CSJ - SP 4311(27-04-1990)

Radicación No. 4311 Fabio Lozano TE E. “Casación

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL —- 4

Magistrado Ponente Doctor JAIME GIRALDO ANGEL Aprobado Acta No. 28 i Bogotá, Abril veintisiete de mil novecientos noventa. ir e A E E A RA he. SM A]; mT — CE ence rt =e LaProcede la Sala a decidir sobre la demanda de casación pre sentada por el apoderado del señor FABIO LOZANO LOZANO, contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Florencia, en la cual se revocó la del Juzgado de instancia, y se le condenó a la pena de ocho años de prisión por infracción a la Ley o 30 de 1986. -—

HECHOS Y ACTUACION PROCESAL

E Los relata asf el Tribunal: " Fabio Lozano fue retenido el día 15 de abril de 1988, cuando agentes del D.A.S. practicaron una diligencia de allanamiento en su negocio de nominado Miscelánea San Antonio, ubicada en la Inspección de Policía de San Antonio de Getuchá ( Caquetá ), habiendo hallado la cantidad de doce mil trescientos sesenta y i cinco gramos de una sustancia que según el dictamen del Laboratorio de Estupefacientes de Medicina Legal de Bogotá arrojó resultados positivos para tenerla como cocalna, la cuál produce dependencia psíquica. _ " Se decómiso además en el mismo operativo varias armas, municiones, dos balanzas grameras, un salvoconducto para porte de armamento y la su

ma de dos millones ciento noventa y cuatro mil pesos en efectivo ". ‘ r Inmediatamente después los agentes del D.A.S se traslada ron a la casa del señor LOZANO, ubicada en frente de la miscelánea, en donde encon . _ : . A traron dos kilos mas de sustancia base de cocalna, y otras armas. Por estos hechos adelantó investigación penal el Juzgadó \ : Doce de Instrucción Criminal Especializado de Florencia, habiendo dictado sentencia ab solutoria, la cual, 1 ser consultada, fue revocada por el Tribunal, ordenando en la mis ma providencia compulsar copias para investigar las posibles cónductas penales y disci plinarias en que hubiere podido incurrir dicho funcionario, por razón de la decisión adoptada con relación a este proceso. LA DEMANDAD E CASACION Y EL CONCEPTO DE LA PROCURADURIA El recurrente alega dos causales de casación, asf: Primera Causal: Violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 33 de la Ley 30 de 1986, en concordancia con los artículos 38, inciso 3%, y 47 del mismo Estatuto. Para fundamentar esta causal, hace un largulsimo análisis . 't ty hy ] ha "

1 - 3 -— | | 7 L 1 | sobre la tipicidad, y concluye diciendo que existió una incorrecta adecueción típica, [de | la conducta realizada por su representado, por cuanto no hubo relación de causalidad | entre el comportamiento de éste y el resultado antijurídico, pues se trataba de un gene roso acto de amistad realizado por él con relación a uno de los clientes de su estableci

miento comercial. Dice asl textualmente: A " Irónicamente se ha olvidado que la conducta debe ser tipica. ..corresponder a un tipo legal penal y que la tipicidad es una característica de la conducta o del hecho humano que para ser ilicito...debe presentar precisamente el atributo de subsumibilidad o de la adecuación o de la correspondencia, a un modelo o tipo legal penal o figura delictiva: Intencionalmente se han olvidado estos postulados para justificar los efectos del atropello; Por eso en forma indebida se ha aplicado el Es tatuto Nacional de Estupefacientes...a una dirección de conducta que ni siquiera recae en cabeza de mi cliente: La colocación temporal de algunos paquetes en la tienda de mi cliente. ..en el actual ordenamiento del Estado no ha sido elevada a la categoría de con ducta delictiva: Por el contrario: Se trata de un generoso acto de amistad o confianza entre los habitantes de una misma región...unidos por la misma tierra que los vio nacer". ’ Concluye el análisis de esta causal criticando al Tribunal v por no haber ténido en cuenta varias pruebas, como la declaración jurada de la esposa del procesado, y la de dos testigos más, en donde según él, " estaba la clave para la defensa de mi cliente ".

