CSJ - SP 4494(01-06-1990) (2)

3 Pl ) | ERA Radicación No. 4494 NN Sergio Pinzón Dfaz Casación

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

Magistrado Ponente Doctor

JAIME GIRALDO ANGEL

Aprobado Acta No. 33 Bogotá, Junio Primero de Mil Novecientos Noventa or — a —[ Surtida la tramitación correspondiente, se fallará el recur so de casación interpuesto por el defensor de SERCIO PINZON DIAZ contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio del 29 de junio de 1989, en la que se condenó a éste como responsable de delito contemplado en 'la Ley 30 de 1986.

A N TEC EDENTE S

1. El 2 de agosto de 1988 Unidades del Ejército Nacional del grupo Número 7 " Guías de Casanare " practicó varios operativos en el corregimien to " Cumaribo " de la Comisaría del Vichada, con el fin de " registrar y localizar focos de comercio de narcóticos y elementos subversivos pertenecientes a Cuadrilla XVI de las FARC ", con base en informaciones recibidas de personas oriundas de la región, Y en uno de ellos, el cumplido en el bar y casa de lenocinio llamado " Bambú ", de pro piedad de Norberto Carranza, encontraron 1.500 gramos de sustancia que se estableció alcalofde a base de cocafna de la cual se señaló como dueño a SERGIO PINZON DIAZ, - - = =~ = puesto a disposición del Juzga quien fue capturado y junto con la sustancia decomisada,

f do de Instrucción Criminal de Yopal. i 2. Al proceso, que en primera instancia conoció el Juzga Tz do 4° Especializado de Villavicencio, fue vinculado el capturado, quien por los trámites de .la ley 2a de 1984, se citó a audiencia pública en el mismo proveído en que se dispu VI SO investigar por separado la conducta del propietario del establecimiento en donde se hizo eli decomiso del alcaloide, Norberto Carranza, y de un tal Javier Canuto, del que dijo aquél, le había dado en pago de una deuda antigua la dicha sustancia. Cumplida la audiencia , se produjo la sentencia de condena, en la que el Juzgado le impuso como pago a pena incios cuatro años de prisión y multa de $325.596 y omitió la condena al fi [| E it e de per| ju 1 i -c ios . Este fallo, del cual conoció el Tribunal por apelación, fue parcialmente modificada en el sentido de rebajarle el monto de la multa y de condenarlo in genere al | pago por perjuicios, y como la decisión :del ad-quem no satisfizo a la parte afectada, se fl, HS interpuso el recurso extraordinario que ocupa la atención de la Sala. E: LA DEMANDA Y EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO | - Tres cargos con fundamento en la causal la. cuerpo de casación, y uno en la 3a., formula el censor a la sentencia de segunda ins Wy RTS | los cuales plantea y desarrolla como sigue: | wr - - - a CAUSAL PRIMERA.- Cargo Primero: La sentencia es viola

toria en forma indirecta ‘de la ley sus tantivd por error de derecho en la apreciación de la prueba. Se refiere concretamente I al registro que adelantó el Ejército Nacional a través del grupo " Gufas de Casanare " , 3 en Gumaribo, a raiz del cual se capturó a su cliente e incautó el alcaloide. Califica la dilic jencia como " allanamiento e inspección, y afirma que se cumplió contra el precep n i t s a F a lL ab emo h x . E aT > } 3930 % - / r d a F y y 4 e , da y pto del priículo 23 de la Carta y con desconocimiento de los artículos 262 y 368 del Códi - | —.. go de Procedimiento Penal, el primero de los cuales define lo que es la inspección, y fo el segundo el allanamiento, y fija su procedimiento y requisitos, y ademas fue hecho por 1 un cuerpo oficial no autorizado para ejercer funciones de Policía Judicial. ! Considera que como ningún funcionario de instrucción or denó por auto motivado la diligencia, sino que por su propia iniciativa la realizó el Ejér — y y cito,. resulta forzoso conclufr " que la prueba es absolutamente ilegal " y " de consi- | , .. gui+ en4t ee l pretendid. o hallazgo del alcaloia de...no ti. ene senti.d o acusatorio. contra persona o alguna: Y a nadie se puede sindicar de ninguna de las conductas alternativas compren - didas de. el artículo 33 de la ley 30 de 1986 ". En respaldo de su tesis argumenta o

