CSJ - SP 4363(27-06-1990) (2)

5930 ill ( Casación N©°.4363 ) ( Gustavo Oviedo G.-Otros ) ( Decreto 180/88 ) | |

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

Magistrado Ponente:

DR. DIDIMO PAEZ VELANDIA

Aprobado Acta N°. 43 Bogotá, Junio veintisiete de mil novecientos noventa. i AA ~ VISTOS : A: través de sentencia del tres de agosto de mil nove cientos ochenta y nueve, el Tribunal Superior de Orden Público, al re= solver la apelación interpuesta contra el fallo de primera instancia profe rido por el Juzgado Segundo de Orden Público de Ibagué, contra GUS = TAVO OVIEDO GOMEZ por los delitos de Tráfico de armas y municiones —[Ñi— —]—— ———.i[;——]———].——]] —]TE;—;———o—]e—F]F T—]][]_—;—;—;———P AEREA de uso privativo de las Fuerzas Militares de que trata el artículo 13 del —— 4 TT—]] í[ ————]—;—————SD——;——————;——;,]——,—;—— ST Decreto 180 de 1988 en concurso con Hurto Agravado, le impartió con = an Por Fg fr Fe =r firmación con la modificación consistente en incrementar la pena princi= pal de ochenta y ocho meses de prisión, a ciento treinta y dos. Contra tal decisión, se ha interpuesto el recurso de = casación que procede a resolver la Corte.

HECHOS : Aproximadamente a las diez y media de la noche del =

diez de noviembre de mil novecientos ochenta y ocho, los integrantes de una patrulla del ejército, al mando del Teniente Harold Maldonado Rodas, ingresaron al café " Las Vegas " del municipio de Rioblanco = ( Tolima ), con el propósito de ingerir algunas bebidas calientes. Al sa lir de alli, el Teniente Maldonado olvidó el fusil marca Galil, N°. 8-1928 348 de uso privativo de las Fuerzas Militares que le había sido asignado. De él, se apoderó el administrador del establecimiento, Gustavo Oviedo Gómez, quien lo ocultó en su casa de habitación de donde fue recupera do en diligencia de allanamiento.

ACTUACION PROCESAL : 1.- La investigación y juzgamiento de los anteriores = hechos, estuvo a cargo del Juzgado Segundo de = Orden Público de Ibagué. En su desarrollo, fue indagatoriado Gustavo- - Oviedo Gómez, quien refirió haber encontrado el fusil en el estableci = miento que administraba, trasladándolo a su casa sin pretensión diferen te a la de devolverlo con posterioridad... 2.- Al resolverse la situación jurídica, se dispuso de

— _ cretar medida de aseguramiento de detención en contra de Oviedo Gómez por el delito descrito y sancionado en el artículo 13 del Decreto 180 de =

1988. Decidido el recurso de reposición interpuesto por la defensa con = tra esta medida, ella fue adicionada en el sentido de considerar al proce sado como autor, también, del delito de hurto sobre el arma. 3.- Fueron recepcionadas diferentes declaraciones. En algunas de ellas, se afirma que existía conocimiento

que el apoderamiento del fusil obedecía al propósito de venderlo o entre grarlo a los grupos guerrilleros del M-19 o las FARC. 4.- Agotada la investigación, se profirió sentencia con denatoria contra el procesado Oviedo Gómez por el concurso de delitos integrados por el hurto agravado y el de queda cuen= ta el artículo 13 del Decreto 180 de 1988, fijándosele como pena princi = pal la de ochenta y ocho meses de prisión, en razón al reconocimiento = de la diminuente de punibilidad por confesión. 5.- Mediante la sentencia impugnada, el Tribunal impar tió confirmación a la de primera instancia, con la = modificación consistente en fijar la pena principal en once años de pri . F sion.

