CSJ - SP 4446(12-12-1990)

CASACION Sentencia Casación .- 90-12-12 No casa Tribunal Superior de Bucaramanga PROCESADO(S): William Cely Moreno, Jose del Carmen Herrera Acelas y Luis Ni~o

DELITO: Hurto

MAGISTRADO PONENTE: DR. DIDIMO PAEZ VELANDIA

FUENTE FORMAL: Articulo 226 C. de P.P.

PUBLICADA EN LA GACETA JUDICIAL?(S/N): N Rad. # 4446 i ----.._ __r ·-·-.-:-· ._:·:·. .- ( Casación Nº. 4446 ) ( William Cely Moreno ) ( Hurto agravado - Otros

CORTE SUPRB4A DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

Magistrado Ponente:

DR. DIDID«O PAEZ VELANDIA

Aprobado Acta Nº. 85 Bogotá, Diciembre doce de mil novecientos noventa.

VISTOS : El Tribunal Superior de Bucaramanga, por sentenciadel once de agosto de mil novecientos ochenta y nueve, impartió confirmación al fallo d~I Ju.zgado Segundo Penal del Circuito en que se dispuso condenar a r,ILLIAM CELY &U>RENO, JOSE DEL CAR ME.N HERRERA ACELAS y LUIS NIAO OSORIO, al primero de los nombrados, a la pena de 73 meses de prisión como autor de los delitos deHurto agravado, Violencia contra empleado oficial, lesiones personales y Posesión de armas sin licencia de autoridad y, los restantes, a la p~ na de 65 meses de prisión como autores de Hurto calificado y agravado, Violencia contra empleado oficial y posesión de armas sin licencia de a~ toridad competente.

.::··:· .·.·.· ·-:· 2 Contra esta decisión, ha interpuesto recurso extraordi nario de casación el defensor de Cely Moreno. HECHOS En el concepto de la Procuraduría, aparecen sintetiza dos de la siguiente manera : 11 El 24 de julio de 1987, en horas de la mañana, cinco sujetos entre los cuales se encontraba WI LLIAM CELY MORENO, JOSE DEL CARMEN HERRERA y LUIS NIÑO OS<;>RIO exh.!._ biendo armas de fuego irrumpieron violentamente en la casa del joyero HENRY BLANCO FLOREZ, ubicada en el Barrio Provenza de Bucarama~ ga, intimidaron a su esposa LUZ MARINA PINEDA y a sus pequeños h.!_ jos, quedando a la espera del comerciante, quien al Ingresar a su res.!._ dencia fue amenazado con pistola p3ra que entregara el oro que teníaen su poder ; ante la negativa de éste, continuaron registrando hasta que lo halla ron, llevándose la cantidad aproximada de 1. 700 gramos, - que el ofendido estimó en cinco millones de pesos. Cumplido su_ cometí - do abandonaron el lugar dejándolos encerrados. HENRY y su esposa s~ lieron a perseguirlo y al ver a WILLIAM que abordaba un bus, procedieron a seguirlo, y en el pare del semáforo pidieron cooperaci-Sn al A gente de la Policía GILBERTO BURGOS PEREZ, quien intentó capturar ..: ,·.· 3 al delincuente pero recibió un disparo quedando gravemente herido. 11 Al día siguiente, WI LLIAM CELY y un tal RAUL le

ofrecieron a PEDRO FELIPE CALDERON la cantidad de 20 gramos de oro para que· los vendiera, mercancía que casualmen te llevó el intermediario a HENRY BLANCO FLOREZ quien la adquirio. Más tarde CEL Y le entregó otra cantidad de oro que CALDERON llevó a BLANCO, quien reconoció el metal como parte del que le había sus traído. 11 Lograda la dirección del inmueble de la carrera 6a. Nº. 42-50, se practicó el allanamiento y regi~tro a~ torizado por el Juez 17 de Instrucción Criminal, con resultados posit.!_ vos, pues fue recuperado parte del botín, capturados los procesados, quienes fueron sometidos luego de que ofrecieron resistencia a los ~ gentes del DAS destacados para el operativo y decomisadas las armas poseídas por los maleantes 11 . ACTUACION PROCESAL 1 . En diligencia de indagatoria, rendida ante elgado 17 de Instrucción Criminal, William Cely4 Moreno cita como testigo de las actividades por él realizadas el día delos hechos a Luis Sossa, con quien, dice, estuvo viendo una casa que le iba a arrendar. 2 . Agotada la instrucción, en contra de los procesados se profirió resolución acusatoria. En concreto, contra Cely Moreno por los delitos de Hurto, Infracción al artículo 1° - del Decreto 3664 de 1986 y Lesiones Personales en el Agente de Policía Gilberto Burgos Páez. Recurrida esta decisión, el Tribunal la adicionó - para deducir en contra de los implicados, además, el delito de violencia contra empleado oficial. 3 . Dentro del término de apertura a prueba , el defensor de William Cely Moreno solicitó el testimonio de Luis Sossa, a efecto de acreditar por medio de él los hechos a losque se refiere la cita de la indagatoria. Esta prueba fue admitida y el testigo, según las cohstancias secretariales, citado en diferentes oportunidades, a las cuales compareció, no habiendo sido factible recepcioto?~ nar su te?timonio, vez que la diligencia de audiencia pública no se llevó a cabo. Finalmente, ella· se realizó el ocho de mayo de 1989, opo.!: tunidad en que, precisamente, el testigo no concurrió, según la constanda dejada al respecto. 5 4 . Proferida la sentencia, fue confirmada por el Tri bunal, mediante el fallo recurrido en casación. LA DBW\NDA Al amparo de la causal tercera de casación, contempiada en el artículo 226, numeral 3°, del Código deProcedimiento Penal, el recurrente formula contra la sentencia como - único cargo haber sido dictada en juicio viciado de nulidad por violación al derecho de defensa. En su desarrollo, aduce que la violación denunciada se concreta ·en no haber sido recepcionado el testim~ nio de Luis Sossa, citado por el sentenciado Cely Moreno en su injur~ da como la persona con qui~n se encontraba viendo una casa el día del hecho. Se relieva, así mismo, cómo dicha diligencia no se practicó por motivo distinto a actitud atribuíble a la defensa de Cely. Conformecon esto, se concluye que el Juzgado ha debido citar al testigo , oír