Segunda Causal: Nulidad por violación de las formas pro pias del juicio.

Funda esta causal en que según el recurrente la sentencia ( olvida la existencia de una multiplicidad de normas que regulan el ststema probatorio en nuestro ordenamiento jurídico penal, y porque el Juez dispuso que el Despacho llevara -. -a FY) directamente unas muestras de la sustancia incautada a Medicina Legal para su examen |!

— | por auto de cúmplase, cuando debió notificarse. « 5I's El Procurador Segundo Delegado en lo Penal considera que el recurso no puede prosperar por las graves fallas de técnica que lo afectan. 7 | En primer lugar expone que no puede demandarse simultá . neamente por violación directa de la ley, solicitando la absolución del procesado, y por f > nulidad, pidiendo que se retrotraiga el proceso al momento en que se produjo la causal de nulidad, " porque - según dice citando jurisprudencia de la Sala -, colocaría al, juez de casación ante la alternativa - que le es imposible asumir por tratarse de un re ( curso eminentemente técnico y dispositivo para el recurrente -, de escoger entre las / acusaciones presentadas, siendo como es, la selección del ataque, labor atribulda solo al interesado ". A pesar de que a su juicio esta falla bastaría para dese char el recurso, se adentra en el análisis de la primera causal para decir que ella tam = bién adolece de graves fallas asf: En primer lugar, no puede pedirse absolución del procesa do alegando atipicidad de la conducta por aplicación indebida de una norma sustantiva, > pues en este evento la conducta seguiría siendo típica, p o r encuadrar en ótra nor ma penal. En segundo lugar, " si lo que se interpretó en forma erró nea fueron las pruebas aportadas al proceso, dando lugar a una falsa adecuación típica de la conducta, la censura debe elevarse con fundamento en el segundo cuerpo de — la causal, por cualquiera de los errores en él consagrados ".

he ™ ~ Por último anota el Procurador Delegado que dentro del == ——— - 5 — a Er Ele N cargó de violación directa de la ley sustancial, el recurrente cuestiona la prueba tenida E ; o . en cuenta por el fallador en la sentencia, inpugnación que por su naturaleza es extra— "a 4 ¥ ña a esta causal. a

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. No comparte la Sala la apreciación del Señor Procura— dor Delegado en lo Penal de que no se puede en una demanda presentar simultáneamen te causales encaminadas a establecer la absolución del procesado y la nulidad del proce so, porque, según él, los efectos de las decisiones que se tomaren con base en cada causal independientemente considerada son excluyentes. e Lo que ha rechazado la jurisprudencia en forma reiterada, of y ahora la ley misma, es que se.planteen.cargos incompatibles entre si por la naturale za misma de éstos, y no por las consecuencias que se desprenderfan de ellos en caso de que prosperaran. No se puede alegar, por ejemplo, Violación directa de la ley sus tancial por indebida aplicación a unos hechos de una norma que consagra una conducta

7 — delictiva, y en otra causal alegar violación indirecta por indebida interpretación de las pruebas que sirvieron de 7 para tipificar la conducta, porque el primer cargo supo ne la aceptación de los hechos en la forma como fueron reconocidos por-el Tribunal en la sentencia materia del recurso. Pero bien puede suceder que en una misma sentencia se