LA DEMANDA : - Con invocación de las causales de casación 3a. y la. , contempladas en el artículo 226 del C. de P.P., el recurrente impugna= la sentencia del Tribunal de Orden Público a través de diversos cargos.’ Dos de ellos dentro del marco de la nulidad y cinco más por ser el fallo violatorio de la ley sustancial, por vía indirecta, al haberse incurrido= en errores de hecho, consistentes en valorar equivocadamente algunas = pruebas y dejar de apreciar otras.

El primero de los reproches formulados al amparo de la causal tercera, lo funda el casacionista en que se dictó la sentencia en juicio viciado de nulidad de rango constitucional. Sostiene, al respecto , que al haberse condenado a Gustavo Oviedo Gómez por el concurso de =

hechos punibles integrado por los delitos de tráfico de armas de uso pri vativo de las Fuerzas Militares de que se ocupa el artículo 13 del Decre to Legislativo 180 de 1988 y el de Hurto Agravado - art.351.11 del C.= P. -, se violó el principio non bis in idem, por cuanto en realidad no = se trata de dos conductas las realizadas por el procesado, sino de una = que corresponde a la descripción del hurto, agravado en cuanto recayó sobre bienes destinados para la defensa y seguridad nacionales. Luego= de diferentes consideraciones, orientadas a negar la existencia del con = curso y afirmar la estructuración de un delito complejo por la incorpora ción al agravante del numeral 11 del articulo 351 del C.P. del hecho de que trata el artículo 13 del Decreto 180 de 1988, en la modalidad por la que fue condenado Oviedo Gómez, concluye que se violó la Constitución por cuanto al procesado " se le juzgó conforme a una norma preexisten= te ( Decreto 180 de 1988 ) que no corresponde al acto imputado o demos trado ", vía por la que, en su opinión, se le dedujeron " tres sanciones penales, con violación al principio del non bis in idem, artículo 26 del = le Ud > > C. de P.P. ( sic ). y además sin observar los principios generales so= bre pruebas para condenar ( art. 247 del C. de P.P. ) o resolver a = favor del procesado en caso de duda ( art. 248 del C. de P.P. ) in = dubio pro reo ". La segunda censura que dentro de este ámbito de la =

nulidad se propone, resulta ser derivada de la anterior. Plantea el ca= ~~ sacionista que excluyéndose el concurso de delitos por el cual se conde nó a su representado, en cuanto se trata de un solo hecho que corres= ponde a hurto agravado, la jurisdicción especial de órden público care= H cia de competencia para el juzgamiento, razón por la cual la sentencia se dictó en juicio viciado de nulidad. En relación con los cargos fundados en la causal prime ra de casación, cuerpo segundo, por ser la sentencia violatoria de la = ley sustancial al incurrirse en error de hecho por valoración equivoca = da y falta de apreciación de determinadas pruebas, el casacionista en su demostración sostiene que el Tribunal dió un alcance que no tienen a los testimonios de los Oficiales Maldonado Rodas, Cortés González Palacios , en cuanto afirman tener conocimiento que el apoderamiento del fusil por el cual fue juzgado el procesado obedecía al propósito de enajenarlo a 1 algunos grupos subversivos. Esta " errónea apreciación ", según el re currente, radicaría en tener tales declaraciones como indicio de autoría para dar por establecido el delito de tráfico de armas de uso privativo de las Fuerzas Militares, cuando apenas generarian una sospecha, supo sición o conjetura. E E ] l — o

• - En otro de los reproches, se estima que por pura a = preciación subjetiva el juzgador consideró que el procesado, con poste= rioridad al apoderamiento del arma, resolvió conservarla conociendo de=

su uso vedado para atribuirle el delito de competencia de la jurisdicción de orden público. .Esto, prosigue el censor, dió lugar a que se tomara= como indicio lo imaginado o sospechado, suponiéndose la existencia de = un hecho que no obraba en el proceso ya que lo único demostrado es = que Oviedo Gómez trasladó el arma a su residencia. Haber pasado por alto y sin apreciación la indagatoria del procesado, dejándosele sin operancia jurídica cuando ella evidencia= ba la ausencia de intención apropiatoria de porte o conservación del ar ma, es otro de los cargos que dentro del marco del error de hecho ale “ - = oa gado, propone el casacionista. Dentro de la misma linea argumentativa, aduce que no fue considerada la prueba documental que demuestra la = buena conducta familiar del procesado y cómo es ajeno a los asuntos = subversivos. Tampoco, se concluye, fue tomada en cuenta la presunción de inocencia, dadas las serias dudas que en relación al porte ilegal de armas, surgen la responsabilidad del procesado.

