION , GOMEZ, contra quien aparecían cargos. Después de cumplir varias actuaciones, el Juzgado del conocimiento califi có nuevamente . el sumario con enjuiciamiento para CARRI L:LO BURGOS por estafa, dispuso la cesación de procedimiento -por prescripciónen J 574 4 1, relación con algunos acriminados y sobreseimiento definitivo respecto deotros. Apelado el calificatorio, el Tribunal Superior modificó dicho provef do en el sentido de enjuiciar a CARRILLO BURGOS por peculado por a~ piación ordenando su det~nción, como también llamó a responder en juicio a ETION GOMEZ SCALABERNI por peculado culposo, imponiendo a és te medida de aseguramiento de conminación; y confirmó la determinaciónde sobreseer definitivamente al resto de implicados. ', 1 Cumplidos los trámites del juicio, se dictó la sentencia de primera instan e cia que ratificó el Tribunal con las modificaciones ya indicadas; éste es el

fallo recurrido en casación. LA DEMANDA Previa relación de los hechos y anotación de que el procesado CARRILLO BURGOS se opuso a la pretendida compensación cumpliendo diligencias al respecto y haciendo breve referencia al trámite, el defensor invoca contra ( la sentencia la causal primera de casación por violación directa de la leysustancial, de conformidad· con el artículo 580 del C.P. P. ele rogado y elartículo 677 del actual ordenamiento procesal, proponiéndo un cargo único que se procede a examinar. Consiste la acusación en que el Tribunal incurrió en qu,ebrantamiento di recto 11 por indebida aplicación del art. 133 del Código Penal y falta de - ••• aplicación de los artículos 2o. y 4o. del mismo estatuto ... 11 • En cuanto a la primera norma, anota el actor que el fallador incurrió en -. tal violación 11 al considerar que se configura el delito de peculado con- ••• . i 575 5 \ templado en el artículo 133 del Código Penal cuando por una actuación del procesado una tercera persona (jurídica en este caso) realiza la apropiación de un dinero contra la voluntad del ahora condenado. En consecuen cia, al creer equivocadamente que Jaime Carrillo Burgos se apoderó de urt dinero que tan solo consignó en una cuenta de la cual la tomó ilícitamente un Banco ... 11, se aplicó indebidamente el precepto. Esto, por cuanto hu bo error de selección del mismo por entender que comprendía el hecho ob ·jeto de investigación ( Cita sentencias de septiembre 1 ° de 1983 y noviem

bre 2 de 1982, Mag.Pte., Dr.REYES ECHANDIA; y, de septiembre 18 de e

1984, Mag. Pte., Dr. CALDERON BOTERO).

Lo anterior, aduce, ~orque cuando CARRILLO BURGOS abrió la cuenta, - no pudiendo girar sin la firma de la interventora, no se apropió de dinero alguno ni se le puede imputar el !=jue contra toda previsión, el banco efec tuara la compensación y, así, los fallado res escogieron norma que no corrr prendía la conducta; pero como en esta modalidad de violación se hace ne cesario señalar el dispositivo legal que se haya dejado de aplicar (Casación, febrero 20 de 1985, Mag.Pte.,Dr.CALDERON BOTERO). estima el censor que el accionar del acusado no debió calificarse como antijurídico ni por ( tanto de delictivo, por lo cual debió ser absuelto acorde con lo señalado en los artículos 2° y 4° del C_. P., por no resultar punible el hecho. ' Alude el libelista a los elementos del delito de peculado, advirtiendo encuanto a la apropiación que esta implica ejercer actos de apoderamientosin ánimo de devolver los bienes. Considera, asimismo, que los argumen tos expuestos por el Tribunal, similares a los del Juez de la· causa, fueron errados 11 ••• para por medio de falsos malabarismos probatorios llegar a la existencia del hecho punible ... 11 porque no se tuvo en ·ouen ta que el procesado JAIME CARRILLO BURGOS abrió la cuenta corriente a nombre de II Soproín-Construcción y Remodelación Concejo de B~

