CSJ - SP 4346(26-09-1990)

. . ..,,4 ) 1 .• ,, :¡ ¡ Casación No. 4346 : .!, C/. HECTOR PABON ARIZA y otros. 1, DI. Concusión !'.1

CASACION Rad. # 4346

Sentencia Casación - 90-09-26 _ Superior Militar PROCESADO(S): Hector Pabón Ariz~:

DELITO: Concusión

MAGISTRADO PONENTE: DR. JORGE ENRIQUE VALENCIA M.;

FUENTE FORMAL: Articulo 226 C. de P.P.; PUBLICADA EN LA GACETA JUD!C!AL?(S!N): n ~ ;; · '1¡ ':. l.f Casación No. 4346 ;j! C/. HECTOR PABON ARIZA y otros.

,,.,, DI. Concusión 1: .. l. t

··:¡ COIRT~ j '.\\sUPIRlEMA DIE JUSTDCIA : 1¡1 ¡, i:,

1 ,:¡

SAILA DIE CASACOON PENAL

Magistrado Ponente Doctor

JORGE ENRIQUE VALENCIA M.

Aprobado. Acta No. 0066 Bogotá, septiembre veintiseis ( 26 ) de mil novecientos noventa ( 1990 ) -

.. V s T ·.o s El veintiseis (26) de julio de mil novecientos ochenta y nueve (1989), elTribunal Superior Militar confirmó la sentencia proferida por la Presidencia del Consejo Verbal de Guerra -reunido en Bogotá- mediante la cual se con denó a HECTOR PABON ARI ZA como autor responsable del delito-tipo deconcusión, al tiempo que dispuso la cesación de procedimiento en favor de los coacusados JUAN CARLOS POLANIA y JUAN DE JESUS OVIEDO BUITRAGO. Só

lo se reformó la pena principal impuesta, la cual se incrementó de veinticin co ( 25) a treinta ( 30) meses de prisión. Contra aquel fallo, el apoderado de PABON ARI ZA interpuso el recurso d~ casación. En su concepto de fondo, el Sr. Procurador Tercero (3°) Delegado en lo Penal impetra deneg~r las i;,retensiones del actor. H E c H o s ,"'. f IP .. 1\'1 ll· ¡,ii . ' /11 ,i' :,11: 2 :: }l ':l.'::'11· ! 'j, .':i',, 1 11 :l r1, : .· (:1 ~ : ,1 j.1 · • 11' ,'; El veintiuno (21) de máyo':de mil. novecientos ochenta y siete (1987), en -- \!\ •.1¡ ,1 f1¡, '•- esta ciudad, los agentes)~ \1a Policía Nacional, H ECTOR PABON A RIZA y JUAN DE JESUS OVIEDO BUITRAGO, aprehendieron a ELKIN GARZON CA ÑON por considerar que podía estar involucrado en el hurto de dos vehícu los automotores. No obstante que el hecho ocurrió a las dos (2) de la tarde, de su retención únicamente se dió cuenta hacia las siete ( 7) horas de la n~ che, cuando fué anotada en el libro ele la guardia de la sub-estación poli cial de II Tierra-linda 11 , al mando del sargento JUAN CARLOS POLANIA ~ CARO. En el Interregno se le exigió a GARZON entregar la suma de qui--

nlentos mil pesos ($500.000,oo), a cambio de su libertad, obligándosele allamar a sus familiares para que consiguieran el clinero. Al día siguiente, - mediante un llamado anónimo, se informó de los hechos al Mayor LUIS CA!:3_ LOS ORTIZ RODRIGUEZ, quien inició la investigación interna correspondie~ te, frustrándose los propósitos delincuenciales referidos. ACTUACION PROCESAL ,,.,,, El Colaborador Fiscal la resumió en los siguientes términos: 11 Por los hechos antes relacionados, el Departamento de Policía Metropo!,! , •• tana de Bogotá en función de Juzgado de Primera Instancia, mediante Res~ lución Nro. 065 de mayo 20 de 1989, convocó por segunda vez el Consejode Guerra Verbal que tendría ocurrencia en el Departamento de Policía Me tropolitana de Bogotá, el I-Vl-89 para que por el procedimiento señalado en el Libro IV, Título VI, Capítulo 11, del Código de Justicia Penal Militar, se juzgara la conducta del agente de la Policía Nacional por la época de loshechos, HECTOR PABON ARIZA, por el delito de concusión (fls.531,532) ... 11

• 1 11 El cuestionario único lo./espondió el Consejo de Guerra Verbal afirma!!, ••• vamente por unanimidad (fls.'537, 543,556) y mediante interlocutorio del 8 de1:,

,1 ·, 1 • ;it ··l¡ ~;·¡!;¡g:1 . 3 1 ·1 !· : ¡ ¡h · ..

