CSJ - SP 4340(18-09-1990)

PRUEBAS\ NULIDAD Pe.d. #4 -::.q.,:i Sentenci2 Casación.- 90-0°-18 No casé\ - Tr.;1-,.,,..,::,·1 Superior de Medellin. PROCESADO(S): JAIRO HERNAN LOPEZ~ DELITO: Infracción a la Ley 30 de 1986 MAGISTRADO PONENTE= . !:.'P. r::t.1 T 1. . 1 i::·i::;,Mn D!JG1UE PU I 7; PUBLICADA EN LA GACETA J!JD!C!AL?!S!~!) = N ..... ., ... Jiu-, --J·uuLu c.,;uu .Lu 00.1.sas con oasuco y una bolsa con ·ro--ríbras aproximada _ mente de marihuana". y el caso fue repartido al Juzgado Quinto Especializado de Medellín. que abrió investigación. escuchó en indagatoria al sindicado. practicó ·¡ \J.~l )\ 1 1.1 ··f:\TOHlü DEL !\I 1¡-:rtiTT-;n.1u or: JUS'l'TCl:\ . j Rad.#4340. Casación. lt l .. 1"' l' '' \,' .:i. , : ~ , ~. l. J r.1. 1 ) ·: .: • :. Jairo Hernán López Bo tero. ,/,,.,,. i, : ;. . .,,_. ·, '.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

' Aprobado Acta No. 64

Magistrado Ponente:

Dr. GUILLERMO DUQUE RUIZ

Bogotá D. E., dieciocho de septiembre de mil novecientos ,noventa. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante sentencia de 5 de julio de 1989; condenó a JAIRO HERNAN LOPEZ BOTERO a cinco (5) años de prisión por infracción al artículo 33 de la ley 30 de 1986, en concurso con el de lito de cohecho. \:....: Se conoce del recurso de casación interpuesto,éontra dicho fallo únicamen te en cuanto a la infracción a la ley 30, pues·'r,~sp?cto del delito de cohecho la- .,,. ' .....~ .,. Sala declaró._inadmisible tal impugnacion extraordinaria por no ser ésta proceden_ \ j' te debido al monto de la pena. ......... , . , Antecedentes.- ,, ' ',, ,,, Por llamadas telefónicas de algunos vecinos que sospechaban el tráfico de narcóticos, el primero ~e .. diciembre de 1988 varios miembros de la Dijin (Depart~ mento de Policía Metropolitana) golpearon en el apartamento No.312, Bloque I, de ·t '..¡-/ la Urbanización Tayrona de Medellín (Antioquia), cuya puerta abrió Jairo Hernán- .- i• t, López Botero, q~ie~ inmediatamente manifestó que "tenía pecado allí" (minutos luego admitió que distribuía ahí estupefacientes), ofreciendo a los policialesun millón de pesos "por arreglo del negocio". Al entrar, los Agentes secretos .,,= constataron que se .trataba de un apartamento (se le menciona también como "cale

ta") prácticamente inhabitable y en el cual se encontró un polvo con apariencia de basuca y hierba que semejaba marihuana. También dijeron los· policiales que en ese sitio había una "pesa gramera" o balanza y unas "cucharillas pequeñas paramedir la droga". Capturado en tales condiciones, López Botero fue puesto a disposición de la Sijin, junto con "10 bolsas con basuco y una bolsa con 10 libras aproximada_ mente de marihuana", y el caso fue repartido al Juzgado Quinto Especializado de Medellín, que abrió investigación, escuchó en indagatoria al sindicado, practicó RE I' un .L l e A D 1•: e o Lo Jl.1 DI A - 2y otras pruebas llevó' a cabo la diligencia de "pesaje de una sustancia, toma de muestras y destrucción del remanente" (fls.9): la sustancia "de color blancuzco" pesó 3.064,700 gramos, de la cual se tomó m~estra de 3 gramos para examen y "contra~uestra· de 3 gramos que se deja en el Despacho"; y la hierba pesó 5.878, 400 gramos, tomándose también para los efectos indicados una muestra de 3 gramos. el El 12 de diciembre Juzgado resolvió la situación jurídica de López Bote ro con auto de detención por infracción al artículo 33 de la ley 30 de 1986 y caución por el delito de cohecho previsto en el artículo 143 del Código Penal (fls.22 y ss.). :· :· ·"' " El 15 subsiguiente, la perito de DE' CYPOL (Depar~tam ei> n to de Estudios Crimi-

