CSJ - SP 4483(21-02-1990) (2)

Rad. #4483. Segunda Instancia. Dra. Ana Hilda Gudziol de Ta_ mara.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

— 0309 SALA DE CASACIÓN PENALAprobado Acta No. 12

Magistrado Ponente: Dr. GUILLERMO DUQUE RUIZ Bogotá D. E., veintiuno de febrero de mil novecientos noventa.

Por vía de apelación revisa la Sala el auto de 30 de agostod e 1989, median te el cual, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, al calificar el su nario, cesó procedimiento respecto de la doctora ANA HILDA CUDZIOL DE TAMARA, Juez Septima Penal del Circuito de Cali, sindicada de prevaricato. | Antecedentes. - l.- Finalizado un procesó ejecutivo promovido por Julio César Rincón Boni _ lla contra “Isidoro Díaz Roa, el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Cali dispuso que las mejoras (plantaciones) existentes en el predio "El Encanto" (paraje La Luí sa, del Municipio de Cali) le fueran entregadas al cesionario de Díaz Roa, GermánRincón Bonilla, quien posteriormencetrecó esas mejoras con alambre púa. El 26 de agosto de 1986 el ingeniero Ramiro Sinisterra Barberena, dueño del citado predio (cuya posesión también alega Germán Rincón Bonilla), destruyó esascerca (38 postes que la sostenían) y se llevó el alambre para su residencia. | — Germán Rincón Bonilla formuló entonces denuncía penal contra Sinisterra Bar berena por los delitos de daño en bíen ajeno y hurto calificado, con base en lacual el Juzgado Décimo Penal Municipal de Cali abrió investigación, constituyéndo_ se el quejoso-ofendido en parte civil mediante apoderado y reclamando perjuiciosnateriales por $40.000.00 y morales por $10.000.00. En indagatoria Sinisterra Barberena aceptó el hecho aduciendo que el predio donde se contruyó la cerca es de su propiedad, predio sobre el cual, además, sepracticó inspección judicial con intervención de perito, cuyo dictamen rendido el-. 25 de noviembrede 1986 fijó en $30.250e.l 0v0al.or de los daños "materiales" oca sionados (fls.38 y 74-2). _ | o El 2 de febrerod e 1987 el Juzgado Décimo citado cesd procedimiento con el argumento de que la cerca accedía al predio del sindicado Sinisterra Barbenera, - dueño del mismo, motivo por el cual no existía delito (f£ls.114), providencia que, apelada por la’ parte civil, fue revocada por el Juzgado Séptimo Penal del Circui to a cargo de la doctora Aña Gudziol de Támara, quien sostuvo la "ajenidad" de la cerca y su "apropiación y destrucción" (fls.154 y ss.). Luego de dictarse auto de detención contra Sinisterra Barberena por los de . litos de ño y hurto (que fue confirmado por la doctora Ana Gudziol), se calificó: el mérito sumarial el 26 de octubre de 1987 con resolución acusatoria por los su_ _ sodichos hechos punibles, ratificandose de nuevo la libertad provisional del acu_