' ¡P\,h:! ; :!f l; i' 1 ;)¡!\~ f .. . l. •1 ,¡ . " 1 1• ¡'I ,1' junio de 1989, la Presi~e~;f'.!~. der' citado Consejo dictó sentencia condenatoria , acogiendo el veredlc'to:.: d~ responsabilidad contra el entonces servidor 1• , ,1 --... 1 público~ y le impuso comct ~1nción 25 meses de prisión por el delito de con cusión previsto en el artículo 140 del Código Penal (fls.557-578) ... 11 • 11 Sometido el anterior fallo al grado jurisdiccional ele la consulta, el Tri , •• bunal Superior Militar, en providencia del 26 de julio siguiente, lo confirmó con la modificación en cuanto a la pena que en definitiva la fijó en 30 me ses de prisión (fls.590-599) .. ,11 (fl. 33 y siguientes, cdno.CORTE). LA DEMANDA Un primer grupo de cargos formula el recurrente bajo el auspicio de la ca!:! sal tercera de casación. El primero lo fundamenta sobre una falta de comp~ tencia de la jurisdicción penal militar, pues que, cumplida la operación po licial, se puso al retenido a disposición tanto del Comandante de la sub-es tación como del ele guardia. 11 Sucedido esto es obvio que ya la decisión ••• de liberar al retenido Garzón no correspondía a los agentes Pabón y Oviedq toda vez que la prestación de los servicios y lo inherente a sus funciones como tales quedaron agotadas ..• Por lo tanto su proceder posterior ... ni (sic) fué cometido dentro de la cobertura del artículo 12 del Decreto 2137 de - -

1983 •.. 11 • De igual manera considera que la sentencia fué dictada en un juicio viciado de nulidad 11 pues el Consejo __ de Guerra Verbal fué realizado con viola- - ••• ción del artículo 389 del Código Penal Militar anterior ••. habida cuenta que ..• no pudo nombrar •.• un abogado titulado, sino un Mayor de lcf Policía, lo ', que significa que hubo u~~l;clara inobservancia de las formas propias deljuicio .•• Porque es fácllmer;it~ comprensible ·que -un abogado titulado puede llevar a efecto una mejor ,Y:.,·adecuada defensa •.. 11 • '¡: ,,¡, - \ '1 ,; ':?· \ ,\, ,,', jl \'i "'I\' ,:,.'¡'j! ' 1 \: :: :;\ -~ : !· 1: Trasladándose a la causal. primera, el casacionista prosigue con la proposi- . ·: ·! 'rh_áf -~on ción de tres (3) cargos base en el cuerpo primero. Comienza se- ñalando una 11 ••• errónea interpretación de los artículos 12 y 62 del Código Penal Militar ... en virtud de haber asignado a dichos preceptos sustanciales efectos y consecuencias que no causan, contrarios a su contenfdo ... paranegar la concesión del subrogado de la condena de ejecución condicional, - no obstante que se dan todos y ca,da uno de los requisitos ... 11 puesto que , no cree 11 justo que de la sóla naturaleza del delito de concusión se pueda

