CSJ - SP 4499(05-07-1990)

oa] 073 N y “(Casáción No. 4499) - (Contra Heriberto Suárez) . (TriabunaIrel fame gy S= .n i mp deL EEN eiva) =

N N “CORTE SUPREMA DE JUSTICIA —. . .

SALA DE CASACIONPENALMagistrado Ponente : RICARDO CALVETE RANGEL “Aprobado Acta No. 043 Junio 27 de 1.990 Bogotá., .D.E., Julio cinco de mil novecientos noventa

—] ln A IN E DA E,

VISTOS : — El Tribunal Superior de Neiva, en sentencia fechadael 18 de Agosto de 1.989, confirmó con algunas modificaciones punitivasel fallo proferido por el Juzgado Segundo Superior. de la misma ciudad, - condenando a HERIBERTO SUAREZ RODRIGUEZ a la pena de catorce (14) | años de prisión por los delitos de Homicidio y Violación de Habitación Aje na. Contra tal decisión el condenado y su defensor interpusieron recurso ——— e, - - , . | , . . | : extraordinario de casación.e l cual fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. Presentada la demanda, ésta fué declarada ajustada a los requisitos legales. Oido el concepto del Señor Procurador segundo Delega-

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do en lo penal, procede la sala Penal a resolver lo pertinente. A 7

HECHOS : En la madrugada

del 20 de Julio de 1.988, en casa deMARIA NIRA TELLO JOVEN, situada en la calle 14 N°. 22-07 de Neiva, en donde al mismo tiempo funcionaba una tienda, se celebraba un baile:con asistencia, entre otros, de JOSE LUIS MESA GARZÓN (occiso), su amigoLUIS ALBERTO RODRIGUEZ ORTIZ ('a. Lucho ), y del agente de la Poli - = cía HERIBERTO SUAREZ RODRIGUEZ ( a.reververo), quien disfrutaba de- . vacaciones y tenía gran amistad con la dueña del establecimiento. Inicialmente se presentó una discusión entre JOSE | - LUIS y LUCHO; los dos se encontraban embriagados, especialmente este - | último, quien se quedó dormido en el suelo , en el patio de su casa de ha bitación contigua a a de la fiesta y en la cual también vivía el occiso Al enterarse JOSE LUIS de la situación de su amigo se preocupó, y con ayu- | da de su vecina LIGIA PUENTES NARVAEZ, lo llevaron hasta su cama para que durmiera . NE JOSE LUIS salió nuevamente hacia el sitio del baile y como la dueña del negoció quiso “impedirle que entrara la empujó haciaun lado y les gritó que apagaran la música; se regresó a su casa y cerró la puerta, pero el sujeto apodado reververo. lo siguió, se paró al frentede la casa,. hizo un disparo que perfeol rteóch o de zine, de un puntapié

• N R abrió la puerta y se entró hasta donde se encontraba la. víctima y le dispa | ró a quema-ropa causándole una herida que le produjo la muerte minutos-- f r después .

ACTUACION PROCESAL : El Juzgado 17 de Instrucción Criminal de Neiva inició l la correspondiente investigación y adelantada la etapa sumarial profirió. re solución de acusación en contra del procesado por los: punibles de Homicidio y Violación de habitación ajena, en. concurso. El Juzgado Segundo Superior de la misma ciudad, previo el control de legalidad, surtió la etapadel juicio , en la que se celebró la diligencia de audiencia con’ la intervención de jurado de conciencia, acto en el cual la Fiscalía demandó sentencia condenatoria, mientras que la defensa solicitó la absolución de su asistido, al considerar que en el proceso no existía la prueba que con certeza indicara la responsabilidad del imputado .

7 + — + . El veredicto del jurado popular definió por mayoría la responsabilidad” de Heriberto Suarez Rodriguez, razón por la cual el Juz gado acogiendo la respuesta, profirió sentencia condenatoria e impuso alcondenado la peña principal. de ónce (11 } años de prisión, guarismo alque llegó teniendo en cuenta la causal de agravación contemplada en el nu meral 3° del Artículo 66 del Código Penal y la existencia del concurso deCu hechos. punibles . pS Recurrida la sentencia por el defensor del procesado,

el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva,confirmó modificándolaen el sentido de imponer catorce ( 14 ) áños de prisión, al deducir además, las causales de agravación referidas en los numerales 1° y 119 delartículo 66 del estatuto Penal .

