CSJ - SP 4524(11-09-1990)

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RAD: 4524CASACION

ANTONIO CASIANO MARTINEZ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA -SALA DE CASACION PENALBogotá D. E., septiembre once de mil novecientos noventa.

MAGISTRADO PONENTE

Dr. GUSTAVO GOMEZ VELASQUEZ

APROBADO ACTA No. 62. - VISTOS Procede la Corte a decidir el recurso extraordinario de casación inter puesto por el defensor del procesado ANTONIO CASIANO MARTINEZ AVILES contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Superior de Montería de fecha 8 de agosto de 1989, mediante la cual confirmó integralmente la del Juzgado Penal del Circuito de Cereté, de fecha 28 de marzo del mismoaño en la que se condenó a la pena privativa de la libertad de 48 meses deprisión y accesorias de ley, al citado procesado, como autor responsable del delito de Peculado por apropiación.

HECHOS Y ACTUACION PROCESAL:

Los sintetiza así la Delegada: 11EI 13 de octubre de 1987, una comisión visitadora de auditoría interna del Banco de Colombia al practicar un arqueo en las oficinas de esa entidad en la ciudad de Cereté (Córdoba), detectó un faltante por $3'395.463.63, el cual·- 658 -2se inició el 5 del mismo mes y año". 11 Puesta en evidencia la desaparición de esta suma de dinero y que no se trataba de un simple error contable, se imputó sin debida apropiación al ca

jero principal, señor Antonio Casiano Martínez Avilés, por ser quien estaba en cargado de custodiar y guardar las existencias físicas de dinero en la bóveda de la institución y haber sido quien realizó diversas operaciones contables i rre guiares para aparentar un presunto egreso que permitiera formalmente cuadrar la caja, pero sin respaldo en los documentos que acreditaban el movimiento ban cario de esa entidad". 11 Por denuncia que presentara José Vicente Delgado Za rama, sub-direc tor del departamento de seguridad del Banco de Colombia y con bas~ en la dili gencia de arqueo y demás documentos contables que acreditaban la desaparición de la precitada cantidad de dinero, el Juzgado Cuarto de Instrucción Criminal de Ce reté {Córdoba) inició la correspondiente investigación penal, recaudando abundante prueba documental y testimonial, que le sirvió para proferir medida de aseguramiento de detención preventiva contra Martínez Avilés y el 6 de abril de 1988, resolución acusatoria como presunto autor del delito de Peculado por Apropiación contra los intereses económicos del Banco de Colombia, entidad ésta que mediante resolución 02 del 10 de enero de 1986 expedida por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, fue nacionalizada en los términos y condi- . ciones previstos en el Capítulo 11 del Decreto legislativo 2920 de 198211 • "Adelantada la causa el Juzgado Penal del Circuito de Cereté celebró la consiguiente audiencia pública, profiriéndose la sentencia de primera y se gunda instancia ya reseñadas, impugnándose en casación la del Tribunal por el defensor del Procesado Martínez Avilés".

LA DEMANDA Presenta el actor dos cargos contra la sentencia de segunda instancia el primero, por infracción de la ley en forma directa prevista en el numeral lo. del artículo 226 del C. de P.P., y la segunda por cuanto la sentencia se 659 -3halla afectada de nulidad.

Cargo Primero: Luego de transcribir algunas consideraciones del Tribunal en el fallo recu rrido, dice el censor que II es indudable Honorables Magistrados, qüe partiendo de premisas inciertas y erradas, se tiene que llegar a una conclusión de ,iguales proporciones, y eso fue lo que sucedió en· el prese'nte caso. Se partió d,.el hecho 1 de que mi defendido era el encargado de I a Administración y Custodia del dinero que existía en el Banco, olvidando o desconociendo que ello es una labor comple ja y plurisujetiva que le corresponde a todos los empleados· que tienen manejo de llaves y claves y por ende acceso a los cofres que se guardan en la bóveda dedicha institución, y se llegó a la conclusión que él era el responsable del delito11 • Cita algunos testimonios de funcionarios y empleados del Banco para corroborar que su patrocinado no podía cometer el delito de peculado por apropia ción ya que no era el encargado de administrar los dineros de la entidad.