sado Sinisterra Barberena (fls.203 y ss.). Rituada la causa, se profirid sentencia de primer grado, en la cual se hi cieron "reparos a la calificación provisional", en el sentido de que, como lo ha_ bia alegado el defensor en la audiencia, en este caso no era posible predicar unconcurso entre 16s delitos de daño y hurto: el finino fue el de hurtar, sino elde "destruir",no hubo ánimo de aprovechamiento, consideró el Juzgado Décimo, mo tivo por el cual arribó a la conclusión de que sólo se daba el delito de daño pre visto en el artículo 370 del Códigó Penal (£f15.302 y ss. del cuaderno No.2). Respecto de los perjuicios, estimó el mencionado juzgado a-quo que la con_ dena debe ser en concreto, y su cuantía debe ser la que fije el ofendido, en este caso, $40.000.00, suña que ya fue consignada mediante titulo judicial, razón porla que no procede condena alguna por este aspecto. En cuanto a la pena, la graduó en un año de prisión y la multa respectiva, pero ateniéndose el Juzgado Décimo a la previsión del inciso 2° del artículo 370 cítado, se abstuvo de aplicar esa san ción, justamente, se repite, por estimar que el daño había sido resarcido. Ese fallo fue apelado tanto por el defensor como por el apoderado de la par te civil: el primero para demandar la absolución; el segundo con miras a que se re conocieran los daños morales y, además, se admitiera la existencia del delito dehurto. Dijo este impugnante que los $40.000.00 se consignaron solamente para obte ner el desembargo del automotor del procesado SInisterra Barbenera, y que por eserotivo no se podía hablar de indemnización. Por medio de sentencia de 4 de abril de 1988, el Juzgado ad-quem (SeptimoPenal del Circuito, a cargo de 1a doctora Ana Hilda Gudziol) se mantuvo en su te , L i 0311 i sis del concurso entre daño y hurto; modificó entonces la sentencia para imponer efectivamente al acusado Sinisterra Barberena pena de 20 meses de prisión, La de cisión sobre los perjuicios también la modificó, realizando condena en abstracto, por considerar que la suma. de dinero que se consignó sólo comprende "el avalúo o monto comercial de lo apropiado y destruido", pero no los perjuicios materialesni morales. De otra parte otorgó al procesado la ejecución condicional de la con_ dena (fls.345 y ss.). 2.— El 2 de mayo de 1988, Oscar Sinisterra Arango, hijo del procesado Rami ro Sinisterra Barberena, compareció al Tribunal Superior de Cali para denunciarpenalmente a la doctora Ana Gudziol de Támara por prevaricato "y otros delitos que la justicia se encargará de investigar y sancionar". E i L Se queja primeramente de que "por el mismo hecho no puede haber daño y hur to agravado, maxime que el artículo 370 que define el primero de ellos disponeque "siempre que el hecho no constituye delito sancionado con pena mayor", y afir

ma también que tanto el predio como el cerco destruido son de propiedad de su pa_ dre, este Ultimo "porque el señor Rincon no lo podía construir". En cuanto a los perjuicios, acusa a la funcionaría de haber violado el arti culo 50 del Código de Procedimiento Penal en concordancia con el 106 y 107 del Co_ digo Penal, "dándole una nueva oportunidad ilegalmente al señor Rincón Bonilla pa_ ra que pida la liquidación de perjuicios, cuando ya fueron resarcidos en la cuan _ tía que su apoderado los pidió", y máxime cuando un perito los habia avaluado en - $30.250.00. Al ampliar su denuncia refiere que mediante apoderado German Rincén Bo nilla, valiéndose de la condena en abstracto proferida por la Juez Ana Gudziol, - pretende que se le liquiden mis de tres millones de pesos como perjuicios, segúndemanda que presentó ante la justicia civil. El Tribunal abrió investigación, escuchó en indagatoría a la Juez y allegó copia del proceso penal objeto de la denuncía, procediendo luego a cerrar el ciclo investigativo: La Fiscalía Primera de esa Corporación emitió concepto en el sentido de que el concurso entre daño y hurto si era viable, y que "no hubo ni siquiera error deexégesis, puesto que, como lo explica la Juez denunciada, los ilícitos tuvieron mo mentos distintos de consumación y una secuencia ininterrumpida, pudiendo obviamen te las conductas concursar, por así haberse interpretado las normas y valorado laprueba recaudada. Lo anterior significa que el hecho de haber interpretado las =