LA DEMANDA DE CASACION : Contra la sentencia de segunda instancia el recurren te presenta un solo cargo con apoyo en el cuerpo segundo del a causal-- 19 del Art. 226 del Código de Procedimiento Penal, por violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho”. -— - ——l— a —— Fundamenta el cargo el censor en la mayor pena impuesta por el Tribunal a su poderdante "al deducirle el Juzgador una serie de circunstancias agravantes, sin que los hechos que la constituyan y configuran estén probados de modo algunoo, en un casó en que no inven ta la pruebal a distorsiona en su sentido y alcance, lo que lo llevó a incu rrir en un ERROR DE HECHO, al suponer pruebas que no existen en el - - proceso, y tergiversar o distorsionar otras, lo que, lógicamentese tradujo en un quebrantamiento indirecto de la ley sustancial y a hacer despropor cionadamente más gravosa, en años. de condéna, la que le había impuestoel Juzgador de primera instancia ".

En concreto, la acusación del defensor comprende lo- —— siguiente Le 1) Que el Juez, de primera instancia, al deducir en la sentencia, la causal de agravación genérica prevista en el numeral 3° delartículo 66 del C. de P.P., por considerar que: el homicidio dificultél a de

4 fensa de la víctima al dispararle por ‘la espalda, distorsionó la prueba, lahizo decir lo que no dice. | Estima que del anexo del protocolo “de necropsia. y de los testimonios de RUBIELA OLIVEROS MERCHAN, LIGIA PUENTENARSVAEZ Y LUIS ENRIQUE PAEZ MURCIA, se llega a la conclusión de que elap n A disparo no fué por detrás y en esas condiciones no dificultó la defensa, - ~ — por lo tanto no cabe'la circunstancia de agravación endosada.a l procesado. | hi E 2) Que la Sala Penal del Tribunalde Neiva "Consideró ) que, además dé la gravedad del hecho y de las irreparables consecuencias de la acción homicida, "constituía factor de agravación la forma en que fué- . sorprendido indefenso (sila cvíc)tim a ", sin que exista realmente prueba- ,tm para esa deducción, lo que además no es un factor para graduar la penaentre el mínimo y el máximo, sino una circunstancia específica de agrava - | ción consagrada en el numeral 7° del artículo 324 del C..P. O Asi mismo, asevera ques i no se dificultó la defensa,- . “| mucho menos pudo haber indefensión, que por lo demás, teniendo éste Gl- | timo también como motivo de agravación, se contraria el principio de non- ° bis in idem . no“ . . -— 3) Que el Tribunal contabilizó como causales de agra- -. = | - vación las previstas en los numerales. 1 y 11 del art. 66 del Código Penal.

Respecto a la primera, dice que no hay prueba que la apoye, ni referencia al hecho que la constituye en las sentencias de primera y segunda ins tancia, ni se precisa si se refiere a los motivos innobles o a los fútiles . La prueba fue inventada por el Juzgador. > —ir Nr En cuanto a la segunda circunstancia, sostiene queen una "tremenda ironía y una burla casi sangrienta hablar de posición dis tinguida de este servidor de la Policía Nacional" . Es otra prueba que dapor existente el Juzgador. Concluye el. cargo citando como normas infringidas los artículos 66 maherales 1.3 11; 67-321 Num 7°,. 323,61.284,26,27,28,42 uy 50,51,52,55,58 y concordantes del “Código Penal por aplicación indebida; los artículos 285 y 295 del Código de Procedimiento. Penal, todos referentes ala prueba testimonial , en lo pertinente, y de modo particular, el 295 (va los probatorio del testimonio), por falta de aplicación. También los: articulos 302 a 304,252 a 265, 266 a 278, 246 y 247 del C. de P.P.,en concordan . cia.con los articulos 26 y 163 de la Constitución Nacional y con los restantes, concordantes y pertinentes del Estatuto Penal Adjetivo La petición es que se case el fallo objeto de la impug nación y se dicte el que debe reemplazarlo, para que se rebaje la pena a10 años y cuatro méses. En un capitulo adicional, previa advertencia de queno es un cargo más, el demandante afirma que existe una nulidad por vio