576 6 \' gotá 11 de lo cual concluye que el propósito de apoderamientoº de aquél - , es una simple suposición del II ad quem 11 pues la socleda·d mencionada , poseía su propia cuenta corriente en la misma oficina bancaria y el cheque se giró por el II I.D.U. 11 a nombre de la misma firma. Y se pregunta,que necesidad habría de registrar nueva cuenta, si podía depositarse el título valor en la ya existente, ·:con lo cual se libraría 11 ~0 •• de una incomoda interventoría ... 11 además, que en la forma como se abrió tal cuenta se ad , vertía fácilmente que los dineros eran oficiales. Agrega también, que a partir de la compensación efectuada por el banco, el procesado por su propia iniciativa realizó diligencias procesales y extr~ procesales, para que la entidad enmendara su precipitada actitud y se - - respetara el depósito, si'n que esto fuera posible por el doloso accionar ~ los asesores del Banco del Estado, pero afortunadamente la Sala Civil del Tribunal Superior negó definitivamente la pretendida compensación; todolo cual ha sido ignorado en la sentencia impugnada. Igualmente, alega el actor, que al no existir la referida compensación ni disminuirse, por tá~ 1 to la deuda de II SOPROI N ,L Ltda. 11 y sus socios, respecto al banco, noproduciéndose enriquecimiento de los deudores, el quebranto patrimonialde la entidad estatal no tiene cabida y en autos obra certificación delJuzgado Veintiocho (28) Civil del Circuito de Bogotá (fl.33, cdno.apelación

sentencia), conforme a la cual el proceso ejecutivo del Banco del Estadocontra la firma contratista y sus asociados, se halla vigente, sin obrarcertificación de haberse cancelado la oblig_ación base de ese asunto, de .10 cual se dió aviso al Tribunal. Se le dijo también a dicha Corporación -anota el libelistaque no existió - la apropiación, pues la obligación cobrada permaneció igual y el Juzgadorechazó la compensación pretendida; el procesado ha siclo colocado en una difícil situación por la conducta delictiva de terceros, pues materialmente 577 7 \ no ejerció actos de señor y dueño sobre los fondos depositados, ni porsustracción de materia podo realizarlos con ánimo de no devolverlos, des cartándose zsí el aspecto psíquico; y, aclara, que reiterar en el recurso extraordinario planteamientos ya expuestos, no constituye error de téa:iica cuando estos razonamientos puedan encuadrarse dentro de alguna de lascausales· previstas en la l~y (Casación, noviembre 6 de 1980, Mag. Pte.·-,Dr. SERRANO ABADIA); por tanto, insiste en su alegación de que el acusado no puso en peligro el bien jurídico de la administración pública, puestoque el error se comprende dentro de la violación directa de la ley. Aduc-e que la correcta aplicación de los artículos 2° y 4° del C.P., habría condu cido, por lo mismo, a la absolución, petición que formula como consecuen-;, cia de la invalidación de la sentencia a virtud del recurso.

CONCEPTO DEL PROCURADOR TERCERO (3o.) DELEGADO EN LO PENAL

Observa el Agente Fiscal que si bien la demanda estaría planteada con arreglo a la técnica, al efectuar la demostración correspondiente entra a - ( anal izar la prueba pues el actor anota que el sentenciador omitió circuns tancias relacionadas con el hecho, con lo cual el libelista incurre en yerro, por olvidar que en esta forma de impugnación no procede discutir el aspecto probatorio ya que la alegación debe desarrollarse en derecho según enscr,a la jurisprudencia; reitera que la vía escogida no permite cuestio-- nar los hechos ya que presupone demostrar el error en la selección de la norma y no en la apreciación· probatoria, lo cual implica presentación dife- ,:, .-:, rente. Y, agrega, que no obstante la advertencia del recurrente en cuanto a la posibilidad de repetir argumentaciones formuladas en las instancias si se acomodan a las exigencias del recurso, son inadmisibles sus alegaci~ nes por no corresponder a la violación directa, sin que puedan sustentar 578 8 '\ se imputaciones con alegaciones correspondientes a diferente factor de - - acusación; por lo cual impetra rechazar las peticiones formuladas. L A e o R T E 1. - El cargo, como queda expresado, se propone por la vía de la violación directa de la ley, por estimar el demandante que la norma ten_!_ da en cuenta por el fallador, no resulta aplicable al acto sub examen, por cuanto, dadas las circunstancias existentes, no se demostró el ánimo deapropiación, resultando este hecho no atribuible a su voluntad y sí depe~ diente de la decisión de-un tercero, una institución bancaria. Lo anterior,