EL CRITERIO DEL PROCURADOR : El Procurador Segundo Delegado en lo Penal, al desco= rrer el traslado de rigor, en minucioso estudio de la demanda, solicita = e

J J d L de la Corte no casar la sentencia recurrida. Pone de relieve cómo los = cargos formulados se apartan de la técnica que orienta este extraordina rio medio de. impugnación al ser propuestos. Asi, en lo atinente a la causal de nulidad, evidencia que el casacionista no determina cuál de las garantías consagradas en

la Constitución Nacional, en concreto, .fue la vulnerada al proferirse la sentencia, para dedicarse en su exposición a demostrar la inexistencia = de los elementos estructurantes del delito previsto en el artículo 13 del Decreto 180 de 1988. En su criterio, tal manera de desarrollar los car = gos, es razón suficiente para que ellos sean desatendidos. Con todo, en erúdito estudio, el cual apoya en fallo de la Corporación, pone de pre= sente cómo, el planteamiento del impugnante, en cuanto niega la exis = tencia del concurso efectivo entre los delitos de Hurto y Tráfico y Con servación de armas de uso privativo de las Fuerzas Militares, es erra = do. Demuestra en este punto, la autonomía tipica y óntica delas conduc tas que lo integran para predicar la legalidad del fallo acusado. En relación con las restantes censuras de que dá, cuen & - = a ta la demanda, sostiene que el recurrente en su formulación se sustrae al deber de formular proposiciones jurídicas completas, en cuanto que = si bien señala las normas sustanciales que, en su opinión, fueron viola= das, omite indicar las ordenadoras de los medios probatorios en cuyo = tratamiento se incurrió en las especies de error de hecho denunciadas. Por estas razones, sugiere la desestimación del recur= so.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE : 1.- La causal de nulidad invecada : Resulta evidente, como lo sostiene el Procurador Delegado, la inob= servancia de la técnica prevista para el recurso extraordinario de casa ción, en la formulación de los cargos que, al amparo de la causal de =

nulidad, se hacen a la sentencia. Consistiendo uno de ellos, en haber= se incurrido en nulidad supralegal o constitucional por violación al ar= tículo 26 de la Carta Política, en cuanto se dictó el fallo por un concur so de delitos, cuando en realidad el procesado no había realizado sino= uno, el casacionista no le indica a la Corte cuál de las varias garantias contenidas en dicha disposición resultó conculcada con la actividad del senteciador que denuncia. Una tal forma de proceder, en el desarrollo del recur so, lo conduce a la improsperidad. No se satisfacen los presupuestos = para el examen de cargos con fundamento en la causal de nulidad, con solo indicar la disposición que la establece. Como tuvo ocasión de ilus= trarlo la Sala en decisión de 31 de enero del año en curso, adoptada = sobre estudio del Magistrado Giraldo Angel, cuando la demanda de ca = sación se apoya en causal de nulidad, ella debe sujetarse a los siguien tes mínimos requisitos " a, El recurrente deberá señalar con toda claridad = la clase de nulidad invocada, dentro de las que se encuentran las siguientes : Falta de competencia, = violación del debido proceso, violación del derecho de defensa, violación del principio de legalidad en el de= lito o la pena, violación del principio de favorabilidad, o falta de motivación de la sentencia. b. Con relación a cada uno de los eventos menciona dos, deberá indicar en forma clara y precisa los fun= damentos de ella, citando las normas que el recurren= te estime infringidas, asi : Cuando se trata de falta de competencia, deberán dar

