CSJ - SP 4414(29-11-1990)

CASACION \ VIOLACION INDIRECTA Sentencia Casación - 90-11-29 No e: .,3. s; ;,1

Supf: 21'" .i.or-· M:i. l i t.E,\r·

DELITO: Concusión

MAGISTRADO PONENTE: DR. RICARDO CALVETE RANGEL

FUENTE FORMAL: A~t.iculo 226 C. de P.P.

PUBLICADA EN LA GACETA JUDICIAL?(S/N): N

R::1.d. H 4414 (Casación No. 4414) (Contra Bernardo Carees) (Tribunal S. de Militar)

CORTE SUPREM\A DE JUSTICIA

SALA DE CASACIOINl PEINIAL

Magistrado Ponente : Dr; RICARDO CALVETE RANGEL Aprobado Acta No. 080 Noviembre 28 de 1. 990

Bogotá., D. E., Noviembre .veintinueve de mil novecientos noventa. VISTOS Procede la Corte a resolver la demanda de casaciónpresentada por el defensor del procesado BERNARQO GARCES DIAZ,contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal SuperiorMilitar, confirmatoria de la dictada por el Presidente del Consejo de Guerra Verbai, en la cual se impuso al recurrente pena de dos años de prisión, interdicción de derechos y funciones pC1blicas por igual tiempo y se paración absoluta de las Fuerzas Armadas, como responsable del delito de concusión . . ·-· 2 1• HECHOS Y ACTUACION PROCESAL En las primeras horas de la noche del día 14 de ene ro de 1. 988, fue retenido en el parqué Santander de esta ciudad el, joven

EDWARD ENRIQUE GUZMAN, en desarrollo del plan ANP-018 adelantadopor miembros de la Policía Nacion'al Cuando se desplazaban por la calle 8a. hacia la ave nida Caracas en un camión Policial, el agente BERNARDO GARCES DI AZ1~ exigió al joven detenido la suma de quinientos pesos ( $500) para dejar lo bajar del vehículo en el cual lo transportaban junto con otras personas a la Estación Sexta de Policía . EDWARD ENRIQUE le entregó la suma exigida al ag~ te, se bajó del automotor y se trasladó a su residencia. Al comentarle lo ocurrido a su padre, es te le aconsejó que fueran a la Estación a hacer el reclamo, lo que efectivéunente hizo, reconociéndo al agente BERNARDO GARCES DIAZ como la persona a la cual entregó el dinero . La investigación estuvo a cargo del Juzgado SETENTA Y OCHO DE I NSTRUCCION PENAL MI LITAR. Previo concepto de lo Au ditora.1 Auxiliar de Guerra No. 3Lt, el Comandante de la Policía Metropolita -----~---. ) ___ ·---------·' -----------··-·-- ·--· 3 na de Bogotá, convocó a Consejo Verbal de Guerra, el cual se celebró el19 de mayo de 1. 989. Por mayoría los vocales afirmaron la responsabilidad del acusado y la sentencia acogió la veredicción condenándolo a las penas : referidas inicialmente • '! ' 11 • DEMANDAS '! '' ! . ! El defensor plantea tres cargos cuya formulación ydemostración es la siguiente : r Primer Cargo : La sentencia fue dictada en un pro1 ceso viciado de nulidad, por haber incurrido en error en la denominación jurídica de la infracción, al tenor de lo previsto en el numeral 2o. art.441 del Código de Justicia Penal Militar anterior, concordante con la causal 2o. consagradas en el art. 305 del Código de Procedimiento Penal. También. la nulidad del numeral 3o. del art. 305 ibídem . Comenta la versión del denunciante y afirma que los hechos narrados darían lugar a investigar, y si fuere el caso sancionar, - pero por un delito de cohecho no de concusión. y Agrega : l 1 1 :1 ---------~-------------------,---......,..,.--,-------------._, 4. "TRANSPOLAR el contenido de los hechos narradospor el denunciante y coprotagonista de los mismos, atribuyéndole credibilidad a los oficiales que recepcio ron inicialmente la queja y que a su vez transpolan = los hechos suministrando su propia versión artículaca sin haber sido testigos presenciales de los hechos pa ra dar a los mismos la denominación jurídica de CON a CUSION es la que constituye error de hecho en la preciación de lós hechos y de las pruebas y es, igua--¡:. mente, lo que configura la causal de Nulidad legal ex presamente consagrada en el numeral 2o. del artícu-= lo 441 del Código de Justicia Penal Militar vigente du rante la primera instancia del proceso. Ese mismo e-= rror en la denominación jurídica de la presunta· infrac