Afirma que ·11a parte de ser el peculado que le endilgan a mi defendidoun delito que no puede ser cometido por él solo, aceptando en gracias de discu sión que en realidad existió el desfalco, este es un delito que NO EXISTIO todose debe a un desorden administrativo, que se materializa desde la falta de cumpl.!_

miento de funciones del Gerente, falta de orientación sobre el manejo de los libros de contabilidad, falta de arqueos rigurosos y comparativos entre los saldos de li-= bros y existencia física de dineros, etc. etc.". Finalmente se refiere a las actas de arqueos practicadas con anterioridad a la que originó !a denuncia afirmando que 11si en el banco se vienen haciendo has ta tres ( 3) arqueos físicos mensualmente y en forma imprevista y de ellos, se levantan actas en las cuales se consigna lo que contaron en dinero y la existencia660 -4de los cofres, y sí el último arqueo fue cinco (5) días antes ,cómo se explica el faltante. Si el dinero faltaba en realidad, se estaba consignando falsedades, enlas actas, o todo será un error de contabilidad como tantas veces lo he manifestado .... 11 • Puntualiza así mismo, que el faltante lo dedujeron los visitadores de un saldo mal llevado que se traía en el libro y ese saldo fue llevado al libro mayor. Tal desorden contilble fue demostrado por el defensor, quien se asesoró de unexperto en contabilidad (contador público) cuyos valores importantes presentapara sustentar el cargo. Solicita de la Corte, en consecuencia, 11se infirme o invalide este fallo y en su defecto, se anule todo lo actuado a partir del II Auto Cabeza de Proceso11

• Cargo Segundo: Sobre los mismos presupuestos del primer cargo, esto es, que de acuerdo con .el significado del verbo administrar o custodiar en un banco no puede una so

la persona ser autora del delito de peculado por apropiación, y, como# la investig~ ción no tuvo esas características, o sea que se halla adelantado contra \odos los presuntos responsables, considera que el proceso se h~lla afectado de nulidad de~ de el auto cabeza de proceso por inobservancia de los normas propias del juicioy además, por irregularidades que afectaron el debido proceso denominadas nuli dades legales 11ya que se condenó a una persona por un delito inexistente11 • Luego de referirse a algunas pruebas incorporadas al proceso aduce que_no se dio cumplimiento al Art. 358 del C. de P. P. que ordena ·que el funcionariode instrucción debe investigar no solo los hechos y circunstancias que establezcan y graven la responsabilidad del procesado, sino también los que lo eximen de ella, la extinguen o atenúan, ya que se hizo todo lo contrario es decir que desde el ini 661 -5cio de la investigación el funcionario permitió que los autores o cómplices acusaran a su defendido sin Ilegal al fondo del asunto, y lo que es peor, les dió plena credilibidad. Apunta que a nivel contable demostró que no existía delito, que todo fue un error y que en la segunda instancia ésto no se analizó a fondo pues la actividad del Tribunal se concretó a recopilar algunas citas de las providencias y de los alegatos existentes y concluir, en forma inexplicable, que el fallo de primera instancia se ajustaba a dere cho. Demanda la nulidad del proceso a partir del auto de su inicia ción ya que al condenar a un sujeto por un delito que no ha existido, - genera indudablemente la nulidad prevista en el artículo 305 del Código

de Procedimiento Penal.

ALEGATO DE LA PARTE CIVIL: No obstante que la Corte aún no se había pronunciado sobre la demanda de casación presentada por el defensor del procesado, la Apod~ rada dé la parte civil, en forma anticipada y con desconocimiento de las normas que rigen el recurso extraordinario de casación, cursó escrito con el cual pretendía que la Sala la rechazara in-limine. Las partes no concu rrentes sólo pueden presentar sus escritos de coadyuvancia u oposicióncuando se les corra el traslado correspondiente y es en éste momento cuando pueden llevar a conocimiento de la Corte sus motivaciones para demandar un pronunciamiento de fondo de acuerdo con sus pretensiones.

662 - 6CONCEPTO DE LA DELEGADA: El Señor Procurador Segundo Delegado en lo Penal soli cita de la Corte no casar el fallo impugnado ya que en la demanda se aprecian sustanciales errores de técnica y un grado de confusión cy des ( conocimiento de la regulación casacional que impide su prosperidad. \. 11 Desde antiguo afirma la juris¡:rudencia, que además de 12 técnica que gobierna la invocación de cada causal, la demanda en ge neral debe cumplir con dos requisitos fundamentales: La autonomía delas causales y la no contradicción entre los cargos, punto diferenciador entre la sustentación de los recursos denominados de instancia con el extraordinario de casación, pues no se trata de una tercera instan cia en la que se persiga una .n ueva arbitraria revisión del proceso,' si- . no de establecer la seguridad, firrr;e.za y precisión del específico yerro