bre etbrincipio de legalidad de la prueba, con comentarios personales y citas doctrinae + rias, Yi remata afirmando que " la prueba cuestionada no puede tomarse ni tenerse co mo fundamento de ninguna sentencia y mucho menos de carácter condenatorio ", y soli , UE | citandó por la vía de la casación la absolución del procesado. Como normas. infringidas Y señala llos artículos 23 y 26 de la Constitución Nacional, y 1,4,10,247,252,258,262 y 368 — del cólito de Procedimiento Penal. = e g a + Cargo Segundo: También incurrió el Tribunal en violación i yl noa ém EN indirecta de la ley sustantiva por error < aN “ a +... de derecho, según expresa, " al reconocer un valor probatorio, dijérase que casi de To a BY certezd {judicial al testimonio del Cabo Primero...Alberto Duarte Balaguera ", que fue bt i Un í A ' | “. 2 el qué urante el operativo encontró el alcaloide en el dormitorio de Norberto Carranza, Fr y en el proceso declaró que al interrogar a éste, le informó que el dueño de la sustan a MS ‘cia era Sergio Pinzón, y que a su vez el Último, también interrogado por el militar, le : i JY respondió que lo había recibido de un tercero en pago de una deuda. Paralelamente cri ar tica por: inverosimil la respuesta que el militar dijo recibir del procesado, y cree que T nose Ela autoculpado de esa manera con las consecuencias que ello le acarrearfa y

i que se, hicieron palpables por haberse acogido el testimonio en cuestión con el alcance A que le; dio el Tribunal, y que asf " cayo en error de derecho por violación de las norru ed aj _ ly4 p mas probatorias ". Menciona por estimarlos infringidos, los artículos 246, 247 y 248 i del Cód } i .g o de Procedim . ie - nto Penal. Depreca, de atenderse la censura, la absolucióa n de E | su representado. H al ] » . A hi LON Pr H + Cargo Tercero: Igualmente, y por error de derecho, en kl l . la " apreciación. de las normas probatoL . | rias y los medios obrantes en autos ", según expresa,en la sentencia se infringió indi — Do . A, Ai . rectamente la ley sustantiva. Asegura que el Tribunal se abstuvo de examinar " la ( ). | abundar nte prueba testimonial " que demostraba que el encausado no era el dueño del A o alcaloide, y que asf desatendió la orden de apreciar en conjunto el recaudo probatorio que cof tiene el artículo 253 del Código de Procedimiento Penal. No precisa cuáles fue LEO declaraciones ignoradas, sino que se limita a decir que a ellas se refirió el de — + _ a oL" == prueba que conduzca a la certeza del hecho punible y a la responsabilidad... ", L cI E) ontrario se desobedece el mandato del artículo 247 id; y que el Tribunal no se 4 ocupó ¡del examen del planteamiento del in dubio pro reo y que éste sin explicación

he que no: ‘hay duda alguna, a espaldas de la prueba testimonial toda, que propugna por C) i ER | la inocencia del procesado Finaliza el tema de este cargo afirmando que " hay de con | siguiente error de derecho con respecto a la validez de esos medios probatorios y des 2 conocimiento de norma sustancial ". Como disposiciones infringidas señala los artículos Fe 246, 247, 248 y 253 del Código de Procedimiento Penal, y depreca la casación para : que 1 a ”. iy i . ; 53 se abslielva al condenado. fi 1:t i — 5r t CAUSAL TERCERA.- Cargo Unico: La sentencia se dictó | | en juicio viciado de nu lidad L i la existencia de irregularidades sustanciales y de violación del derecho de de fensa. , e gi Deduce tales fallas procesales del rompimiento de la unidad procesal, con lo = eB cual se atentó contra el debido proceso, contra la economía procesal y contra las garan tías pr pias del procesado, y a través de ellas contra su derecho de defensa. ~~ Arguye o a S ” H | bot E L que habiendo inferido el Juez calificador una posible coparticipación criminal del dueño del bar: y prostíbulo en los hechos que se atribuyeron a su cliente, decidió calificar el su”m ario. f cia tando para audieLi ncia. a éste, y ordenando .i nvesti. gar en cuaderno separado a aquél i cuando lo procedente era ordenar la ampliación de la investigación y abstenerse "at de calificarla. Añade que, de aceptarse" en gracia de discusión " una correlación en

i tre las {conductas de los nombrados, se trataría de una conexidad sustancial y que en