lación de las formas propias de cada juicio, debido proceso y derecho deLa defensa y sugiere a la Corte que de oficiola declare o ESoe ES ein WE ñ ’ > | | El Procurador Segundo Delegado en lo Penal iniciasus consideraciones advirtiendo, que si bien es cierto, en los juicios conintervención de jurado de conciencia ño es procedente invocar la violación, indirecta de la ley, también lo es, que en este caso la demanda de casación puede estudiarse, por cuanto el objeto de impugnación la constituye el me cremento punitivo hecho por los. falladores de instancia, sin cuestionar el-. veredicto . Respecto a la agravante contemplada en el numeral D tercero del artículo 66, la Delegada estima correcta su aplicación, puesdel protocolo de necropsia,de los. testimonios y de.las fotografías tomadas 4 ) en la inspección Judicial, "... se comprueba con absoluta claridad cómo elprocesado se encontraba detrás del occiso cuando le anunció que lo iba amatar, lo que hizo posible que aquel girara para tratar de enfrentar a su enemigo, hecho que lo impidió el disparo. Así, tiene razón el a-quo cuando advierte que este grito puso en alerta a la victima, pero su posicióndificultó su defensa más no la tornó posible (sic)". En cuanto a los agravantes de los numerales 1 y 11del Art. 66 del C.P. , Considera que no se trata de un error de hecho por falso juicio de existencia, porque no existió una argumentación en el senti

do de creer que la prueba que las sustenta obra en el procesoPo"r .e lcontrario, estamos frente -a una ausencia de motivación en lo que a la tasa ción punitiva se refiere, lo que vulnera el art. 163 de la Carta fundamena - " En consecuencia, estaríamos en presencia de una nu lidad de carácter sustancial que debe decretarse por la Corte, solicitudque elevamos respetuosamente ante la H. Sala, casando parcialmente el fallo impugnado en lo atinente a la imposición de estas dos causales genéri cas de agravación punitiva, conservando la deducida por el a-quo". En lo referente a la nulidad invocada por el censor,- para que la Sala se prununciede oficio, la Delegada señala que en momen to alguno se violó el derecho de defensa ni la plenitud de las formas propias de cada juicio, por lo tanto no le asiste razón CONSIDERACIONEDSE LA SALA 1) Ha sido reiterada la jurisprudencia que señala,que no es procedente acudir en las demandas de casación a la violación indirecta de la ley sustancial, para impugnár sentencias en prócesos en loscuales ha intervenido jurado de conciencia, pues el veredicto no es motiva do y obedece a la íntima convicción de sus miembros, por lo tanto no esposible saber cuáles pruebas fueron las determinantes de la decisión . Sin embargo, el artículo 533 del C. de P.P., derogado por el art. 37 del Decreto. 1861 de 1.989, pero aplicable a este caso, es

tablecia en el segundo inciso lo siguiente : " Podrá, por tanto, variar ladenominación del delito dentro del género del capitulo correspondiente delCódigo Penal y declarar cualquier otra circunstancia modificadora de la cul pabilidad y de la punibilidad . En todo caso se consignaran con claridadlas razones que el Juez ha tenido para acoger o rechazar los planteamientos del debate oral ", Esto significa, que los erróres que cometa el fallador en ( y torno a las pruebas, para ejercer las facultades que le confiere la disposición transcrita, són demandables por vía indirecta, pues no se trata de atacar el veredicto, sino el pronunciamiento del Juez de derecho Para estos efectos, el inicial art. 226 del C. de P.P., ahora modificado por el art. 15. del decreto citado, contenía un parágrafoen el cual expresamente autorizaba demandar en casación en esos eventos. Decia "En los juicios en que interviniene el jurado, haberincurrido el Juez de derecho en alguno de las causales consagradas en los numerales anteriores, al declarar o dejar de hacerlo, cualquier circunstancia mo dificadora del a culpabilidad o de la punibilidad". En consecuencia, le -asisté razón al Ministerio Público. al estimar, que en el Caso concreto, como se trata de una impugnación alincremento punitivo hecho por los. falladores de instancia, la via indirectaes procedente . .

PRIMER CARGO : Afirma el defensor, que el Juzgador distorsionó laprueba, la hizo decir lo que no decia en ella. Veámos :