su testimonio y valorai:-lo, _al no hacerlo vulneró el derecho de defensa, por lo cual el fallo debe ser -~casado para que, previa la declaratoria de nulidad, se reponga la diligencia de audiencia pública y ali~ se pra_E •.:.· 6 tique la prueba fundamento del recurso.

LA OPINION DE LA PIROCURADURIA : El Procurador Primero Delegado en lo Penal, en su concepto, solicita a la Corte no casar la sentencia re currida. Para ello, se funda en los siguientes aspectos fundamentales : la deficiente formulación del cargo, en la cual el censor no atina a de mostrar la violación que invoca y en que, aún admitiendo hipotéticame~ te la favorabilidad de la pq.1eba omitida para el procesado, no se podría afirmar que posee tal contundencia probatoria que demerita a aqu~ llas que valoradas en conjunto, por su armonía, -demuestran la respon sabilidad del recurrente.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE : Resulta por modo evidente que el casacionista, en la alegación del cargo formulado a la sentencia, viola 7 ción al derecho de defensa por omisión en la práctica de una prueba , incumple con la técnica del recurso. Es así que no trasciende del sim ple señalamie11to de que la prueba dejada de practicar era necesaria p~ ra el desarrollo del proceso y la demostración de la inocencia del incu.!._ pado. Pero, por parte alguna de la argumentación, aparece razón ate~ dible en orden a demostrar en qué consiste la necesidad aludida y cuál es la fuerza demostrativa del medio probatorio no recaudado fren

te a los resultados del fallo. Esto es, cómo, de haberse traído al pr~ ceso, en la sentencia habría tenido que absolverse a Cely Moreno. El no cumplimiento de esta exigencia, inexorablemente hace fracasar el recurso. En ella, se funda el examen de la censura a efecto de establecer, mediante confrontación .con losdatos suministrados por el proceso, el nivel de afectación del fallo por la prueba no recaudada en beneficio del recurrente. Esto, por cuanto, como tantas veces ha sido sostenido, no es la casación recurso probat~ rio que permita evidenciar quebrantos, del tipo del aducido en este ca so, aportando la prueba demostrativa de que la situación del procesado debe cambiar sustancialmente de la manera como fue fijada en la Sff1 tencia. En el asunto materia de examen, la observancia delcriterio señalado hacíase más apremiante. Como lo se 8 ñala el Procurador y se establece de la consulta al proceso, la no prá~ tica. de la probanza que se discute no puede ser atribuíble al Juez; él la ordenó e hizo los requerimientos en oportunidad para recepcionarla, de acuerdo con la petición del defensor y solamente en ese momento periodo probatorio de la causa, porque, contrariamente a lo sostenidopor el demandante, con anterioridad no se había aportado la dirección del testigo. De esta suerte, si la nulidad debe fundarse en una fallade actividad, ella aquí no se vislumbra. La anterior, no es la única deficiencia en la que seedifica el fracaso del recurso. Era imperiosa para el censor, la demostración de la incidencia del testimonio no recaudado en

el fallo, fundamentalmente en cuanto tiene que ver con los medios deconvicción tenidos en cuenta como base para la condena del recurrente, pues, como lo señala la Procuraduría en apreciación que comparte laCorte, dada su pluralidad, armonía y fuerza demostrativa, improbable resulta que el testimonio no allegado, aspecto en el que se inspira la pretensión de ·invalidación de. la senter:1cia acusada, por sí solo posea la virtualidad de infirmarla, máxime cuando él, de acuerdo con la refere~ cia que hace el procesado, se refiere a aspecto marginal al tema, sin tener que ver con las circunstancias en que ocurrió el hecho y la ca_e tura de Cely en el lugar donde fue recuperado parte del oro hurtado . Este tipo de antltecnlcismos, Impone, necesarl13mente , .•.•••. tf Casación Nº. 4446 ) 9 el rechazo de la censura, además, reiterando que la nulidad, cuandoella es propuesta en sede de casación, no constituye una abstracciónque excuse a quien la alega en el deber de demostrar la configuración del vicio que la genera y sus efectos. Lo contrario, implicaría admitir que cuando el motivo de impugnación es éste, su ejercicio puede hace!. se como si se trata-r:a de una tercera instancia, lo cual, desde luego , entraña una desfiguración al recurso extraordinario. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DEJUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, administran do justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE NO CASAR la sentencia impugnada.

Cópiese, notifTquese y devuélvase al Tribunal de ori1gen. / 1c ( -{ .

JORGE ENRIQUE VALENCIA M. ¿ ~ ~ / / )

IL & ED~tJlOM_B)INA-T-RUJ ( ~ez_!_----- l

'-......._. Casación Nº. 4446 10 ~ /

PAEZ VELANDIA ?:

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JUAN MANU~( TORRES FR1'sNEDA

I ¡ / í / Rafael 1. Cortés Garnica Secretario J •