den varias causales de casación. Por ejemplo, que se haya aplicado indebidamente la norma tipificadora del delito, y que además el Juez no fuera competente para adelantar el proceso. En el primer caso habría violación directa de la ley sustancial, y en el se gundo nulidad. En este evento se pueden alegar ambas causales, a pesar de que los efectos de ellas en caso de que prosperaran fueran incompaÑbles entre sf. : Sinembargo, en el caso en estudio si se da la incompatibili dad que prohibe la ley, y que impide a la Sala entrar a estudiar el fondo de la deman- ~ -% da. En efecto,en la primera causal dice que se aplicaron indebi damente las normas que tipificaban la conducta delictiva, lo que implica que acepta como ciertos los we consignados en la sentencia. Estos, según la transcripción literal que de uno de los apartes de la sentencia hace el mismo recurrente, consisten. en que " el precedentemente mencionado transgredió lo consagrado en el inciso 1 del artículo 33 de la Ley 30 de 1986...pues se le sorprendió en el momento de tener almacenada. ..obvia— mente sin permiso de autoridad competente. ..droga que produce dependencia síquica. A pesar de ello, en la causal segunda rechaza la pericia del Instituto de Medicina Legal en la cual se estableció que la sustancia incautada era precisamente una droga que produce dependencia psíquica. Las dos causales asi planteadas son claramente contradictorias, ( por lo que hacen inane la demanda, pues en la primera acepta la existencia de la droga, 7 y en la segunda rechaza la prueba que sirvió de base para determinar la existencia de

la misma.

2. Adémás de este vicio que afecta la totalidad de la de manda, cada causal presénta en sí también fallas sustanciales que también impiden su estudio.

En la primera causal alega aplicación indebida del artículo 33 de la Ley 30 de 1986, por inapropiada adecuación típica de la conducta y fundamenta el cargó considerando que no está probada la relación de causalidad entre el compor tamiento del procesado y el hecho delictuoso, pues éste no sabía que los paquetes deja / dos a guardar en su tiénda contenian cocaína. Se desplaza asf el problema del plano de la uidcidad al de las causales” excluyentes de. culpabilidad, por lo que la norma inaplicada sería en este caso la que consagrara este fenómeno jurídico, y no la del tipo pe nal por el cual se le juzgaba. Dentro de este mismo cargo impugha la sentencia por '¡no haber tenido en cuenta varios testimonios, pasándose asi de la violación directa a la vio lación indirecta por error de hecho, lo que nuevamente hace inaceptable la demanda por fallas protuberantes de técnica. En el segundo cargo dice que el Tribunal violó casi todos > los principios que rigen él sistema probatorio en nuestro ordenamiento jurídico penal, pero no determina cuáles son en concreto tales violaciones, y qué incidencia tuvieron ellas en el debido proceso ó en el derecho de defensa. Luego centra su análisis en el auto que expidió el Juzgado que adelantaba la investigación, mediante el cual dispuso que las muestras de la sustan cia incautada fueran llevadas directamente por el Despacho a Medicina Legal, a fin de

evitar una nueva suplantación de las mismas, como ya había ocurrido con las que se enviaron en precedencia a esta misma dependencia. Critica dicho auto porque es de " cúmplase ", cuando debió notificarse a las partes. Tampoco tiene razón en esta crítica el recurrente, pues es cierto que la ley dispone que toda prueba debe ser ordeñada o admitida en el proceso mediante auto, a fin de garantizar la posibilidad de que las partes la controviertan. Sin embargo, en el caso en estudio, una vez que fue practicado el experticio por Medicina Legal, éste se puso en conocimiento de las partes por autó de junio 23 de 1988 ( folio 221 ), el cual se notificó personalmente al procesado ( folio 221 vto.) y por estado a las demás partes ( folio 223 ), cumpliéndose así el requisito legal de la admisión formal de la prueba, por lo que tampoco prospera este cargo. Por lo expuesto, La Corte Suprema de Justicia en Sala deCasación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de" - roc rrr ~ A la ley, NO CASAR la sentencia impugnada. Devuélvase el expe— -= —— > TE - rs mama o —— — pli A pg PR diente al Tribunal de origen.

NOTIFIQUESE Y CUNRLASE ,

+ JORGE NAS VALENCIA MAR JA JORGE CARRERO LUENGAS

AIME GIRALDO ANGEL

Ata NNN

UU NOUGUES

EDGAR SAAVEDRA ROJAS

—

RAÑAEL |. CORTES GAR

Secretario