E Co : : . : : : tal evento, habiendo comunidad de medios probatorios y unidad en la denuncia, fue equivócada la decisión, pues además, también de acogerse " en gracia de “discusión " que su;" cliente fue el adquirente, el dueño del negocio sería responsable como coautor, A cómplice, encubridor o tal vez " con mejor acierto, el Único responsable como la amplia — a ción de la investigación habrá de demostrarlo aunque tardfamente ". De esas presun Tis tas eventualidades extrae la alegada nulidad, que seria de carácter supralegal, y que Hh ' oy a se traducirfa en lesión a la " esencia misma del juicio " y disminución de las garantías s! E do del procesado, " o porque - según sus p: alabras - se trata de 1i rregulari l dades procediLi

| Y A A mentales que impugnan las bases mismas de la organización judicial o consagran flagran e. te violación del derecho a la defensa...". Afirma que se violaron los artículos 26 de y ’ la Carta y 1,14,305 ordinales 1 y 2, del Código de Procedimiento Penal; y aunque no | precisa desde qué actuación sería inválido el proceso, sugiere que si se acoge su plan teamiehto, se envie él al Tribunal para " que obre de conformidad " con lo resuelto ena { gr este recurso. Hi Il - Acertadamente el señor Procurador Segundo . Delega al lEL o Penal se opone a los planteamientos del recurrente y sugiere que no se case

tN a . el falló::de segundo grado. Encuentra, con relación al cargo que se apoya en la alega da nulidad, que si bien la investigación no se adelantó conjuntamente respecto del pro cesado' PINZON DIAZ, del dueño del negocio y del misterioso tercero que le habría en 1 tregado. el estupefacienteen pago de una deuda a aquél, no se afectó ni la validoz del : . AE vt . ole e proceso, ni el derecho de defensa, porque tan pronto como el Juzgado del conocimiento N a : se perc ifsa tó de la si . tuac - ión " procuró apli . car el correcti .v o más aconseja ble hdy en A. = o forma acertada se dispuso el averiguatorio por separado ". Encuentra lógico el procedimienUE 3]H I to tomado, porque habiendo mérito para calificar el sumario contra PINZON, resultaba inadmisible paralizar el proceso hasta que se pudiera identificar al aludido tercero y e | Observa que el mero rompimientode la unidad procesal no acarrea la - vincular al otro. ar invalidación de lo actuado, porque para que opere se requiere " la afectación del dere “ cho a la defensa ", que fue justamente el evento que en este caso no llegó a presentar se. Señala que con la hipótesis que plantea sobre los resultados probatorios a que en » t su criterio se hubiera llegado con la reapertura, el actor olvida el deber de demostrar la ostensible incidencia del ataque en la indubitable negación de vitales factores de a defensa... pues el proceso tiene un soporte y unas consecuencias reales ".

De los tres cargos fundados en la causal la. de casación, se hacen constitufr por el actor en violación indirecta de la ley sustancial, con y que J ceptúa! el agente del Ministerio Público que el primero está llamado al fracaso porque el a Ejército: Nacional, cumpliendo funciones de Policía Judicial y en diligenciamiento: preli E minar y por razones de urgencia, tenía la facultad de realizar el allanamiento de que ha bla el demandante y de aprehender al ciudadano hallado en flagrancia. Sobre el particular áclara que el cuerpo armado procedió con base en informaciones de los habitantes hi de la región en donde se cumplió el operativo y en busca de elementos subversivos, y I alertado como había sido, de que también habfa sustancias estupefacientes sobre . las 1: cuales se ejercía comercio, y que en estas condiciones, tratándose además de un lugar tan alejado del Juzagdo de Instrucción más próximo, que lo era el de Yopal Casanare) era " tealmente idealista " la exigencia de la previa orden judicial. Au o a Observa además, que independientemente de la diligencia a de allanamiento, la responsabilidad del procesado no admite dudas, porque la - declara ción del Sub-Oficial del Ejército que decomisó la droga fue de tanta contundencia, que,. robustecido como fue por " la restante prueba testimonial e indiciaria aportada a la in La e La . "or vestigación " era suficiente para definir el proceso como se hizo; y que por consiguien rn 1 te, no: ‘puede afirmarse que la diligencia cuestionada fue el único sustento del fallo, y