ción en "irregularidad sustancial que afecta el debido proceso II que también constituye causal de nulidaden los térmir:ios del artículo 305 C. Procedimiento Pe nal 11 Dice que el error cometido determinó que en lugar de procesar a "ALGUNOS AGENTES" y a "ALGUNOS RECLUSOS II incluido el denunciante, por el delito de cohecho, resultó procesado por el delito de concusión Únicamente su defendido . Concluye lo relacionado con este pretendido error ,a~ vírtiendo que el Juzgador no puede abandonar los hechos denunciados e_!_ maginarse unos diferentes, para darles una denominación jurídica disti. ita a la que correspondería si se hubieran calificado los contenidos en la denuncia . Solicita que se case la sentencia y se declare la nu lidad invocada. Subsidiariamente pide que se decrete la existencia de una -----------~ 5 nulidad de carácter legal, porqué se. le negó el derecho de defensa al ac~ sacio, ya que no se le notificó la convocatoria a Consejo de Guerra al de - . fensor designado en la indagatoria y además las impugnaciones presentadas por él rio fueron tramitadas .

Segundo Cargo : 11 la sentencia de segunda instancia de que se trata viola indirectamente el artículo 140 del C6digo Penal pornotorio ERROR DE HECHO en la apreciación de las pruebas, error que C(!l dujo a que se diera por establecida la existencia del delito de CONCUSION, imputándole la responsabilidad del mismo al procesado GARCES DIAZ BER NARDO, ... 11

En la sustentación se ócupa nuevamente de lo expre

sado por el denunciante y repite los comentarios relacionados con la apre ciación de las pruebas y los hechos que fueron tenidos en cuenta para la adecuación típlca y la demostración de la responsabilidad de GARCES DIAZ. Finalmente impetra que se declare probado el errorde hecho alegado y se infirme la sentencia impugnada . Te_rcer _fargo : "La sentencia de segunda instancia de que se trata viola indirectamente el artículo 68 del Código Penal por noto rio error de hecho al declarar que el condenado GARCES DIAZ BERNARDO 6 "no tiene derecho a la condena de ejecución condicional 11 sobre la presu~ , ción de que no se reunían los requisitos para tal efecto, desconociéndose que en el proceso es notoria que estaban y están acreditadas las exigencias legales para tal beneficio ... 11 Sostiene qué la sentencia no analizó el aspecto objeti_ vo o cuantum de la pena; y respecto al análisis de la personalidad del pr~ cesado incurre en una distorsión, porque se refiere es a la finalidad parala cual está instituida la Policía Nacional. :1 Advierte que, 11 Si se hubiese analizado la personali dad del procesado y las modalidades del ilícito imputado seguramente sehabría llegado a la conclusión de que no cometió delito alguno y que el ser condenado y suspendido en el ejercicio de sus funciones, por sustracción de materia, quedaba colocado en imposibilidad de intentar siquiera la comí sión del ilícito que se le imputó ... 11 Solicita que se declare probado el tercer cargo y que

se infirme la sentencia de segunda instancia en lo que respecta a este pu..!:) to