normas en forma diferente a la tradicional, esto es, que el delito que tenia mayor riqueza descriptiva, absorbía al de menor riqueza, no significa que se haya preva ricado, por haberse proferiduona sentencía manifiestamente contraria a la ley". . Por lo que hace a los perjuicios dice la Fiscal que la Juez violó la ley,— ya que estaba obligada a condenar en concreto y lo hizo en abstracto, "sin teneren cuenta el dictamen rendido por el perito". Pero aclara seguidamente que el dolo no aparece demostrado, ya que no hay prueba del " móvil sentimental hacia alguna de las partes", solicitando, entonces, que se Cese procedimíento, pero que se expidan copias de tipo disciplinario porque los hechos indican que "la Juez denunciada haobrado en el desempeñode sus funciones con negligencia y descuido". El Tribunal de Cali, dice en primer término que la Juez procedió correcta mente al estimar como probado que la cerca era de propiedad de Rincón Bonilla, = pues así lo revela el proceso. i En segundo lugar señala que la acusada erró al estructurar un concurso dedaño en bien ajeno y hurto, ya que "por mandato del artículo 370 del Código Penal, y por tener mayor riqueza descriptiva el delito de hurto, aquel comportamiento ja mas podría materializarse en la realidad", pero añade que es igualmente "ostensi_ ble" que incurrió la Juez en la causal de inculpabilidad contemplada en el numeral 4° del artículo 40 del Código Penal, por tratarse simplemente de un error en la in terpretacion de las normas, que -en sentir del Tribunalaludían en este caso a lo que se conoce como "concurso aparente" de tipos, sin que, por tanto, pueda hacerse

derivar un dolo de prevaricación. Por lo que concierne al punto de los perjuicios, acota el Tribunal que ladificultad en estos temas se introduce con el tránsito de legislación, y especial mente en casos como el presente que buena parte del proceso se adelantó en vigen cla del Código de Procedimiento Penal de 1971, que cobijó incluso el peritaje so _ bre los danos ocasionados, todo lo cual torna difícil la asimilación de las situa clones nuevas frente a las nuevas normas: "No debe sorprender, pues -dice el Tribu nalla comisión por parte de unos y otros (litigantes, jueces, magistrados), deerrores como el que ahora ocupa nuestra atención". | Dice que este evento se regía "exclusivamente" por el artículo3.64 del nuevo Código de Procedimiento Penal, razón por la cual la Juez acusada estaba obligada a- .. 0313 condenar por la Suma concretad e $50.000.00, que fijó bajo juramento el ofendido, nas hace ver que ni los apoderados que intervinieron en el proceso, ni la Fiscaldel Tribuna“ls e percataron de que esa norma era la que de forma imperativa regiaeste caso, confusión o desapercebimíento que explica la conducta de la Juez AnaGudziol, tornándola inculpable por ausencia de dolo. Respectó de la compulsa para efectos disciplinarios, no la comparte el Tri bunal, porque estima que el no haber la Juez tenido en cuenta el peritaje, es in diferente, porque, como se dijo, ha debido aplicar era el artículo 364.

3.- De dicha cesación de procedimiento apeló el apoderado de la parte cí vil, aduciendo que sI existió dolo al configurar la Juez el concurso de daño y hur to, y tambiénal emitir condena de perjuicios en abstracto, porque la ley ya no —- exige el "a sabiendasq"ue se echa de menos, aparte de que la "ignorancia de lalenyo es excusa para el común de los ciudadanos, mucho menos pueder serlo paraquien desempeña un alto cargo en la Rama Judicial, como la doctora Gudziol de Tama ra, quien durante muchos años ha sido Juez. Y lo más triste son las lamentablescondiciones que tienen que atribuirsele para eximirla", y se extraña de que en las tres oportunidades que conóció del proceso como Juez de segunda instancia, no haya visto la experticia sobre daños, y finalmente reitera que en el proceso no se pro_ bó que la cerca no«fuera del procesado Ramiro Sinisterra, a quien se condenó pordestruirla. Solicita entonces que se revoque la providencia y se profiera resolución de acusación contra la doctora Ana Hilda Gudziol, o, porl o menos, se reabra la inves tigación sí la Corte estima que faltan pruebas por practicar. - Le El señor Procurador Primero Delegado en lo Penal dice que el proceso no re_ vela claramente el "animus lucrandi", elemento esencial del hurto, sino un "actoinequívoco de retaliación" de Ramiro Sinisterra hacia Rincón Bonilla, razón por la cual la sentencia de primer grado acertó al sostener que sólo se daba el delito de