I habiéndose cumplido dentro del marco legal que la autorizaba, no se conculcó “derecho 4 alguna. del acusado. En refuerzo de su criterio, cita jurisprudencia de la Sala, referen . Ty A De los cargos segundo y tercero, advierte que están pre da sentados y desarrollados con desconocimiento de la lógica que gobierna el recurso, al tomar como errores de derecho, en uno la valoración que se le dio por el Tribunal al 3 | testimonio de Alberto Duarte, y en el otro, la falta de apreciación de la prueba testimo nial que en sentir del demandante demostraba la inocencia de su prohijado. ” Observa t que como el testimonio no está sometido a tarifa legal en el actual régimen procesal, por este aspecto no puede ser objeto de error de derecho; y que además, como en la de — 41 manda ‘se habla genéricamente de la " abundante " prueba testimonial desestimada, sin . . . " señalarse en concreto cuáles de los testimonios fueron ignorados, ambas censuras por di razón + d! e esos aducid. os yerros no permit H en la acogid : a de los cargos. 1: CONSIDERACIONES DE LA CORTE Se mantendrá la sentencia impugnada, porque, tal cual lo i! Ti señala.el distinguido colaborador Fiscal, el cargo al amparo de la causal 3a. y uno de “ los que se fundan en la la., carecen de fundamento; y los otros dos, también ‘formula % dos bajo esta última, no se allanan a la técnica que gobierna la preceptiva y la lógica ¥ del recurso de casación, como seguidamente se vera.

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LES CAUSAL TERCERA. Cargo Unico: El rompimiento de la unidad procesal no ocasionó el desme 4 dro de: ninguna de las garantías en pro del acusado PINZON DIAZ, ni de sus derechos, it » concretamente del de defensa a que alude el actor, y es asf como debe estarse :a: que el proceso se cumplió con arreglo a la legalidad, y el juzgamiento así mismo. Los hipo téticos, resultados de una ampliación de la investigación a pesar de estar completa res UA, pecto A‘ de1 l procesado, que plantea el profesio» nal, no podían ni . fácti.c a ni . j - urídi . camente

LY " )o a c C e condicionar al Juez del conocimiento para impedirle calificar cuando se hallaban reuni dos todos los requisitos para proceder como lo hizo, y cuando, encontrando bases para ordenar la investigación en cuaderno separado respecto de los otros ciudadanos - uno identificado, el otro hasta ese momento irreal -, optó por solucionar la falencia instruc tiva de la mejor manera posible para el momento procesal en que la advirtió, esto es, citando a audiencia al hoy sentenciado, y separando la investigación para los otros. El artículo 14 del Código de Procedimiento Penal solo admite la invalidación procesal en los , casos de no conservación de la unidad cuando resulta afectado el derecho de defensa , 8 de donde se infiere que cuando tan trascendente agresión no llega a concretarse, no ( ) — puede alegarse nulidad por esta causa. El cargo no prospera. y CAUSAL PRIMERA. Cargo Primero: Dos son los aspectosa