111 CONCEPTO DEL iMIIIN!ISTER.IO PUBLICÓ

----·---------------~ ., I El Procurádor Tercero Delegado en lo Penal ,estimaque el conjunto de ataques y peticior1es del censor permiten afirmar quepretende revivir las alegaciones de ,instancia inaceptable en casación. Respecto al primer cargo, aduce que el error en ladenominacióh jurídica se presenta cuando hay falta absoluta de adecuación entre la conducta demostrada y la descrita en el tipo que escogió el Juz~ dor . Esta "nulidad requiere ser manifiesta, ostensible, patente en grado sumo para que pueda prosperar". Considera que en este caso concreto hay una argurnentación sobre el valor de las pruebas, que discrepa de la valoración he cha en la instancia, pero que pretende simplemente revivir la controver sia y penetrar en un campo que se opone a lo oQ)stensible, por lo tantola nulidad no debe prosperar . En cuanto a la violación del derecho a la defensa,- la acusación no encuentra eco, porque la deficiencia en su ejercicio no e~ tá catalogado como causal de nulidad sino su total ausencia, ya sea material o técnica. !¡ 1 El segundo cargo tampoco está llamado a prosperar; porque en los procesos en que intervienen jurados de conciencia o voca8 les, los ataques por fáltá de apreciación o indebida apreciación probatoria son imposibles de aceptar. El tercer cargo está indebidamente formulado, porque la no aplicación del artículo 68 del Código Penal, cuando el censor estima

que se presentan los requisitos legales para su reconocimiento,constituyeviolación directa de la ley sustancial por falta de aplicación o interpretación errónea. En conclusión, el Procurador Delegado solicita no casár la sentencia . 11 ' COINISIDERACIONES DE LA SALA A) Primer Cargo : Ataca la sentencia alegando queexiste nulidad por error en la denominación jurídica de la infracción y su_!? sidiariarnente la acusa por violación del derecho a la defensa, olvidando que en casación no hay lugar a hacer peticiones subsidiarias, puf~S cada cargó debe formularse como principal y obedecer a un concreto error In I udican do o In procedendo . 9 El error en la denominación jurídica no está vinculado a la violación del derecho a la defensa, por esa razón se han debido presentar en cápítulos separados, con la demostración correspondiente a cada uno Bajo el título dé "Sustentación del primer cargo", el censor presenta un alegato en el cual hace su propio análisis de la versión del denunciante, para concluir que el delito cometido fue cohecho y no~ cusi6n, pero sin demostrar la existencia de algún error por parte del fall~ dor, sino simplemente anteponiendo su criterio al plasmado en la sentencia, como si la Corte fuera una tercera instancia . También se queja de que se les dió credibilidad a los oficiales que recepcionaron el informe inicial y los acusa de "TRANSPOLAR" el contenido de los hechos suministr¿rndo su propia versión sin haber sido testigos presenciales, cuestionamiento que revela que el defensor habríavalorado de manera diferente las pruebas y que no está de acuerdo conlo dicho por los oficiales, pero totalmente ajeno a los motivos que dan lu gar a recurrir en casación . El error en la denominación jurídica puede obedecer ª una equivocada interpretación de los elementos del tipo, o a una os tensible falla en la ápreciación del fundamento fáctico, pero en ambos casos se debe partir de que admite la responsabilidad del procesado, solo que por_ 1 O un delito distinto a aquel por el cual se le llamó a juicio - Si se ataca la calificación jurídica y al mismo tiempose niega la participación del procesado en los hechos, como lo hace en es te caso el impugnan te, se viola el principio de no contradicción, razón de más para desestimar el cargo. La supuesta violación del derecho a fa defensa carece de todo respaldo procesal, pues según la normatividad aplicable, unavez que se in~tala el Consejo de Guerra Verbal, el procesado debe nembrar defensor o de lo contrario se le nombra de oficio. Como GARCES DIAZ ma . . nifestó no tener defensor, se procedió en la forma prevista en la ley. Después de haberse realizado el Consejo de Guerra; el doctor ELIECER DORIA presentó un poder y con base en el se le pos~ sion6 como defensor, razón por la cual interpuso recurso de reposición ( ?) y apelación contra la sentencia de primera instancia y posteriormente acu dió en casación • Las impugnaciones presentadas después de la sente~ cia condenatoria no podía resolverlas el Juez de primera instancia en ese momento procesal, pero fueron resueltas por el Tribunal Superior al fallar

el recurso de apelación 11

Segundo Cargo: Es elemental el error en que incurre el demandante, pues habiendo participado vocales en el Juzgamiento, no es posible que se impugne la sentencia por la vía indirecta. Basta recordarque el veredieto es en conciencia y no en derecho, por lo tanto no existe la obligación de motivarlo ni de se11alar las pruebas que lo determinaron, lo que hace improcedente el ataque en ese sentido .