. ' nológicos e Identificación de la Secretaría de· Gob~erno de Medellín. Sección,.ae Laboratorio Químico Forense) dictaminó sobre las mufs;ras remitidas por el Juzga do: 1.- La hierba sí es marihuana con peso neto'):e 2,986 gramos. 2. El "polvo c: lor blanco" es un carbonato que arrojó res,lta'cio "negativo para cocaína" (fls.: 35). '~ ~ Por medio de auto de 1° de feoréro de 1989 el Juzgado dispuso: "Como en - (~~ este Despacho quedó contramuestra ae la sustancia enviada a DECYPOL para examen, ,".,,.,../ referente a presunta cocaína base, envíesela misma al Instituto Seccional de Me dicina Legal para nuevo(análisis" (fls.43), y entonces, DECYPOL, con interven ción de otro perito, en'l:,didt:amen de 2 de febrero ¿onc:luyó que "la muestra de po_!. ¡A,.~- vo color crema, con~peso neto 2,108 gramos, da resultado positivo para cocaína - . . ) base (basuca)" (fls.49). A.V Con fecha 13 de fébrero él Juzgado decidió enviar "nuevamente las dos mues tras ya analizadas a Medicina Legal, a fin de que nuevamente se establezca ~··un dictamen definitivo de ellas. Ello es en torno al polvo blancuzco, según el pesa_ je e identificación" (fls.150 vto.), dictaminando DECYPOL el 21 de ese mes, res

pecto de la "muest_ra 1. una porción de polvo blanco mezclado con residuos de unpolvo color crema. El polvo de color blanco da resultado positivo para carbona _ tos, sulfuros y·sodio, y los residuos de polvo color crema corresponden a cocaína ··- base (basuca) ". "Muestra 2. una porción de polvo color crema, da resultado positivo paracocaína base (basuca)" -fls.56-.

PONDO Hú'J':\TORIO DI•:L MJNI8'l'Er:!O rn::: JUSTICIA

"'4';J'': REPUDLICA DE COLOMDIA - 3Con esas experticias y varios testimonios recepcionados, el Juzgado cerró investigación'y el expediente pasó a Despacho el 1° de marzo de 1989, mismo día en que la defensora del procesado solicitó la libertad provisional conforme alnumeral 3° del artículo 21 de la ley 2a de 1984, es decir, por llaver el aindie_! do 90 días privado de libertad sin que se le hubiere citado a audiencia pública (fls.73). El Juzgado, por auto.del 6 ~sbbsiguiente, hizo la calificación respec_ tiva de conformidad con el artículo 76 del Decreto 522 de 1971, con citación aaudiencia pública por los delitos ya mencionados de "conservación" de estupefa _ cientes y cohecho, negando a-la vez la libertad provisional sobre la base de que "al expedirse esta medida (citación a audiencia) dicha causal ha desaparecido" - (fls.85). V Cumplidos los trámites del juicio, el Juzgad~rofirió el 16 de mayo de=

1989 fallo condenando a López Botero por los precitaijo! delitos a la pena prin cipal de 4 años y un mes de prisión y multa de~sá~arios mínimos mensuales a: favor del_ Fondo Rotatorio del Consejo Naci€}de Estupefacientes, a la pena· ac_ cesoria de interdicción de derechos y fdnciones públicas, y negando la condena de ejecución condicional.(fls,113 y ss~-..,, . Al revisar por consulta ~a sentencia, el Tribunal de MedellÍn'.; median_ ~..I te la suya que recurrió en casaclon el procesado López Botero, la confirmó modi ficándola en el sentido de subir a 5 años la pena privativa de la libertad y la accesoria de interd'i?cci "i'n--,') igualmente concretó en $2'509.000.oo la pena de mul ta,· El Trib~1 además, conforme lo hab!a solicitado la Fiscalía en la_•priln_! ra instancia, dispuso la expedición de copias para,investigar a "la perito queactuó en el primer examen" (fls.131}'. La Demanda.- Bajo el'~rimer''c~~ft? (luego no enuncia ningún otro),esgrime el actor la= causal de nulidad constitucional (art.26 C.N.), que enmarca en los numeráles 4° y 3° de los artículos 580 y 226 de los Códigos de Procedimiento Penal de 1971 y 1987, respectivamente. FONDO ROTATORIO DEL MINISTERIO DE JUSTICIA - 4Como "norma.~ violadas" cita el mencionado artículo 26 de la Carta y delCódigo de Procedimiento Penal el 358, 360, 246, 247, 249 y 253; y en desarrollo de la acusación hace estos planteamientos: 1.- Se violó el derecho de defensa, porque desoyendo el artículo 358 del Código de Procedimiento Penal (investigación tanto en lo favorable como en lo desfavorable ál procesado), el juzgador dejó de practicar "algunas pruebas fund_! . mentales para lograr el total esclarecimiento de los hechos, las cuales mostra ban la plena veracidad de los dichos y afirmaciones no sólo de mi procurado sino de algunos de sus testigos", refiriéndose a que a pesar de haber sido citados, - varios de los policiales·que conocieron del caso no concurrieron a testimoniar, como tampoco "los declarantes de conducta" señalados por el acusado en su injur.! da, ni algunas de las personas a quienes les constaba -dice el demandantequeel apartamento en donde se encontró el narcótico y se capturó a López Botero, era habitado en arriendo por Said Quintero, compañero marital de su cuñada y quien fue víctima de homicidio poco antes de los hechos materia de este proéeso. 2.- En seguida dedica el censor unas páginas a afirmar que el derecho a= la libertad provisional le );fue negado "arbitrariamente" al procesado. "El obrar así, como se hizo, es simplemente violar la ley", dice. 3.- Luego, sin solución de continuidad alguna, se queja el casacionista = de que ,"jamás se hizo total claridad en torno a lo sucedido en relación con elexamen químico de.toxicología hecho a la muestra de sustancia decomisada",.mani_