se las razones por las cuales se considera no haber = sido competente el funcionario que conoció del proceso, diciendo por qué la falta de competencia tiene previs= ta como sanción legal la nulidad, teniendo en cuenta = la etapa procesal en que ella se haya dado, y las de= cisiones que dentro del proceso se hayan tomado por= las autoridades encargadas de dirimir los conflictos = que se hubieren suscitado por esta causa. En el caso de violación del debido proceso, se debe es tablecer la comprobada existencia de una irregularidad sustancial, que son las que afectan la estructura quetipifica el sistema mixto que lo informa. Tales, por = ejemplo, la falta de apertura de la investigación ; de vinculación del procesado; de existencia de una etapa de investigación y otra de juicio, y de una etapa pro batoria de una audiencia pública dentro de éste; de = formulación de cargos ; de sentencia, y de posibilidad de recurrir a una segunda instancia, cuando no se = trate de procesos de única instancia. En la violación del derecho de defensa, se deberá de= terminar la actuación procesal que se considera lesiva, especificando la norma que se viola, y determinando = con precisión la manera como tal violación incidió des= favorablemente en las decisiones tomadas en la senten cia en contra del procesado. Cuando se trate de violación del principio de legalidad, en la demanda se deberá determinar la ausencia de = norma sustantiva con relación al delito o a la pena a = que se refieran la sentencia, en el momento en que 0= currieron los hechos. Sise alega la falta de

aplicación del principio de favo= rabilidad, se deberá determinar no sólo la norma que= fue indebidamente aplicada, sino la que se debe apli = car en su reemplazo, dando las razones jurídicas para ello. 033 d d 10 Si lo que se cuestiona es la falta de motivación de la sentencia, se deberá determinar con toda claridad = cuáles de las decisiones en ella contenidas son las que carecen de tal fundamentación, no olvidando que se = gún reiterada jurisprudencia de la Corte para estos = efectos la resolución acusatoria y la sentencia, y las= sentencias de primera y segunda instancia, deben ser consideradas como una unidad, en aquellos puntos en que las decisiones sean proferidas en el mismo sentido. Este mismo tipo de análisis debe realizarse en cualquie ra otra causal de nulidad que se proponga ". En este caso, las deficiencias técnicas que acusa la de manda, vienen determinadas por la no correspondencia entre la natura= leza del evento invocado como constitutivo de nulidad y el tipo de argu mentación que, en torno a él, se desarrolla. De conformidad con este = último, se establece que el reparo del recurrente lo conforman las apre ciaciones probatorias del sentenciador para responsabilizar al procesado del delito de que trata el artículo 13 de Decreto 180 de 1988. Esto mis= mo, hace que el vicio materia de la nulidad aducida no trascienda del = simple señalamiento de que se violó la Carta Política y, por ende, que= no esté llamado a prosperar, pues, mal podría la Corte suplir los defec

tos de la demanda.

Ahora bien : desde otra perspectiva, se aprecia que = i i la situación denunciada como constitutiva de nulidad, ciertamente, no = sería atacable a través de esta causal de casación, sino de una bien di ferente como es la de violación directa a la ley sustancial por aplicación indebida.

En efecto, si el supuesto vicio consistió en un juzga miento excesivo por cuanto el procesado realizó conducta de hurto, lo cual admite el censor, y a más de eso, se le condenó como infractor al Estatuto para la Defensa de la Democracia, sin consideración a que es= te último hecho integra el de hurto, se estaría evidenciando más que = una actuación afectada de nulidad, un error en la adecuación de la nor ma, dado que los hechos procesalmente establecidos no serian coinciden tes con los condicionantes del precepto, atribuyéndosele consecuencias indebidas al caso. El que este tipo de eventos deban ser propuestos en sede de causal primera por violación directa a la ley, es imperativo. Si se acepta el juzgamiento por un hecho y se alega la inexistencia o atipi cidad de otro también comprendido en el fallo que se recurre, lo plan = teado no puede ser la invalidación de la actuación sino la adecuación del caso comprobado procesalmente al supuesto de hecho contenido en la disposición. Esto es, que la sentencia no comprenda el delito imputa do de más, de acuerdo con el criterio del impugnante. Y, ello, solo es susceptible de producirse, a través de la alegación de la causal prime= ra, para que la Corte, al proferir el fallo de reemplazo, proceda a co =

rregir el yerro que, de acuerdo con los términos de la demanda, sus = tenta la impugnación. Acorde con estas reflexiones, establécese que los defec tos evidenciados en el libelo de demanda, no solo radican en lo antitéc= nico de la alegación de la nulidad propuesta, sino también en lo equivo= cado de la via escogida para ventilar el evento motivo de censura.