Fa U / iC El anexo del protocolo de necropsia visible al folio 41 dice "Herida de 1 cms circular a nivel de tercio superiorcara latero posterior de antebrazo izquierdo ( a 30cms de linea medio anterior izquierda y a 1.30 cmsde talón izquierdo) que corresponde a orificio de entrada de proyectil de arma de fuego ". "Se encuentra proyectil alojado a nivel de lóbulo infe rios del pulmén derecho ". "Trayectoria: Ligeramente a atrás adelante (más ome - {i nos 30-40 izquierda derecha arriba-aba | jo". | | La herida y trayectoria descrita, concuerdan con lostestimonios de RUBIELA OLIVEROS MERCHAN y LIGIA PUENTES NARVAEZ, cuando afirman que el procesado perseguía a la víctima y al anunciarle que le daría muerte, el ócciso trató de girar su cuerpo para enfrentar a su agresor , momento en el cual recibió la herida mortal, en circunstancias benignamente consideradas porel Juez como de simple dificultad para la defensa del ofendido, sin que se observe en ella distorsión alguna de las —- pruebas . El demandante no precisa en qué consistió la supuesta distorsión de la prueba técnica de Medicina Legal y de los testimonios, - La pues se limita a transcribir: parte de ellos y a especular sobre la existencia de uña posible provocación del occiso para tratar de justificar la reacción de su poderdante, planteamientos ajenos al cargo. formulado y esto siinaceptable en casación, pues no puede pretender que se reviva el debateprobatorio. agotado en las instancias. También afirma el impugnante, que la Sala Penal delTribunal de Neiva, "aunque no se señale ni se diga, se pretende cargarlo : con la circunstancia específica del artículo 324-709". Esta acusación no tiene ningúna justificación, porque como es bien sabido, las circunstancias especificas de agravación deben consignarse en el pliego de cargos y no tie - ) ne ningún fundamento referirse a una situación que no fué considerada en la sentencia Por lo expuesto, el cargo ño prospera. 3) Respecto a las circunstancias de agravación de los numerales 1 y 11 del Art. 66 del C.P., el censor dice que la prueba fué- | ( ) inventada por el Juzgador, que fué dada por existente, pero ño dice cuál prueba (testimonial,documental, Inspección etc), ya que se refiére es a lavaloración que de los hechos probados en el proceso, hizo el fallador. Cuando se invoca. error de hecho por falso juicio. deexistencia; corresponde al demandante concretar cuál o cuáles pruebas fue ron ignoradas o inventadas por el Juez, y su trascedencia, no basta ha cer una afirmación general,porque ño puede la Corte entrar a completarr la demanda para subsanar sus deficiencias y suplire l pensamiento del au-' : f . tor. ( ,I En estas condiciones, el cargo no fué debidamentesustentado, por lo tanto se debe "desestimar . 40) Están plenamente acreditadas en el proceso lascircunstancias que motivaron la agresión de HERIBERTO SUAREZ contraJOSE LUIS MESA y la calidad de agente de la Policia del autor del hecho. “Sobre esas bases, el Tribunal Superior llegó a la con clusión de que se debían tener en cuenta los agravantes de los numerales1 y 11 del art. 66 del C. P.. Y Textualmente dice la sentencia de segunda instancia: ) " Disiente la Corporación de la tasación anterior yaque de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 67 del C Penal, por el hecho de concurrir únicamente circunstancias de agravación punitiva,no solo la que le dedu jera el Juzgador de Instancia y contenida en el ordinal 3° del artículo 66 ibídem, sino también las contem pladas en los numerales 1° y 11°, no podrá partirsepara la dosificación de lá sanción del minimo de penaque señala la Sala (sic) contenid.oen el art.323 del C. Penal, sino que,habida cuenta también de la gravedad del hecho,las irreparables consecuencias de la acciónhomicida y la forma en que fué sorprendidó indefenso la víctima (art.61 C.P.),se tomarán. como base,trece - (13) años de prisión por la comisión del delito de homi cidio, más un año, por el concurso con el delito deviolación de habitación ajena (art.284 C.P.), para-ungran total de CATORCE (14) AÑOS DE PRISIÓN COMO

PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD".

Le ... - En concepto del Ministerio PUblico,estamos en presencia de una nulidad de carácter sustancial que debe decretarse, por ausenT