festando'líneas adelante que se da "absoluta falta de claridad, total disparidad. de conceptos;· criterios y conclusiones. Jamás hubo claridad en cuanto a la clase, color y cantidad de la sustancia presuntamente inmersa dentro de las clasificadas como prohibidas por el Estatuto Nacional de Estupefacientes".· Y concluye que se condenó.sin que hubiera "plena certeza" sobre la materi_! lidad del delito y la responsabilidad del justiciable, trayendo a colación, entre otras, la sentencia de esta Sala de 8 de septiembre de 1984 (Mag. Pte. Dr. Gusta vo Gomez -Ve1ásquez), en cuanto a la procedencia de la nulidad por desconocimiento del derecho de defensa, eri~el,evento de qµe no se practiquen pruebas referidas a "hechos fundamentales". Todo ello, para terminar solicitando que se case el fallo y se decrete nu lidad a partir del auto que clausuró la investigación. ,, ·'' ,· - 5La Delegada.- ·- 1.- El señor Procurador Segundo Delegado en lo Penal dice en primer térm! no que si bien es cierto que no fue posible oir en testimonio al resto· de poli_ ciales que conocieron del caso, "exagerado resultaría afirmar que por ello se afectó la estructura del juici~, o se conculcó el dereclo de defensa del procesa_ do, pues las pruebas omitidas no tenían la trascendencia que les atribuye el ce~ sor", incluyendo en este razonamiento las declaraciones en torno a la conductadel acusado. 2.- Por cuanto hace al tema de la libertad provisional analiza la Delega_

da los motivos por los cuales su negativa se aviene a derecho. 3.- Respecto de las experticias sobre la sustancia polvorígena incautada, la Fiscalía hace un recuento de lo actuado, precisando que "no se incurrió entoE ces en irregularidad que afecte el debido proceso, por cuanto el funcionario ins tructor realizó todas las diligencias que estaban a su alcance para determinarla clase y cantidad de las sustancias que fueron decomisadas, y precisamente si ordenó los dos últimos análisis a las muestras del polvo, lo hizo para despejar suficientemente cualquier duda que se pudiese presentar al respecto". 4.- Que al aducir el actor los artículos 247, 248 y 253 del Código de Pro cedimiento Penal, lo que está haciendo es "patentar así su inconformidad con la valoración probatoria otorgada en el fallo condenatorio", cosa que no es permit! da plantear por la vía de nulidad, por entrañar "argumentos que son del resorte de la causal primera de casación por violación indirecta de la ley sustancial". Pide, así, que no se case la senfencia.