sin entrar a · i m·pJ/g na r d i r e c t a m e n t e la forma como fueronapreciadas las pruebas por el sentenciador. 11. - Analizada la acusación, adviértese que el actor, como se anotó, nose refiere concretamente al aspecto probatorio, ni a la estimación de las pruebas efectuada por el juzgador, las cuales acepta como demostrati ( vas de determinados hechos; su razonamiento, en el fondo, se dirige, con base en la parte histórica del acontecimiento, a rechazar .o desconocer que se hubiera incurrido en apoderamiento por el acriminado, para lo cual se refiere a diversi:ls circunstancias comprobadas, que considera llevan a di cha conclusión, contra lo afirmado en la sentencia. Es decir, que confonre al desarrollo de su dialéctica, no existió ese elemento compositivo de la in fracción y consecuentemente esta no se configura ni resulta antijurídica. Acorde con lo anterior se debate si la norma que entendió proce-- dente el fallador comprendía la situación demostrada y resultabaaplicable_ -lo cual corresponde al supuesto de la violación invocada implica ·~ . , 579 9 que el cargo, contra la conclusión del Ministerio Público, adviene formula do con arreglo a la técnica y, en consecuencia, deben examinarse los ar gumentos presentados por el libelista. 111. - De entrada advierte el actor que sus razonamientos y alegaciones ya fueron esgrimidos ~n las instancias, no obstante lo cual resultan procedentes en éste ámbito extraordinario; y, efectivamente, aquel los, ~

'· den ser nuevamente propuestos en órden a reiterar la posición del recurrente, en cuanto a la improcedencia de la norma atendida o tenida en - - cuenta por el sentenciador, a lo cual se concreta en -este caso el recurso de casación. 1V . - Examina.da la argum~~tación referida, en relación con el análisis - - efectuado por el Tribunal, llégase a la con_clusión de que el cargono resulta demostrado,· como aparece de lo que se expresará seguidamente. Aduce el demandante, que dicha Corporación incurrió en la vio- - !ación · anotad.a al entender equivocadamente configurado el delito de peculado cuando por acto inane del acriminado una tercera persona .- - -Banco del Estadoefectuó la reprochada apropiación en el momento en que a::¡uél sólamente· se había limitado:; a;·consignar el dinero qé un anticipo ofi-- cial para la realización de una obra en una cuenta corriente que era la su ya. Es bastante considerar -ano lo ha anotado ampliamente el Tribunalquela apertura de la cuenta debía efectuarse con determinados requisi tos, destinados a establecer inequívocamente que los dineros allí consign~ dos eran de carácter., oficial., y con destino preciso; lo cual se abstuvo de atender el acusado, al realizar la apertura en la forma que narran los atr tos, pudiéndose entender que se trataba de cuenta de la empresa contra tista, lo cual no correspondía a la realidad; por otra parte, tampoco pue de olvidarse que como también resulta del proceso y lo destaca el Tribuna

580 10 \ ( pgs. 12/3, fallo), previamente se pretendió la cesión del dinero del antici po a una compañía financiera, lo cual no fué aceptado por la entidad ofi cial, hecho que indica la actuación irregular de la empresa contratista y, concretamente, de su representante. Y si bien se enunció en la apertura referida que para gir::ar:,for.1dos,~:se:, requenía la firma de la interventora, no se identificó ésta en forma>, que permitiera deducir el carácter oficial o es pecial de la cuenta. Debe agregarse que el procesado como representante de la compañía e contral ista, no podía omitir ni ignorar que ésta era deudora de lainstitución bancaria por sumas elevadas, por cuyo incumplimiento adelant~ ba la correspondiente ejecución; y si bien es cierto que el acriminado éiDri6 la cuenta con el. nombre de' 1~ sociedad que representaba, agregándole que correspondía a la "construcción y' remodelación del Concejo de Bogotá", ~ to no le daba carácter especial a dicha cuenta, como ya se dijo y lo ent~ dió el Tribunal, ni era bastante con depositar los .dineros oficiales en lacuenta ya existente de la sociedad en el banco, supuesto al cual alude el demandante, lo cual representaría manifiesto desconocimiento de la obliga ción contraída por aquella; y las posteriores actuaciones del procesado p~ ( ra impedir o dejar sin efecto la compensación no hacen desaparecer la re~ lidad del acto anotado al cual dió lugar precisamente aquél con la conduc ta·. referida.