dano; e igualmente estuvo atinada al considerar que la condena en perjuicios debía ser en concreto. La Juez acusada varió esas dos decisiones -dice la Delegada-, pero su inda_ gatoria aparece incompleta, deficiente, ya que no se le preguntó por la no aplica. ción del artículo 364 del Código de Procedimiento Penal; por las personas que -di. io-e n su injuradale "hablaron" sobre el proceso; por qué siendo el delito de da ño "un tipo subordinado", aplicó el concurso; "por qué a la desaparición del alam bre como elemento constitutivo y complementario del daño en bien ajeno, se le dió forma estructurante de hurto; por qué afirma que no vió el avalúo pericial". Por ello estima que "no es posible juridídicamente calificar el mérito del sumario por vía diferente a la señalada en el artículo 473 del nuevo Código de Pro cedimiento", sentido en el cual pide que se revoque el auto recurrido.

SE CONSIDERA: La Sala pasará en seguida a examinar los puntos de la providencia que fue ron recurridos y sustentados por el apoderado de la parte civil: Primero: Sobre la ajenidad del ob] eto material.— Harto se discutió en el proceso penal respectivo sobre si la cerca de alam bre con la cual estabm rodeadas las mejoras de Germán Rincón Bonilla eran de éste, o sí, por el contrarío, pertenecían al ingeniero Ramiro Sinisterra Barberena, == quien -como se vió- fue condenado precisamente por haber destruido esa cerca.

“Por conducto de una denuncia penal no puede, en principio, revivirse un pun to semejante: basta que, como en el presente caso, existan varias pruebas al res — pecto para que (en eventos como éste, en el que no cabe recurso de casación) esapolémica quede sellada. Sólo en supuestos:d e ostensible desconocimiento o "inven — ! - ción del material probatorio, sería dable, por la vía de una denunciá penal porprevaricato, pasar revista a tópicos de semejante linaje. Aquí esos razonamientos, cobran más fuerza si se tiene en cuenta que, comolo analiza prolijamente el Tribunal en el auto recurrido, en el proceso existen va rias y diversas pruebas que, con razón, conducen a afirmar que la cerca de alambre le pertenecía al dueño indiscutido de las mejoras, por haberla construido para cer car las mismas: entre los varios testimonios son dignos de relievar los de José _ Gustavo Paruma y Nemesio Orozco (£1s.30 y 31-2), apoyados por el dicho de RincónBonilla, por la inspección judicial practicada al predio "El Encanto", y la dili_ ¡acia de entrega de las referidas mejoras (fls.26, 38 y 31172). -—_— ) De suerte que, sin más, debe afirmarse que no puede tildarse de prevarica "ra a la doctora Ana Hilda Gudziol por haber considerado, con base en elementos- + juicio existentas en el proceso, que la cerca destruida por Ramiro SInisterra0 a SU respecto ajena.

Segundo: Acerca del concursode daño y hurto.-

Lo que informa el proceso penal respectivo es que el 26 de agosto de 1986el señor Ramiro Sinisterra Barberena destruyó las varias veces mencionada cerca. _ 41 mismo en su indagatoria lo manifiesta claramente: "Yo sÍ mandé el mes pasado, - 0 recuerdqoué día, a mis trabajadores a que deshicieran un cerco dentro de mi —-. cropiedad" (£ls.33), y al preguntarle el Juez qué sucedió con el alambre de púa de a cerca respondió":Me lo llevé a mi casa el alambre, lo llevé a mi casa porqueesd e mí propiedad” (fls. cit. vto.). j Ese día. -dice el procesovarías personas llegaron al lugar con el procesa —— —. e fami ro SInisterra ly, armados de machetes, procedierona destruir la cerca, rom i »endo los 38 postes de madera que sustentaban la misma, y llevándose el alambre_a casa de aquél. No aparece entonces duda de que se tratd de un solo hecho: mediante violencia On - i po sr agi re 4, ro (destrucción o dano de 38 postes) sed ió el apoderamiento del alambre, Asi visto,- ——0 er lr “ tse comportamiento se ajusta al tipo:de hurto previsto en el articulo 349 del Codi _ [ ; ——— MMT — ——[[——]]—_————— Cc Ct tt EE i ———— —— — sp, — = lr EE Al Sl LE Se Tht 2 1 20 Penal, agravado justamente por la violencia de acuerdo al numeral 1° del subsi ra{un= r,y ra e.