SE CONSIDERA:

..._. ~~ La primera glosa que·Í~ cabe a la.demanda es que apoya la misma en dos noE matividades:. Los Códigos de Procedimiento Penal de 1971 y 1987. Por expreso manda to legal, en casos como el presente se aplica el último de los citados. - 6La segunda observación consiste en que si el casacionista alega como ca~ sal de nulidad la violación al derecho de defensa, debió apoyarse en el numeral 3° del artículo 305 del Código de Procedimiento Penal, que la consagra expresa_

mente como tal, y no en el artículo-- 26 de la Constitución, aunque aquél sea de sarrollo de éste. En cuanto a las alegaciones de fondo del libelo ha de sonsiderarse: 1.- En tratándose de alegación de nulidad por violación al derecho de d~ fensa por negativa u omisión de la práctica de pruebas, es requisito ineludible para el casacionista el suministro a la Corte de razones tendientes a estable cer que las pruebas ''ausentes" (por rechazo, o por simple negligencia) compor _ tan la virtualidad de modificar frontal y sustancialmente el falló. Trasladada esa premisa al caso presente, el actor estaba obligado juríd! camente a argumentar en el sentido de que las pruebas que echa de menos, de ha berse practicado podrían haber conducido, seria y razonablemente, a la absolu ción de su representado, señor Jairo Hernán López Botero.

Dicho en otras palabras: tendría que haber expuesto el censor por qué la referida omisión probatoria bbstaculizó o anuló el derecho de defensa del proc~ sado, cosa que en momento alguno hizo, pues se limitó a sostener, por un lado, - que aparte del Sargento Viceprimero Aquinoaldo Triana Triana Pardo (quien rindió y el informe inicial luego testificó comprometiendo la responsabilidad del proc! sado -fls.1 y 17-), intervinieron en la incautación del estupefaciente y en lacaptura de López_Botero los policiales Rene Puerta Granda, Rigoberto Reveló San tacruz y Olivo Yucuma Qüesada, y que ::,.a estos últimos no se les oyó en declara _ ción: no dice, repítese, pero ni siquiera sugiere, de qué modo semejantes testi_

monios (que, seguramente, afianzarían la imputación) tendrían la capacidad de eliminar o atenuar el compromiso del acusado frente a la violación del artículo33 de la ley 30 de 1986, por la cual se le condenó; esta omisión es de suyo sufi ciente para malograr el cargo y por lo mismo no penetrar en su estudio. Así setrate de nulidad, la Corte no puede entrar, de su propio motivo, en la valora ción de -todo '·el cuadro probatorio y, en una suerte de procedimiento conjetural, ~. ... \o--l - ~ ·, pretender establecer (como si obrara en instancia) la incidencia procesal de las pruebas no practicadas, pues ello significaría ni más ni menos que un planteamie~ to tal de nulidad no requiere "demostración", lo cual dista mucho de ser cierto: la nulidad, como cualquier otra causal de casación, debe tener obviamente suba - 7se, su sustento, pues de lo contrario su examen se torna imposible en sede decasación. Sobre la preindicada exigencia, dijo esta Sala en casación de 31 de julio de 1984: "La sola hipótesis del resultado favorable de una prueba cualquiera no= permite afirmar que era absolutamente indispensable para la defensa, si el pro ceso no ofrece datos.serios que impongan su lógica y necesaria comprobación. - Sin embargo, para que este tipo de ataque prospere es fundamental, además, que la prueba omitida tenga la capacidad inequívoca de modificar sustancialmente la situación jurídica del in~ulpado, dando al fallador una visión distinta del pro ceso. Pero si la sentencia.puede conservar su cafacter y subsistir sin la prue

ba y aún contra ella, la inocuidad del cargo resulta evidente" (Mag. Pte. Dr. - Calderón Botero. Se subraya). Y luego, con ponencia del mismo Magistrado, dijo la Sala en sentencia de29 de noviembre del referido año: "La negativa de practicar pruebas o la omisión en recuadarlas puede cons tituir nulidad supralegal. Pero no toda negativa u omisión de pruebas tiene ese= carácter. Tanto la negativa u omisión deben significar: la primera una ~orma de obstaculizar el ejercicio del derecho de defensa y, la segunda, una inercia cen surable de los jueces. Es necesario, por consiguiente, que tales circunstancias= afecten de manera grave y ostensible el dereého de defensa. Esta exigencia se al canza si las pruebas que se niegan u omiten son sustanciales porque apuntan a la responsabilidad del proces.ado para excluirla o atenuarla. NO basta afirmar esadirección de las pruebas no practicadas; es fundamental que emerja de la investí gación la probabilidad de que tienen un contenido capaz de modificar favorablemente la situación.jurídica del inculpado. Sólo sobre bases conocidas en el pro ceso que revelan esa capacidád5transformadora procede alegar la nulidad constitucional que se. invoca. ne·lo contrario, el intento resultaría fallido". - Sin perjuicio de lo anotado, conviene poner·: de presente . que el Juzgado 1 l ordenó la práctica de todas las pruebas solicitadas tanto por la defensa como por el Fiscal y libró las citaciones respectivas, quedándose sin su realización algunas de ellas por causa no atribuible, pues, a la justicia (flih92 y ss.), =