V. - Por otra parte, frente al hecho concreto de que la entidad estatalse viera despojada de fondos que tenía asignados para la construc ción de la referida obra, por comportamiento imputable al sujeto de la ac ción, car.ece :efe: incidencia -fren.te·-a :la consumadón·,del; ilíci.to ·et ·que ,no se aceptara=,.en el proceso civil la compensación ni se entendiera extinguidala obligación cobrada en acciones de la misma naturaleza; existiendo el g~ ve quebranto de la dependencia oficial, a lo cual dió lugar el acto del acri_ minado, con incumplimiento de las obligaciones contraídas al consignar los

581 11 dineros en cuenta que aparecía como perteneciente a la empresa por él re presentada.

VI. - Además, todos estos argumentos fueron examinados y desechadospor el Tribunal con razones que tienen amplio fundamento y queconsecuentemente deben t_enerse por válidas. Al respecto pueden citarse las siguientes consideraciones del fallo impugnado, relacionados con losan teriormente anotados: 11 Tan absoluta era la incapacidad financiera de Soproín que desee ••• hacía varios años venía debiendo dineros a diferentes entidades fi nancieras a tal punto que para comienzos de 1. 982 con el sólo grupo fi~ ciero del Estado estaba endeudado Soproín por una cuantía cercana a los doscientos millones de pesos,, según lo declaró Villamil directivo de Afinsa, empresa del grupo financiero del Estado ... 11 • 11 Pero como las activ_idades te0dientes a no abrir la cuenta a nom ••• bre de la obra con el anticipo, sino cederlo a Afinsa no dió resulta

do (sic), había que acudir a otra:,fórmula que de tod.as maneras no fuera cumplir la obligación de abrir la cuenta a nombre de la obra y fué así co mo se concurrió al Banco del Estado también empresa del mismo grupo ...1 1 • 11 Al gerente de Soproín se le propuso por el grupo del Estado - ••• que no abriera la cuenta a nombre de la obra, sino de Soproín ....Y precisamente ello fué lo que se hizo, porque si se mira la ·solicitud de - - apertura de cuenta corriente se determina: .... -Que la cuenta bancaria no se abrió a nombre de la obra 11REMODELACION Y CONSTRUCCION OBRA CONCEJO DE BOGOT N1 sino a nombre de 11SOPROI N LT DA-Remodelación , y Construcción Obra del Concejo de Bogotá11 -Se indicó que la cuenta , •.••• era particular .... -Todos los datos que se suministran corresponden a laempresa particular SOPROI N LT DA; .... -No se adjuntó la copia del contr~ to 025 de abri I de 1. 982, porque con el lo se desvirtuaba el carácter departicular que se le daba a la cuenta .... -No se dejó constancia del carác ter con el cual actuaría allí la Dra. VICTORIA EUGENIA VI RVI ESCAS, sino que según la tarjeta del registro de firmas, allí firmó como cualquier par ticular y sólo se dijo que todo cheque debería llevar dos firmas. - .... Lacuenta corriente fué abierta con la suma representativa del anticipo según cheque 0653637 por $34'915.130,04 ... 11