••• predicar ... que el señor Pabón requiere tratamiento penitenciario ... 11 • La exclusión evidente -a juicio del actordel artículo 22 del Código Penal, es la base de su siguiente impugnación 11 pues el delito de ••• concusión ... se identifica con aquella modalidad ... Teniendo en cuenta la de~ cripción del artículo 140 del Código Penal y el hecho de que mi defendido ... y el agente ... Oviedo Buitrago no recibieron un sólo peso ... (por lo que) considera que la concusión no es delito de mera conducta y que en el caso del procesado ... se quedó en actos de ejecución sin llegar a la consumación ... 11 • Finalmente, su último reproche conduce a demostrar la interpretación err& neél de los artículos 56 y 61 del Código Penal Militar 11 el cual de esa ma ••• nera aumentó a treinta meses ... inclusive contabilizando en su contra unacircunstancia de agravación punitiva que no contempla el artículo 60 ibídem, la cual hizo consistir en la ' ... posición distinguida del procesado en razóndel cargo que ocupaba y el poder que ostentaba ... ' y prescindiendo de las circunstancias de atenuación punitiva que prevén los numerales primero ynoveno del artículo 58 del C. Penal Militar, relacionados con la buena conducta anterior y su falta de ilustración ... 11 . I • ,, 1 ,!•,,¡l!, 5 i, ·j' '1: ¡ 1,¡ .!· , (' :L¡ ···J, ,!I !:t,·'.1! ', !'1

CONCEPTO DEL PROCURA60R TERCERO (3o.) DELEGADO EN LO PENAL:

1 1 ' . ']. •,,, ·.,'j , .. ,·¡ .1 , '" 1 Respecto al primer cargo, el señor Agente del Ministerio Público lo refuta con las versiones del Comandante de la sub-estación y el agente de guar dia, como que al primero se le ocultó la conducción del retenido, mientras que al segundo se le tergiversó el motivo de la retención, reduciéndolo asimple II sospecha 11 respondiendo a la posible tentativa recordando que - , " ... desde el mismo momento de la aprehensión del 'sospechoso' se le exigió el dinero a cambio de su libertad ... 11 concluyendo que 11 si no hubieran , ••• tenido ese poder de disposldón, no se explica entonces cómo habiendo sido capturado a las dos de la tarde, sólo haya sido conducido a la subestación dos horns y media después, esto es, cuando ya estaba convenida una cita a las siete de la noche ... para recibir parte del medio millón de p~sos ... ni tampoco habría razón para que a la.s cinco y media de la tarde lo hubieran ' sacado de la subestación, regresándolo a las nueve de la noche ... 11 • Sobre la segunda censura de nulidad, luego de criticar la falta de técnica en su -presentación al acudir indistintamente a los Códigos Penales Militares vigente y derogado, el Colaborador Fiscal advierte que, de todas maneras, 11 no tiene fundamento fáctico ni jurídico. Lo primero porque en la seg u~ ••• da celebración del Consejo de Guerra Verbal ... el Presidente del mismo loenteró del derecho que tenía para nombrar defensor, habiendo hecho usodel mismo, puesto que designó libremente como tal a un oficial de la Policía ... Lo segundo, porque el artículo 389 del Decreto 250 de 1958 ... no aplica ble a este proceso ... lo que expresa es que ' En la causa todo sindicado de 1 be tener un defensor y si no quiere o no puede nombrarlo, el Juez de lamisma hará de oficio la d~signación '. Ninguna inobservancia de este texto se dió ... Si no designó a un abogado no fué porque se le impidió ... 11

• ... 6 • 1 i '· ,'. :: ;,; ¡:. ,1 r11 ¡! ·' 1 !.' ¡.¡¡: ¡

. ··1:·1, .ciel· Abordando la otra parte temario, la Delegada considera que el primer ': ·J·,1/! j reproche por violación dif',er c1 ta no tiene el sustento argumental que permita ' ,'1 demostrar el yerro alega~~-:it: aparte del desacierto técnico que conlleva el - ¡· . • .[I ... cuestionar los aspectos fáct.icos considerados por el fallador en la sentencia. En cuanto al segundo reparo, se remite a lo dicho respecto del queencabeza los de nulidad puesto que los elementos ele convicción obrantes en el proceso 11 apuntan indefectiblemente a enseriar que el delito de - ••• concusión quedó perfeccionado desde el momento mismo en que los agentes de policía con ocasión del servicio oficial hicieron la exigencia del dinero al capturado ... 11 La última impugnación también padece la desestimación - • del Ministerio Público no sólo por su poquedad manifiesta sino porque en

su demostración 11 no cae en cuenta que está formulando dos cargos más ••• a la sentencia: la aplicación indebida y la falta de aplicación de uno y otro precepto, quedándose rezagada, por con_siguiente, la correspondiente com probación de uno y otro sentido de la violación ... 11