guiente 350.- En estos casos de unidad de acción, en que uno de los elementos de determina do tipo penal (aquí la destrucción o el daño del artículo 370 que describe el dañoen bien ajeno) forma parte de otro conminado con pena mayor, bien en su estructura_————————]—]———_——[]]]][—[H—;——————— alsma, ora con respecto a un agravante (como sucede aqui con la violencia, que noHS ry i ra e—l] ]]l], tipifica el hurto, sino que le incrementa" la pena), el concurso entre ellos es demera apariencia" , nO existe ni naturalística ni jurídicamente, debiéndose entonces a mite — a — —.— E —— ” PE Ey E sg nln i - au . rer ple rir —[]—.o ———— ] optar por la sola existencia del delito "mayor" , por asi decirlo, en este caso el - —]"—— ——Ú ó—] LEE ———Ú.— —]—" —— —]]—————]]]——] — — — - e —— ——p——— — hm ER mW e — ais a enti es r wri ~ hurto: nada en el proceso avala la opinión de la Delegada en el sentido de que res_ ——[—— —o— «9 a pecto del alambre no existió el propósito de aprovechamiento, pues es el mismo pro cesado Sinisterra Barberena quien confiesa habérselo llevado a su casa para incor porarlo a su patrimoni(ono para dañoa drestlruiórlo , caseno e l cual, es cierto, 3 no existirfa sino el delito de daño), por considerarlo de su propiedad. | Es el mismo articulo 370 en mención que describe y sanciona el delito de da

de eo ño "siempre y cuando el: ¿hecho (de destruir, hacer desaparecer, inutilizar o danarA — —] cr riu HA AE E A y Ms o | de cualquier modo), no constituya delito sancionado con pena mayor". Este 370 noee —[ a — —— wr — - — prevé un tipo subordiñado como dice la Delegada, sino un tipo de aplicación resi — —.— Ja ee —rar dual, o subsidiaria, 81 se quiere. El tipo subordinado es el que, como su nombre _ a - — et trig or lo indica, no tiene éxistencia por sí propio, teniéndose >q ue complementar con otro. ——l—— TT e i ba — —]—; Pr Ma aaa a E A AA AA E (el básico) para su reconocimiento y “aplicación, siendo ejemplos de esta clase el a to E A ALLA SALL ol homicidio agravado (art. 324 C. P. ) y —precisamenteel 350 que califica por la vio rrr rm rm — a AE wrt vn met T 4 E Apt o AA LA E AAA ALEA A AA E CA TA — + _— E tr lencia el hurto ey | - —l e hs a —]—— pr Esas consideraciones teóricas, en las cuales, como ha quedadó expuesto, no ha habido críterio unánime en este caso, ya que la ¡Juez Décima Penal Municipal “de Cali como funcionaria de primera instancia prefirió excluir el hurto y quedarse con el daño; la Juez de segundo grado (la acusada Ana Hilda Gudziol) decidió estructu _ rar el concurso con la tesis de las "dos intenciones" (la de destruir y la de apro_