sin que huelgue anotar, por lo demás, que, de todos modos, en el proceso obranlas declaraciones del Sargento Aquinoaldo Triana Pardo y del Agente Rigoberto = Revelo Santacruz, quienes co.1-~<:~den en afirmar que el procesado admitió desde el inicio que distribuía estupefacientes y que incluso les ofreció dinero para al_ canzar la impunidad, tal como se dejó en claro al exponer los antecedentes delpresente caso. Este cargo, entonces, no prospera. • f' . ,( ~-----~~-=~---~===.-=-=---~-=-=·- - ----· ----- - 82.- La negativa "ilegal" de la libertad provisional, argüida aquí por el demandante, desde· luego que no es causal de casación y mal puede estudiarse co mo tal. Empero, cabe observar. con la Delegada que dicha negativa se corresponde --·---- con la ley, y~ que entratándose de tráfico de narc5ticos, la libertad provisio_ nal no procede, por expreso mandato del artículo 4° del Decreto 1203 de 1987. Tmpoco merece reproche el Juzgador en cuanto al tiempo que se tom6 para pronunciarse sobre esa. petición que hizo la defensora, ya que la misma está fe chada el 1° de mayo de .1989, precisamente el día que el expediente entró a Des pacho para su calificaci6n, la cual se produjo el 6 subsiguiente (el 5 fue do mingo) con citación a aiidiencia ·. y denegación de esa libartad. 4 ·.,,·,.-._, ,,, r',· } ]// 3° y 4° ·.- La crítica que hace el casacionista/a las experticias foren

'!.f ses sobre la sustanciá incautada (y e.s pecíficamente,.respecto de la que finalme!!_ ~- te fue tenida como cocaína base o basuca) nada tiene que ver con ~1 cargo den~ ,f ' lidad que hizo sobre el argumento de la ri~gativa y omisión en practicar algunas ,._ :..~ ..... pruebas. Es un "cargo", pues, inserto·~~_una causal que no le corresponde y atodas luces dirigido a ct.iestionar el' "val~r" otorgado en el fallo a esos dicta . "'·t..'~,'\. menes, objeción que·, de ser permitida~ en casación (no lo es1f pues la prueba pe_ 1"'-~. _, ricial no está sujeta a tarifa leg~l), tendría su marco propio en la violaciónindirecta de la ley, causal p;iméta cuerpo segundo, que ni siquiera enunció elactor. ,; ..-·~ '" ;: i. \' . '- ..... ,., "El casacioÍi'.ista,...,._:dice al respecto la Delegadase vale del mecanismo de la causal tercera queYconsagra el artículo 226 del Código de Procedimiento Pe nal, para deduétr por intermedio de ella un error en la estimación de las prue bas, manifestando)en·e1 fondo un desacuerdo con los elementos de juicio que tu vo el sentenciador, y con el valor dado a algunos medios probatorios para dedu cir con fundamento en éstos tanto la materialidad del delito, ,como la responsa: bilidad del ~rocesado. "En consecuencia incurrió el recurrente en gran desacierto al fundamentar

la causal de nulidad por· él alegada con argumentos del resorte de la causal pri_ mera de casación, por violación indirecta de la ley sustancial".· Es~ yerro lo hace más patente todavía el actor al rematar su libelo conla afirmación de q~e no existe,. "plena certeza" sobre la materi~lidad del delito-· ·, ñl:tsobre la responsabilidad del acusado, y que por tanto se violaron los artíc~ los 246 r concordantes _del Código de Procedimiento Penal. Defectos todos ellos que impiden adentrarse en el examen a fondo de esos- '';.·J' Rad.04340. Casación. ~EF'UDLI-:-! :'. Jairo Hernán López B~ tero. 9reproches·y conducen a que éstos no puedan prosperar. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA, SALA DE CASACION PENAL, o!do el conc~pto del Procurador Segundo Delegado, administrando justicia en nombrede la república y por autoridad· de la ley, RESUELVE: NO CASAR la sentencia._ impugnada.

CUMPLASE. ', · ' ./ JUAN rRRES

·.~ ' .. Rafael Cortés·Garnica ~ ' · . SECRETARIO · . ' •• 1 .. 1: :·! :: ": '-.,1•.· .,'I' • ,'. í' •: .. l ·~ ..... ~ ........ ,., ~. 1 1

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