• L A e o R. T E 1. - El censor aborda el tema de la concusión desde una perspectiva cuyo único mérito estriba en favorecer sus propios intereses ~, contr~ vertir este tipo delictivo, negándole su carácter, de ilícito unisubsistentepara endilgarle una plurisubsistencia extraña a su esencia. Pero esta razón no podría constituirse en el motivo principal del rechazo puesto que una te sis sustentada en argumentos serios -fruto de la reflexión y el análisisdeja de ser simplemente audaz para convertirse en materia de estudio y confro~ tación con la opuesta, redu_ndando en el enriquecimiento del debate. ' ¡ No obstante, el plantean;i_iento exhibido en la demanda ¡:xxel actor a~s se -

..1;: , 7 lj ··'.¡ ¡,,:11'. ( ¡;1 r/•,· ¡11,I ¡,11 i¡;.,·;111 . ¡:\; ·1'. :¡!I limita a esbozar el problertJcl'I;· señalando la no obtención del dinero, al tiem ·'.1 )11, po que hace una vaga ref.er:encia a la tesis de ésta SALA sobre el delito de • ; ~ ·: • ~ l. ¡ • extorsión y su momento c;~~·~umativo. Persiste, pues, incólume la interpre

....I ¡,. ·l:1 tación tradicional: la sóla ·1 ex.igencia del empleado oficial es suficiente parala realización de la conducta sin importar que el sujeto pasivo atienda o re chace los reclamos del concusionador. La explicación es contundente. El constreñimiento o la inducción como conductas rectoras que gobiernan el tipo bastan en el propio momen to de su formulación para entender consumado el punible. Se lesiona así la Administración Pública por traicionar el sujeto calificado los deberes de suoficio comprometiendo de esta guisa la probidad y el correcto ejercicio de lafunción p(1blica. El que se obtenga o nó provecho o que el expoliado satisfa ga las solicitudes del funcionario infiel, es cuestión ajena al momento consum~ tivo de la acción pues el abuso de poder y la lesión al interés general ele laactividad funcional del Estado, surtieron sus efectos en el ámbito del derecho penal. 11. - Examinado lo anterior, la acusación de incompetencia pierde su razónde ser. Como bien lo anota la Delegada, en el momento de su aprehen sión se le hizo al particular la exigencia de dinero a cambio de su libertadtemprana. No cabe duda, de otra parte, que tal constreñimiento se produjocuando el procesado se encontraba de servicio amén de que fué esta misma i~ vestidura la utilizada como ·respaldo de su reprochable proceder. El que sehubiera puesto aquél a disposición del Comandante de la sub-estación -ron la tardanza necesaria para conseguir sus pro¡:ósitoses cuestión independiente de laacción investigada. La ejecución nuclear de la conducta se produjo cuando al sujeto pasivo se le instó a n~gociar su libertad al ser sorprendido con los v~ hículos hurtados. Esta tambi~n la razón para que se inadmitieran formas de gradadas del delito -fundamento del segundo cargo que elevara el recurr::ente p)I" la - '·:·· causal primerapues, se reite'ra, el comportamiento se consumó en el momento y .',.' 8 d 1 . • :,, . q ·1 ,:\ 1.j ' " 1, lugar en que HECTOR PAB.Ofil ARIZA, uhusando de la calidad de las funciones !· ;·¡ que desempeñaba al momento··;,pe los hechos, constrif1ó el ánimo de la víctima - ! .¡1. con las exigencias dineraria;s· 1.;\que aquí se conocen. La improsperidad de ambos cargos es manifiesta. 111. - La alegada violación de las formas propias del juicio y, por ende, del d~ recho de defensa, tampoco. es de recibo puesto que el estatuto penal mt litar aplicable ( Decreto 250 de 1958), contempla en su artículo 393 que 11 En ••• los procesos militares, los cargos de apoderado y defensor pueden ser desem peñados por oficiales de las Fuerzas Armadas en servic;io activo ... 11 lo cual - ,' . ' sucedió en el presente caso. Muestra ·de ello es que al comenzar el Consejo de Guerra Verbal, su Presidente 11 le hizo saber el derecho que tiene para no_ ••• brar un defensor que lo asista ••. lo cual manifestó ... que nombraba al señorMY.LUIS ENRIQUE LEGUIZAMON MENDEZ, a quien estando presente, el señor Presi dente le tomó la promesa legal quedando debidamente posesionado ... 11 • De otro lado, aunque en su .libelo el actor cita indistintamente los estatutos .punitivos castrenses, derogado y vigente, tal imprecisión no influye en elpresente cargo puesto que la materia en discusión se encuentra reglada enidéntica forma respecto a los Oficiales en servicio activo en una y otra norma tividad, aclarándose de todas maneras que el proceso se rigió en toda su ex tensión por el ordenamiento anterior al haber ocurrido los hechos durante su vigencia y no contemplar una norma más favorable el que entró en vigor cuan do se estaba por proferir el fallo de primera instancia.