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" . U u E mS Independientemente de los antitecnicismos que vienen = de señalarse, los cuales son razón suficiente para rechazar los cargos = propuestos, encuentra la Corte que del examen de las situaciones que = constituyen tales reproches, tampoco estarían llamados a prosperar. El planteamiento de la unidad delictiva entre hurto y= trafico de armas de uso privativo de las Fuerzas Militares o de Policia = Nacional en que se apoya el casacionista para atacar la sentencia por el concurso entre estos mismos delitos por el que fué condenado su clien= te, no es aceptable. Como acertadamente lo destaca el Procurador Dele gado, respaldándose para ello en la decisión de la Sala de 2 de septiem bre de 1987, con ponencia del Magistrado Saavedra Rojas, la autonomía entre estos dos hechos punibles es palmaria. No solo en el plano de la tipicidad, como que aparecen descritos y sancionados en diferentes es= tatutos, uno en el artículo 349 del Decreto 100 de 1980 y el otro en el artículo 13 del Decreto 180 de 1988, sino también en relación con la es” -

tructura naturalistica de cada una de las conductas que los fundamen = . tan como comportamientos ilícitos. Desde este supuesto, como lo dejó establecido la Corte en el fallo antes indicado, resulta errado afirmar que la conservación de un arma de uso restrictivo sea conducta absorbida por el hurto. Ello = conileva partir de un supuesto falso, consistente en “ considerar que el apoderamiento de cosa mueble. ajena implica el ánimo doloso de infringir una nueva disposición penal, en este caso, la relativa a la tenencia de armas o municiones ". En demostración de lo equivocado de una concepción = de este orden, profundiza la Corte : " No puede dudarse, a este respecto, que en verdad el autor de un delito de hurto no persigue solamen te el apoderamiento de la cosa que sustrae, sino = que también pretende que una vez lograda la apro= piación, el bien continúe siendo parte de su patri = monio ya porque lo use en su .exclusivo beneficio , ora porque de él derive otro beneficio patrimonial , o bien porque pueda disponerde él en la forma que mejor considere. Esta tenencia de la cosa no implica necesariamente la realización de una nueva conducta típica, sino que es simplemente el efecto de la pri = mera, su continuación, la concreción del beneficio = patrimonial y la manifestación del dominio que sobre el objeto material ha pretendido adquirir -ilicitamen= teel autor de la conducta delictiva. " Sin embargo, en tratándose de bienes de prohibido= o restringido comercio o porte, la posesión del bien a sabiendas de tal veda o restricción hace surgir a

la vida jurídica una nueva acción punible, porque el infractor quiere entonces vulnerar un nuevo interés jurídico tutelado, y ello marca precisamente una im= portante diferencia entre el concurso efectivo de ti= pos y la concurrencia aparente ". Para el caso en concreto, además, débese destacar = que, como lo señala el Procurador, la agravante del hurto por haber = recaído " sobre efectos y armas destinados a la seguridad y defensa na cionales " , circunstancia sobre la cual se basa el casacionista para pre dicar la unidad delictiva que en su censura al fallo opone al concurs-o=- -- de hechos punibles, no posee efectos reales en la fijación de la pena . Si bien a ella se hace referencia en la sentencia, en la concreción de la punibilidad no fue considerada. El quantum impuesto de once años de = prisión, está indicando que los incrementos por el delito de hurto no desbordaron el mínimo de pena previsto para la forma básica y simple de este hecho. Con ello, se evidencia que ni desde el punto de vista es = tructural, como tampoco por la deducción que pudiera hacerse sobre la cantidad de pena impuesta, Gustavo Oviedo Gómez fue juzgado dos ve = ces por el mismo hecho o con fundamento en la misma circunstancia, co mo se plantea en la demanda de casación. Las razones que se dejan expuestas, por si mismas = sirven para rechazar el cargo de incompetencia que, como derivado : del anterior, se propone. Demostrada la legalidad del juzgamiento por el = i delito contemplado en el estatuto para la defensa de la democracia, no hay cabida a discutir la competencia de la jurisdicción de orden público