plarse -siempre empleóun verbo rector que no es el del hurto) y "los dos resulta dos": la Fiscal del Tribunal compartió este criterio del concurso; el Tribunal (en sentir de la Sala el único acertado) se puso del lado de la sola existencia del hur to y, finalmente, el Procurador ante la Corte acompaña a la Juez Décima Penal Muni cipal en la tesis de la sola existencia del delito de dano, | ra [Como se ve, quizás debido a una apreciación superficial del problema,o porE —;——] mr — — A 4 r iila po falta de una buena formación teórica en estas cuestiones de teoria-del delito, las- —Ñ22 + pa E A 3 nl i Adrap p da dd ara a tesis han sido diversas y encontradas: de todos modos la Juez acusada dió razones - ——————[ EL - r — dakmy mh de mp ———dd tt$84 uh EEL A a ij A — rt — lr — para apoyar su sabido criterio, que, como resalta el Tribunal en el auto recurrido, a is la sostuvo por tres veces, cuando conoció del auto que cesó procedimiento, del quefedt ri ——F A A —o — —.— — — - ———Í —)/4 a dr FAS A ed — ————— = dispuso la detención preventiva, y en la sentencia] LI Por otro lado, en su indagatoría insistió en sus argumentos que expuso enesos proveídos. "El procesado -diceprocede a destruir, a levantar el cerco, a des truir la estaconadura en que el mismo está sostenido y a llevarse consigo el alam re" (£ls.102-1). Y cuando el Magistrado le pregunta por qué no acogió sólo el hur_

to, "de mayor riqueza descriptiva" (aqui la indagación que echa de menos la Delega 0 3 1 7 la — !e da), responde la doctora Ana Gudziol que el "proceso de adecuación típica" fue elcorrecto, y "sigo considerando que la misma interpreta objetiva y jurídicamente la- — realidad de que tuve conocimiento y que valoré tanto desde el punto de vista estric tamente material como subjetivo: a tal punto es mi convicción a este respecto quesí de nuevo me tocara evaluar y decidir sobre un comportamiento humano similar, yoestaría decidiendo de idéntica manera" (£ls.104-1), aunque a renglón seguido admite que "por lo que recuerdo la prueba habla de que la secuencía comportamental se cum plid ininterrumpídamente", lo cual debería haberla conducido a estimar (dentro deun proceso de mejor y mayor comprensión jurídica) que no podía haber concurso. Como el dolo en el delito de prevaricato consiste en saber que se viola abier tamente la ley o se descónoce con igual ostensibilidad la prueba que obra al respec to, conocimiento éste unido a la voluntad de llevar a cabo esa transgresión, en este caso resulta obvio que la Juez no actuó dolosamente. El "a sabiendasq"ue trafa eltipo anterior (ártículo 168 del C. P. de 1936) no constitula sino una vana connota ción del dolo, motivo por el cual fue suprimido este término en el nuevo ordenamien_ to (art.149), y habida cuenta de que el dolo se definió específicamente en el artícu

lo 36 de este Último. | i L Ma En esas condiciones, por este aspecto tampoco puede atribuirse delito de preva ricato a la Juez.

Tercero: El tema de los perjuicios.- Es cierto que en la denuncía y en la demanda de parte civil se cuantificaronlos perjuicios en la suma de cincuenta mil pesos ($50.000.00 -fls.1 y 51-2), pero tam bién es cierto que en esos momentos no regía todavía el nuevo Código de Procedimiento Penal que ensu artículo 364 dice: "Avalúo de los bienes en hechos punibles contra el patrimonio econdmico.- Enlos hechos punibles contra el patrimonio económico, la cuantía y el monto dela indemnización, será la que fije el perjudicado bajo la gravedad del jura — mento, siempre y cuando no sea impugnada durante la etapa de la investigación por cualquiera de los sujetos procesales, caso en el cual el Juez decretará - la prueba pericial para establecerla'.