IV. - Otro reparo del actor es la, a su modo de ver, errónea interpretación..: de los artículos 12 y 62 del referido estatuto 11 ••• en virtud de haber asignado a dichos preceptos sustanciales efectos y consecuencias que no cau san, contrarios a su contenido.·~.". Sin embargo, cuando se espera la demos-· tración del aserto, sólo se franquéa el paso a una tímida enunciación de los9

,¡ '!:1 ¡' :,. ,i requisitos formales para acceder al subrogado, para luego, respecto a la eva \ luaci6n subjetiva, sentar su prote--sta esgrimiento su propio sentir. ¡,, l ::\ --

V. - Como pacíficamente la CORTE lo ha sostenido ele tiempo atrás, el enfre~ tamiento de tesis es un fenómeno propio del discurrir instanciar peroajeno a la casación. Aquí la opugnación de ideas dá paso al examen rigorosodel posible quebrantamiento de la ley por parte del sentenciador en su evalua ción normativa o probatoria o en su actividad ritual.

Por consiguiente, para demostrar el yerro no se. puede partir de las pr~ pías razones. Por el contrario, deberá evaluarse el acto tildado de írrito, demostrándose que no era ese sino otro diferente el que debía haberse produ cido. En el caso de la interpretación errónea, se habrá de señalar en que co~ sistió el tropiezo valorativo, cuál es el verdadero alcance de la norma, y cómo su distorsión afectó los intereses del recurrente. Pero, pretender demostrarlo apenas oponiéndote la propia tesis. reduce el problema a un juicio personal que a nada conduce excepto a mostrar un criterio distinto mas nó a una violación ,.,,, __ de la ley. VI.- Lo anterior puede predicarse de· la última impugnación alegada, basada en la pretensa equivocada interpretación de los artículos 56 y 61 del C. Penal Militar, afirmación que sólo se sustenta en sí misma, como lo destaca el Ministerio Público. Además, le aparecen agregados espúrios que contribuyen a su fracaso como que pertenecen a otros temas que debieron plasmarse en acu saciones separadas. Tal, la alusión a una agravante genérica que, según suqueja, no contempla el artículo 60 del estatuto, pese a lo cual sirvió de prete~ to al fallador para aumentar la pena. De igual manera, la ignorancia de las ci.c_

cunstancias contempladas en los numerales 1° y 9° del artículo 58, ibídem, así como en el artículo 37 del anterior ordenamiento. De todas formas tampoco es-· taban llamados a tener el éxito ~sperado por su autor. Por un lado, la partic~ 1 O laridad con que se gravó la s,anción punitiva se encuentra preceptuada en elCódigo Penal, obligada referencia a los vacíos que presente el Militar. Por el otro, el demandante olvida la: d!sc-recionalidad que le asiste al sentenciador en : ·:11 estos menesteres para, de acuer:-do con el proceso de individualización judicial, graduar la pena dentro de los límites legales y sólo imponer el máximo o el m.!:_ nimo en presencia de agravantes o atenuantes, exclusivamente, según el caso. VI 1. - De lo así con suficiencia expresado, deviene el rechazo del recurso. En ronsecuencia, la SALA DE CASACION PENAL de la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, oído el ooncepto del sefíor Procuracbr Tercero (3°) Delegacb en ·1o Fenal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley; R IE s u IE L V E NEGAR la casación impetrada. Devuélvase el proceso al Tribunal de origen. N o t i f í q u e s e y e ú m p I a s e. ! 1, e I / (,_

JORGE E~·iQUE V~:ENCIA M. ' RICAR00-·- CA-tVET-

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LUENGAS ,/~ MA~ .. /L

JUAN TORRES F

RAFAEL 1. CORTES GARNICA

SECRETARIO