para el conocimiento y fallo de este asunto. ] — E _ — — — o — _

2. La violación indirecta a la ley : Insuperables resul tan los defectos de tipo técnico en que incurre el = censor al formular ataques a la sentencia apoyado en esta causal de ca= sación, pero no por la glosa que hace la Procuraduría consistente en = haber omitido el señalamiento de las normas ordenadoras de los medios probatorios.

En efecto, en ya reiterada jurisprudencia ( ver fallos de octubre 31 de 1989 y enero 23 de 1990 ) la Corte ha sostenido que cuando se alega violación indirecta por error de hecho no está obligado el actor a aducir las normas medio procesales que condujeron a dicha = violación. Este requisito queda circunscrito, por razones de lógica a la violación por error de derecho Gd ) J " Ello es apenas obvio : la violación de la ley sustan= cial se denomina ' indirecta ' porque se consuma a = través de la prueba: si el error del juzgador se re= fiere a la ' contemplación jurídica ' de la prueba, se está en presencia del error de derecho, y si recae= sobre su ' contemplación material ' , surge el yerro de hecho. " En el primer supuesto, error de derecho, este se de riva o de haberse admitido y otorgado valor probato rio a un medio de convicción irregularmente aporta = do al proceso, o de errada valoración de la prueba= frente a las normas que regulan su mérito, de don = de resulta ineludible para el casacionista citar y ana=

lizar las disposiciones legales que fueron denuncia = das al aportar la prueba al proceso, o las que fue = ron violadas al valorar el elemento de juicio, siempre y cuando, desde luego, se trate de pruebas someti= das a tarifa legal, es decir, cuando la propia ley = consagra su propio mérito, como en el caso de los = artículos 218,228,230,262 y 264 ( Decreto 409/71 ) .

Y es más : sin referencias a estas normas medio la impugnación por error de derecho se tornaria de planteamiento imposible. " En cambio en el error de hecho, no hay, repitese = - y en rigor - un error de tipo ' jurídico ', pues se configura cuando se ignora que la prueba obra en el proceso, o cuando se la supone sin existir en él, o cuando se distorsiona su sentido objetivo. Por decir lo en otros términos, estos yerros recaen sobre el = ' proceso '! y no sobre ' la ley ', siendo entonces = bastante para el actor revelar el verdadero conteni= do y el alcance de las prueba ignorada, supuesta o tergiversada y, su incidencia determinante en la par te conclusiva del fallo " ( Sentencia de enero 23/90,

M.P. Dr. Guillermo Duque Ruiz ). El verdadero reparo de técnica que hace inepta la de = manda radica en que invocándose por el actor riores manifiestos de he cho, incumple el deber de indicarle a la Corte si a ellos se llegó por = falso juicio de existencia o de identidad, como presupuesto de precisión en la formulación del cargo y observancia del principio lógico de no con tradicción, pues, mal puede aducirse la suposición de pruebas y, al mis

mo tiempo, su tergiversación o distorsión por parte del juzgador. Basten estas consideraciones, para que los cargos pro= puestos en sede de causal primera, cuerpo segundo, de casación no = prosperen. 1 e Yr ( Casación N°.4363 ) En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE = JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, administrando justicia en nom= bre de la República y por autoridad de la ley, «fr - - - RESUELVE: NO CASAR la sentencia recurrida. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de ori gen. E k A b e | (LL

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