Sobre este tema existe reiterada y pacífica jurispruciencia de esta Sala, adicionada con la explicación de que a partir de la v_!_ gencia del Decreto OSO de 1. 987, que impuso a los jurados de concienciala obligación de contestar únicamente SI o NO, es posible invocar la viola ci6n indirecta, pero para demandar lo relacionado con las circunstanciasmodificadoras de la culpabilidad o de la punibilidad, cuya fijación se atri buyó al Juez de derecho . Los vocales además de afirmar o negar la responsab.!_ lidad pueden hacer agregados, esto es, están facultados para ocuparse de todas las circunstancias, por lo tanto la posibilidad anterior es únicamente para cuando ha intervenido jurado de conciencia y según lo estipulado en el Código de Procedimiento Penal de 1. 987. De acuerdo con lo manifestado por el Ministerio Públi co, la falla analizada obliga a desestimar la impugnación • 12 Tercer Cargo El defensor estima que se violó indirectamente el art. 68 del C. Penal por error de hecho, pero no concreta si se refiere a un falso juicio de existencia o a un falso juicio de identi

dad. No individualiza las pruebas que deberían servir deapoyo a su acusación y únic~mente se limita a decir que los requisitos ex!_ giclos para otorgar la condena de ejecución condicional están acredita.dosen el proceso, incurriendo nuevamente en el desacierto de olvidar que elrecurso de casación no es para revivir u,r1 debate ya superado sino parademostrar la existencia de un error que pueda quebrar la legalidad de lasentencia . Ei Juez de primera instancia negó el subrogado penal, porque consideró que estando la Policía para proteger la vida honra y bi~ nes de las personas, lo realizado por el acusado constituye una falta es pecialmente grave, 11de manera y suerte que el procesado merece la censu ra de esta clase de actos aprobiosos 11 Aunque el argumento es claro, el denunciante aseg~ ra que hubo una distorsión porque la decisión se refiere es a la finalidad para la cual está instituida la Policía y su poderdante no es la Policía,al~ gación que no corresponde a lo expuesto en la sentencia y que a su vez1' 1 !' 13 desconoce que el art. 68 del C. P. M., que es el que ha debido citar se refiere también a la gravedad y modalidades del hecho, como uno de los as pectos que se deben tener en cuenta. Para rematar los numerosos desaciertos, afirma que11 si se hubiese analizado la personalidad del procesado y las modalidades del ilícito imputado seguramente se habría llegado a la conclusión de queno cometió delito alguno", planteamiento totalmente contradictorio con lopretendido en la acusación formulada y que refleja la inconsistencia del a taque . No comparte la Sala la afirmación del colaborador Fi~ cal, en el sentido de que el cargo está mul formulado porque ha debido ~ cudir a la violación directa, ya que a la falta de aplicación de la normaque consagra la condena de ejecución condicional se puede llegar también por la vía indirecta, como consecuencia de una apreciación errónea de las pruebas o de los hechos. La falla de I demandante, como ya se dijo, estriba en que simplemente mencionó el error de hecho sin precisar el falso-juicio ni las pruebas sobre las cuales recayó • Por lo expuesto, la Corte suprema de Justicia - Sala de Casación Penal-, Administrando Justicia en nombre de la República ypor autoridad de la ley ,

• 14NO CASAR la sentencia recurrida • Cópiese, Notifíquese, Cúmplase y devuélvase al Tribu nal de orígen.

GUSTAVO GOMEZ VELASQUEZ, ..

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JUAN M./fORRES FRESNEDA

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RAFAEL CORTES GARNICA

Secretario -- ,, . -·- . .