T cia de motivación respecto a la tasación punitiva, lo que vulnera el art. - s e S 163 de lá Constitución Nacional que ordena : toda sentencia debe ser moti-. vada". o a Sustental a Delegada su punto de vista, en que en el fallo no se dijo expresamente Si se refería a un motivo "innoble " o) EO, conceptos diferentes cuya existencia tampoco se demostró y solamente sehizo una simple referenciaa ellos. De otra parte, estima que si bien el car go de agente de la Policia supóne el ocupar un puesto preponderante enla comunidad porque representa la autoridad del Estadó, esas consideraciones deben aplicarse al caso concreto, porque no es lo mismo un Policial que ) dentro de su barrio se haya ganado el respeto, a otro que cotidianamenteinfringe las normas que rigen la comunidad donde vive . No comparte la Sala la posición del Colaborador Fiscal, pues .si.bien es cierto que en la providencia simplemente se mencionó el nu meral primero del artículo 66 del C. P. y en el se consagran dos motivos de agravación, también lo es, que de acuerdo a la fundamentación de lasentencia y a los hechos declarados probados,no queda ninguna duda deque sé refiere a la futilidad del motivo, esto es, a la desproporción entre lo realizado por el occiso y la reacción desmedida que tuvo el procesado. El Señor Agente del Ministerio Público, no obstantesu reparo, llegó a la misma conclusión, cuando dice : "Posiblemente lo segundo se ajuste más a la realidad procesal;sin embargo, la ausencia del análisis no solo de la agresión en sí, sino también del contexto en el cualse produjo, impide conocer a ciencia cierta la corrección 0 incorrección del = -— criterio del fallador ". | - 1 La última afirmación no es cierta,porque la forma cocomo ocurrió la agresión y el contexto en el cual se produjo, está cuidado” samente precisada en la providencia recurrida, hasta el punto de que laDelegada manifiesta a este respecto , "Su interpretación de los hechosprovenientes de las pruebas citadas, es correcta, sin que logre desvirtuarse por los demás testimonios citados por el censor ... " De esos hechos correctamente apreciados, es de donde se infiere la agravante del numeral primero,y aunque el Tribunal norepitió todas las consideraciones inicialmente hechas ,no se puede, por esta razón, concluir que no hubo adecuada motivación . Si el fallador hubiera aducido como agravante un hecho no probado ni debatido ene l procesó, 0 una circunstancia que no. seinfierre de los hechos probados, sin duda se afectaría el derecho a ladefensa, pero en el caso en estudio la Futilidad del motivo emerge nitidaVa nr — - —Ñ — - —— — i = ape. — —— mm — = - = - - - ——- - =———4] — a ——e e - ) x de la forma y el contexto en que ocurrió el homicidio de JOSE LUIS MESA. 1 Tampoco puede admitirse la critica sobre la aplicación ) de la agravante del numeral 11, porque ella no se refiere al concepto quelos demás tengan del autor del hecho, sino.a la "posición distinguida queel delincuente ocupe en la sociedad por su riqueza, ilustración, poder ,carhs go, oficio o ministerio ". Quien ocupe el cargo de agente del Orden ,estaespecialmente obligado a respetar la Ley, y con mayor razón si por su ac- . , e tividad se le permite portar armas, pues esto lo obliga a. obrar con máxima responsabilidad ante los asociados ..No hay duda del éspecial reproche que merece el homicidio cometipdoro el agenté HERIBERTO SUAREZ. . \ La copia del comprobante de nombramiento efectuadoel 3 de enero de 1.976 y la copia del acta de posesión No. 0216,0brantesen los folios 37 y 38 del cuaderno original , prueban la condición de agente de la Policia del procesado, luego el hecho que susténta la agravante está plenamente acreditado Estas razones llevan a la Sala a desestimar la sugeren cia de la Delegada, aclarando, también, que es un error pretender que se declare la nulidadde la sentencia sólo respecto a los agravantes y que ensu lugar se dicte una nueva providencia con la reducción de pena correspondiente, pues el art. 228 del C. de P.P. señala con claridad cual es elprocedimiento cuando se admite una nulidad. Para que la Corte pueda dictar sentencia de sustitución, se debe haber acudido a las causales primera o segunda. 5) Respecto a la nulidad planteada por el demandante, previa advertencia de que no se trata de un cargo, la Sala no haceningún pronunciamiento por cuanto la sentencia de casación está limitadapor la acusación que contra la providencia de segunda instancia haga.elinpugnante en la demanda. La Posibilidad de declarár la nulidad del proceso, de. oficio, haciendo uso de la causal tercera de Casación, sóló procede cuando la Sala estime que es ostensible la irregularidad,aspecto que no se da en el presente caso, a tal punto: que el recurrente se abstuvo de presentarlo > como un cargo . , -~ En méritó de lo expuesto, la Corte Suprema de Justi 7 cia - Sala de Casación Penál -, administrando justicia en nombre de la Re ! pública y por autoridad de la Ley, RESUELVE NO CASAR la sentencia recurrida o me - (Casación No. 4499) — E. - (Contra Heriberto Súarez) - 19 - | | | E. Cópiese, Notifíquese, Cúmplase y devuelvase al Tribu | nal de origen . | Y

JORGE CARREÑO LUENGAS i AN AA \ A —

O GOMEZ VEJASQUEZ —g

| | y ' - | Lo I

\ DIDINÓ PAZ VELANDIA—

| — - |

RAFAEL CORTES GARNICA |

| Secretario | |