,, 1 en que pudo haber incurrido el fallador de segundo grado, que como ya es una verdad inconcusa en esta clase de impugnación, integra una unidad indescindible con la de primera instancia en todo aquello que ha recibido confirmación. 11 11 De conformidad con la primera exigencic., ninguna de las causales es subalterna o dependiente de otra, lo cual no impide que seaposible invocar varias causales en el mismo libelo, como ligeramente se su~ le afirmar, ya que ésto es viable, pero siempre y cuando, no se vulneredesde un punto de vista material el segundo postulado, es decir, el deno contradicción, fundamenta do· en la exclusión de los 'motivos cuandose niega una calidad que previamente se ha reconocido, pues un objeto no puede ser y no ser al mismo tierr,po. 11 663 - 7 - - En el caso concreto apunta la Delegada que 11 desconocien do el principio de la autonomía. de las causa_les, como que cada unase caracteriza por su propia naturaleza jurídica y sus específicos efec tos, el libelista entremezcla la indebida aplicación de la ley sustancial con la de nulidad, llevándose de paso otro de los básicos postulados del re curso cono es el de no contradicción. 11 11 El censor no solo niega la autonomía de las causales al invocar una indebida aplicación de la ley sustancial y con el mismosustento legal, es decir, el cuerpo primero de la causal primera, la nu ( lidad que encuentra regulada en la causal tercera, sino que niega el cargo en sí_ mismo, pues, si la ley sustantiva fue indebidamente aplica

da, la sentencia impugnada es válida y se impondría por la Corte apli car la norma correspondiente, profiriendo el fallo de reemplazo, pero no. declarando la nulidad que como es sabido, procede por vicios proc~ sales que impiden su vida jurídica. 11 " 11 Y es que si la sentencia recurrida es nula, continúa la Delegada, no puede alegarse al mismo tiempo su validez, pues esto estaría implicando que la Corte dictase el fallo respectivo sobre lo que carece d~ relievancia jurídica, más aún, cuando la declaratoria de nuli dad se impetra desde el auto cabeza de proceso. 11

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: No pocos de los puntos expuestos por el Señor Procura dor Segundo Delegado en lo Penal dejan de ser pertinentes. Sinembargo, la Sala contestará la demanda, en razón de · clarificar precisamente sobre las irregularidades observadas por el colaborador fiscal. 664 - 8Estudiará la Corte en primer tpermino el cargo de nuHdad pues de llegar a prosperar, se vería relevada - de entrar a considerar la acusación por la vía de la causal primera de casación.

Sin indicar qué normas de rango constitucional fueron in fringidas por el Tribunal de instancia en este proceso, el casacionista a taca la se~tencia por inobservancia de l2s formas propias del juici'o para ( demandar la nulidad de la actuación desde el auto cabeza de proceso, al no haberse vir.culado a otros procesados distintos de Martínez Avilés que, en su criterio, fueron ocautores del delito de peculado· por apropiación que