| considerar en estacensura, que se concretaa la diligencia que practicaron |unidades del Ejército Nacional en la locali. dad de Cumarib. o ( Vi. chada ), en desarrollo de la cual encontraron - sustan ( ) cias estupefacientes en bares del lugar, siendo uno de esos casos, el que es materia de este proceso. Por una parte, la legalidad de la diligencia propiamente dicha; y por la otra, su asunción probatoria al proceso como presupuesto de validez para su considera: A ción por el sentenciador. | x Enseña la actuación que en atención a informaciones reci bidas de habitantes de la región sobre la existencia de focos subversivos de las llama das Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia, y de. comercio de sustancias estupefacientes, el Comandante de la Base Militar " Tres Matas " ordenó el allanamiento y re gistro ‘de algunos bares de Cumaribo, y que fue en uno de esos establecimientos - que k N también servía de casa de lenocinio -, en donde, como se sabe, se encontró la sustanN cia, y fue dicho hallazgo el que originó la investigación. Ciertamente, en el proceso no obra orden judicial para la práctica de la diligencia, pero no puede perderse de vis 1 ta que - ésta se reali. zó en un lugar abiee rto al públic La o, no: ee n el domic » ilio La del acusado, ww - - oo. como para que se pregone irregularidad por parte de la autoridad militar, pues el ampa ro Constitucional que ofrece la Carta en su artículo 23 opera respecto del domicilio y de " sitio no abierto al público ", como bien lo advierte el artículo 72 en armonía con el 79

del decreto 1355 de 1970 ( Código Nacional de Policia ). Es más, estos lugares están sometidos permanentemente al control policial, para garantizar la salubridad pública vy la seguridad ciudadana. De manera que por cuanto hacela este aspecto, el comentario descalificante del censor no tiene asidero jurídico. Encuentra la Sala propicio aclarar que aún en el caso de que se tratara de un domicilio, no siempre se requiere la orden del funcionario de ins trucción para penetrar en él. Recuérdese en primer lugar que es la misma Constitución Nacional la que dispone que en los casos de flagrancia se puede entrar para aprehender al infractor. Por eso, si en un lugar no abierto al público se está cometiendo un delito, o si se tienen indicios serios para suponer que ello está ocurriendo, la autoridad puede allanarlo sin la orden correspondiente. En este Último caso, siempre que las -circunstan cias de urgencia o de distancia con el Despacho judicial más próximo, asf lo justifique. Por otra parte, si la autoridad ha entrado con orden de allanamiento para realizar diligencias relacionadas con un delito determinado, puede ade lantar averiguaciones por otros hechos delictuosos de cuya ocurrencia encuentre prue t — bas inequivocas. ul + - -. No hay tampoco ninguna irregularidad cuando la autoridad entra a registrar un domicilio con el asentimiento de sus moradores, y en estos casos se pueden adelantar las pesquisas que sean necesarias para asegurar la investigación de conductas delictuosas. Inclusive, el allanamiento en que se haya incurrido en irre gularidades adjetivas, como la falta de la firma del Secretario en el auto correspondiente, por ejemplo, no hace inexistentes las pruebas que durante él se recauden, siempre que .

su asunción al proceso garantice la posibilidad de controvertirlas dentro del mismo. | —— Ce 39% No prospera el cargo.

Cargos Segundo y Tercero: Su antitécnica “formulación, que precisa el Ministerio Pú blico, con cuyo criterio coincide la Sala, los torna inanes frente al fallo de segundo gra do. En verdad, la presunta errada apreciación de un testimonio, y la falta de aprecia ción de otros varios no especificados, no pueden constitulr errores de derecho que con lleven violación de la ley sustantiva, porque hablando de la declaración que se dice mal apreciada, la prueba testimonial no está tarifada. Por otra parte, la falta de aprecia ción de la prueba, como suceso material que es, constituye error de hecho y no de de recho y debe aparecer manifiesto, además de tener que demostrarse por el censór.

Por Último,e n ambos cargos se omite señalar las normas sustantivas violadas, incurriéndose asf en la proposición jurfdica incompleta, pues de prosperar aquéllos, la Corte no podría saber qué incidencia tendría él en las decisiones tomadas por el Tribunal en la sentencia impugnada. Los cargos no prosperan. En mérito, La Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, ofdo el concepto del Ministerio Público, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, DESECHAR el presente recurso de casación. DEVUELVASE el proceso al Tribunal de orígen. PET Radicación No. 4494 Foo | Sergio Pinzón DiazCasación - 11NOTIFIQUESE Y CUM

JORGE ENRIQUE VALENCIA MARTINEZ E CARREÑO LUENGAS

GUILLERMO DUQUE RUIZ JAIME GIRAUDO ANGEL

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Secretario