Nótese cómo la titulación de este preceptose refiere al avalúo .de "los bie. rpa — ‘0318 - 10 - ~es", y, además, la impugnación contra el mismo se limita a la etapa de "la investi zación", todo lo cual puede mover a pensar_(no obstante decir expresamente el texto ue el monto de la "indemnización") que no se trata alli de una rigurosa evaluación de los perjuicios, sino de la simple cuantificación (de la "cuantía") del delito, - la que se requiere para efectos de la competencia y de los agravantes. En todo caso, cuando el Juzgado Décimo Penal Municipal de Cali, en desarro

llo de la inspección judicial practicada en el predio "El Encanto" (fls.38) designó un perito, ló hizo para que éste avaluara "los daños materia de investigación", tam bién corriendo el año de 1986 (o sea en vigencia del Código de 1971), el perito rin dió un dictamen que involucró solamente el valor del alambre, de las grapas, lossostes y el valor de la construcción de la cerca en total (£ls.74-2); lo que está - significando que ese peritaje no recayó sobre los perjuicios materiales ni moralescausados con la infracción, el cual, por demás, en la legislación para entonces vi_ gente, se practicaba en la etapa de la causa, una vez en firme el auto de procedery abierto el juicio a pruebas (art.503 C. de P. P./71).

Ahora bien: por la fecha en que quedó en firme el auto de cíerre de investi_ gación, a ese proceso le era aplicable el nuevo Código de Procedimiento Penal, elcual varió este tema de los perjuicios, y, en tratándose de delitos contra el patri ~onio económico, consagró esa norma especial del 364 acabada de transcribir, a lacual; en principio se debió acudir en el momento del fallo, para condenar al pagode los $50.000.00 estimados por el ofendido.

Empero, la Juez de primer grado, puso de presente la necesidad legal de con denar en concreto, y que "se tenga como cierto mientras no se objete el avalúo queel mismo ofendido le otorgue a sus bienes, entendemos que con ello estaría demostra

do que el daño material en el caso subjudice asciende a la suma de cuarenta mil pe_ sos" (se subraya), suma que desde bastante antes había sido consignada por el acusa do y que finalmente reclamó la parte perjudicada. Por ello, teniendo en cuenta queen la demanda de parte civil los perjuicios materiales se habían tasado en cuarenta nil pesos ($40.000.00) y por estimar que los perjuicios morales no cabían en estaclase de delitos, la Juez de primera instancia tuvo por pagados los perjuicios, y, por tanto, se abstuvo de hacer condena alguna en ese sentido (£ls.307-2). A la Juez de segunda instancia, doctora Ana Gudziol, se le acusa de prevarica to por haber revocado esa decisión y, en su lugar, proferir una condena en abstracto. Esa decisión que se le censura la argumentó así en la sentencia: l > ( 0319 - 11 - "Se condenará asimismo al pago de los perjuicios causados con la infracción toda vez que el depósito en dinero que se hizo comprende sólo el avalúo o monto co =ercial de lo apropiado y destruido; no los perjuicios materiales y morales que to 13 infracción acarrea y que la legislación ha reconocido expresamente -art. 103 y ss. del Código Penal-. Los que entonces no existiendo y no habiendo sido líquida _ dos, procede liquidar en tiempo oportuno" (fls.353-2). Parece quel a Juez confundió el peritaje (que sólo se refirió al valor del daño de la cerca, como se dijo arriba) con la

consignación de $40.000.00 hecha y que correspondía a los perjuicios materiales, según estimación del ofendido. Además, tam bién olvidó ella que en virtud de los articulos 186 y 187 del nuevo Código de Proce dimiento Penal, tenía que hacerse una condena en concreto. En suma, para tomar esa decisión la Juez acusada no tuvo en cuenta que regiael nuevo ordenamiento procesal penal: ello justamente la llevó a condenar "en abs " tracto" por estimar "incompletos" los perjuicios. Y es que -dentro del anterior orde namiento; desde luegono podía acudir a los artículos 106 y 107 del Código Penal, - como lo reclama el quejoso, pues estas normas son claras en cuanto a que se aplicancuando el daño moral y/o el material "no es susceptible" de valoración pecuniaria, - \ aqui. caso que no se presentaria En la indagatoria dijo la funcionaria: "Como yo, como Juez de segunda instan cla, modifiqué el fallo referido en el sentido de que condené además por el delitode hurto agravado, y los perjuicios por esta conducta generados no habían sido liqui dados y tampoco había base para pensar que no eran avaluables pecuniariamente, queera lo que me habría permitido dar aplicación a los artículos 106 y 107 del CódigoPenal, procedf a la condena en abstracto " (fls.108-1), agregando luego, ante la in_ sistencia del Magistrado que la interrogaba, que si hubiera visto el peritaje, hubie ra condenado en concreto conforme al mismo. “Añado -dice-, yo insisto en que si hubo