• 12 11 Lo anteriormente expuesto determina que no puede aceptar'se el

, ••• argumento de uno de los defensores al sostener que Carrillo Burgos cumplió a cabalidad con la cláusula cuarta del contrato, y bien por el co~ trario al consignar el cheque producto del anticipo en esa cuenta abierta con todos los datos de Soproín, hecho efectivo el mismo, ese dinero no :::-: ~ quedó como de: pr:opiedad del 1. D. U. obra -Remodelación y ConstrucciónObra Concejo de Bogotá-, y por ende al hacerse efectivo el cheque y ca.!:_ garse ese dinero a esta cuerita, entró a engrosar el activo bancario deSoproín ... 11 ' • 11 Además, lo único cierto hasta el momento es que el I.D.U. no - ••• tiene en su poder los treinta y cuatro millones de pesos que giró - ( como anticipo, ni fueron invertidos en su totalidad en la obra "remodela ción y construcción obra del Concejo de 809otá11 sino que fueron compe~ , sados por el Banco del Estado para tratar de recuperar parte de los cien tos de millones de pesos .que desde hacía varios días había dejado de pa gar Soproín al Banco del Estad? y demás entidades del grupo ... 11• 11 Ahora, si se revisa el contenido de la providencia dictada por - ••• la Sala Civil de ésta Corp9ración dentro del proceso ejecutivo pr~ vido por el Banco del Éstádo contra Soproín Ltcla ( fl. 154 y ss., cdno. Q;_ orig.), se establece que allí no se ha dicho· que la actitud cumplida porel Banco con relación a la cuenta corriente haya sido incorrecta o ilegal, sino que dentro de ese proceso no puede aceptarse la existencia de lacompensación para dar por terminador·el proceso, por falta del requisito - ( procesal de la proposición de la excepción de pago por comp~ns~ción ... 11 • 11 Finalmente, ha de decirse que el señor CARRhLL!O. B,U RGOS y - ••• GOMEZ SCALABERN 1, incurrieron en estos delitos el primero en for ma dolosa y el segundo en forma culposa ... 11• 11 En efecto, el señor JAIME CARRILLO BURGOS, sabía a ciencia ••• y paciencia que según la cláusula cuarta del contrato 025 del 14 de· abril de 1.982, con el producto del anticipo que el I.D.U. entregaba, era de su ineludible obligación abrir una cuenta a nombre de la obra II Remode lación y Construcción Obra del Concejo de B0got~!1 11 •••• • 11 ••• Pero muy a pesar de ese conociIT!iento, su voluntad estuvo diri gida a hacer todo lo contrario, esto es, no abrir cuenta a nombrede la obra, sino cederle o endosarle esa cantidad de dinero a Afinsa ... 11 • J ,<. \ ' 583 13 '. 11 ••• Prueba de ello, lo constituyen la carta dirigida por Afinsa alIDU al día siguiente, esto es, en abril 14 de 1.985 (sic) en donde pide se le autorice para ser la única autorizada para recibir el dinero del anticipo y se corrobora con la nota que el mismo JAIME CARRILLO BUR GOS le remite a AFI MSA, en donde le dice en abril 19 de 1. 982, que se gún las conversaciones que ya habían tenido II RATIFICA EL ENDOSO DE

NUESTRO ANTICIPO 11 (fls.170/173 cdno. 3 orig.) ... 11 (fls.71 a 73, 75 • • y 77, cdno. sentencia Tribunal). '· VI 1. - Lo dicho es suficiente para concluir que si bien la acusación se halla debidamente planteada, no se demuestra la violación directa pro puesta porque la norma legal se aplicó correctamente por el fallador alconfigurarse la infracción; como se deduce de los argumentos ya consign~ dos. Se desestima el cargo. Por lo expuesto, la SALA DE CASACION PENAL de la CORTE SUPREMA DE JUSTI CIA, oído el' concepto de la Procuraduría Tercera (3a.) Delegada en lo ~I, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley; R E s u E L V E DENEGAR la casación impetrada. Devuélvase el proceso al Tribunal de origen. Notifíquese y c ú m p I as e. / ! /i. iL ' l, l--__.

JORGE E¡IQUE VALENCIA M.

584 1 Casación No. 4281 14

JORGE CARREÑO LUENGAS

JAIME GIRALDO ANGEL GUSTAVO GOMEZ VELASQUEZ

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DIDIMO PAEZ VELANDLA

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RAFAEL 1. CORTES GARN I CA

SECRETARIO