error de mi parte, fue un error determinado por la buena fe, por el deseo y ánimodesprevenido de acertar" (fls. 110). Ya se vió cómo, razonadamente, el Tribunal puso de relieve la complejidad de este tema de los perjuicios, especialmente de cara al cambio legislativo: ya se sub_ rayó en líneas atrás la manera en que la Juez Dácima Penal Municipal de Cali (prime_ ra instancia en el referido proceso) aludiendo (aunque sin nombrarlo) al artículo364 del Código de Procedimiento Penal, expresa que este avalúo contemplado en el nue vo Código recae sobre "los bienes" del ofendido, interpretación que impediría teneruna estimación tal como una estricta valoración de los perjuicios o monto de la in _ demnización. “.1 —- - 12No es difícil, pues, errar en aspectos como el que se examina, como lo funda_ -ntó extensamente el Tribunal, para terminar arribando a una falta de dolo en este acto típico (condenar .en abstracto, "cuando las normas procedimentales le ordenaban ue fuera en confreto" ): "No existió en el ánimo de la Juez -anota el Tribunalobrar contrariamentea derecho, ni en esa labor tuvo el más mínimo conocimíento de la concreta materialí :ación de aquella conducta, precisamente porque estuvo exenta de dolo..." (fls.163 del cuaderno No.l). No es que, como lo sostiene el recurrente, se esté exculpando a la Juez por "la ignorancia de .la ley", ya que ésta implicaría admitir que la procesada sabíaque estaba violando abiertamente la ley, pero desconocía que esta violación consti tuyera delito, que configurara prevaricato. No: lo que la Sala admite con la ins _ tancía, es que, al condenar en abstracto al pago de los perjuicios, la funcionaría =0 tuvo conocimiento de que transgredía la normatividad correspóndiente, como quecreyó -erróneamenteque, por el contrario, aplicaba las normas correctas, es de _ cir las que el caso concreto que juzgaba demandaba. La jurisprudencia y la doctri na han insistido mucho en que la equivocación en la interpretación de las leyes no suede de suyo configurar delito, no sólo porque las normas (especialmente algunas) son de por sÍ "interpretables" (es decir aboradadas desde diferentes puntos de vis ta), sino porque de ser así (existencia de una sola hermenéutica) sobraria el prin cipio de la doble instancía y también el recurso extraordinario de casación. Ensíntesis, el prevaricato se da es cuando hay abierta oposición entre el derecho que se conoce y el que se aplica, si este último deviene también ostensiblemente con _ trario a la ley: en ello es que se hace radicar la incorrección "moral" del funcio nario, y no su mera incorrección "jurídica", incapaz de conformar el mencionado de lito contra la administración pública. Así las cosas, el proveido atacado recibirá aprobación. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PE

SAL, oÍdo el concepto del Procurador Primero Delegado,

RESUELVE:

Rad. #4483. Segunda Instancia.- Dra. Ana Hilda Gudziol de Tama | 0321 . ra. | CONFIRMAR el auto apelado. Coplese pot ese y cumplase. e

Z{SANDRO MARTINEZ ZUNIGA JORGE CARREÑO LUENGAS

|

IME GIRALDO GEL

|

RODOLFO MANTILLA JACOME

/ J Y — (E E

JORGE ENRIQUE VALENCIA M.

Rafael Cortés Garnica

SECRETARIO