se imputó a su patrocinado. Sobre los mismos presupuestos há't,la de nulidad legal por inobservancia del artículo 358 del Código de Procedimiento Penal, por no haberse investigado ta1:1to lo favorable como lo desfavorable al procesado, fundamentando la acusación sobre los mismos motivos que adujo para reclamar la nulidad de rango constitucional. Debe la Sala recordar al libelista que unos son los moti- ( ) vos de nultdad legal que el legislador ha consagrado taxativamente en las normas procedimentales· y, otros los que jurisprudencialmente se han es tablecido para invalidar la actuación cuando ella se ha realizado con des conocimiento de las garantías constitucionales y que de suyo afectan laestructura básica del proceso. En tales condiciones, no se pueden mezclar unos y otros, para ensayar una acusación contra la sentencia de segundo grado en bu~ ca de su invalidación. Mal puede demandar 12 nulicad desde el auto cab~ za de proceso por cuanto no se dió cumplimiento, según su criterio alartículo 358 del Código de Procedimiento Penal. De haberse presentadotal vicio, lo pertinente sería la invalidación de la actuación desde el cie rre de investigación con el fin de perfe:ccionarla con la observancia plena de la citada disposición. Ocurre sin embargo que en este proceso, desde su vinculación, Martínez Avilés recibió la asistencia de · su apo- -9derado de confianza quien siempre estuvo atento al desarrollo del proceso, tanto en la etapa instructiva como en el juicio. En esta última etapa fuerepresentado por el mismo profesional que ahora. comparece en el desarrollo del recurso extraordinario de casación y, las pr1,.1ebas por él sol.!_ citadas, le fueron decretadas en su totalidad, es decir, no puede afirma.!:_ se válidamente que no se investigó o no se practicaron aquellas pruebas que la defensa consideró fundamentales para la demostración de la inocen cia de su patrocinado. Ocurrió sí que de las realizadas válidamente, los - ( juzgadores de instancia concluyeron la satisfacción de los presupuestos 1~ gales para dictar fallo condenatorio contra Martínez Avilés, de conformidad con los cargos que se le formularon en la resolución de acusación que ta.!:! to el procesado como su defensor conocieron oportunamente y contra elladirigieron sus esfuerzos para contrarrestar la imputación. Resulta extraña desde todo punto de vista la afirmación del casacionista en el sentido de que el proceso es nulo por cuanto se ha co.!:! denado a un inocente y que el trabajo realizado por un contador, quienle asesoró para sustentar la apelación de la sentencia de segundo grado, no fue atendido por el Tribunal Superior de Montería, razón por la cual el fallo impugnado carece de la debida motivación que debe contener to da sentencia. No sobra recordar al libelista que dicho trabajo, realizadopor un experto contratado particularmente por una de las par-tes e inser tado en un alegato para sustentar un recurso, no puede constit1;1ír prueba válida dentro del proceso, ·máxim~ que con él :5e pretende desvirtuar el · contenido de una diligencia de inspección judicial practicada en legal for ma y con la intervención de un perito, suscrita por el defensor (el mismo casacionista) sin que se haya tildado de falsa o atacada por las partes. Esta actuación, en tales condiciones, no puede ser desconocida por las partes y menos controvertida irregular y extemporáneamente por la de fensa. 666 - 10Y más contradictoria resulta su afirmación de que se ha condenado a un inocente por el hecho de no haberse investigado a los otros funcionarios del Banco de Colombia de Cereté. Si para el casaci~ nista el Gerente del Banco y demás funcionarios encargados del mane jo y custodia de los valores de la entidad crediticia, han debido serinvestigados y declarados culpables por sus actuaciones irr:egulares, - admitiendo de paso la existencia del ilícito, mal puede decir que surepresentado fue condenado por un delito inexistente. No puede acep tarse que para un empleado el delito sea inexistente y por ello n_o, pu~ da ser declarado responsable de un ilícito y, para los demás funciona rios, el hecho resulte delictuoso. De_ la inves.tiga~ión adelantada, se tiene que fue el propio sindicado quien en su indagatoria aceptó errores en el movimiento diario de la entidad bancaria, respecto del ingreso y egreso de valores recibidos y pagados por él. Desde luego, tal afirmación, solo puede entenderse como un medio de defensa, que no tuvo comprobación procesal. Por el contrario, los balances y arqueos realizados, así como la diligencia ce inspección judicial, demostraron a plenitud el faltante por·$ 3'395.463.63 que el procesado no pudo desvirtuar. ( Finalmente y de aceptarse que otros funcionarios del Ban co pudieron haber estado incursos en el delito de peculado por apropia

ción o en conductas negligentes que hubiesen podido facilitar la comisión del ilícito, el remedio procesal r.o sería la declaratoria de nulidad que r~ clama el casacionista, sino el compulsar copias para que por separado se iniciase la correspondiente investigación penal. Pero como en este casose. comprobó suficientemente que Martínez Avilés desde tiempo atrás hi zo aparecer movimientos bancarios inexistentes, todos ellos refrendados con su firma ,y que el día de la visita fiscal pretendió incluir tres (3) - partidas para justificar el faltante deducido, la conducta delictiva no p~ día ser atribuida a los demás funcionarios que ninguna participación tu vieron en los hechos investigados. - 11Además, la responsabilidad penal es individual, es decir, que un procesado no puede responder por la conducta de los demás. Si ello es así, se repite, resulta infundado aseverar que la no vinculación al proceso de quienes la defensa considera han debido ser llamados aindagatoria y no a declaración bajo juramento, origine una nulidad legal o de rango constitucional, por violación de los principios del debido pr~ ceso y de defensa del procesado. ( El cargo no prospera. Frente a la segunda acusación, como ya se dejó consign~ do en la transcripción del concepto de la Delegada, el censor incurreen insalvables errores de técnica en la formulación del cargo, a más que presenta la censura sobre los mismos argumentos que ya fueron analiza dos para rechazar la acusación por la vía de la causal tercera de casación. ( ) En efecto, aduce que los juzgadores de instancia no dedu

jeron responsabilidad penal a otros funcionarios del Banco de Colombia y que. por ello, se le imputó exclusivamente a su defendido la apropiación de dinero. Considera que Martínez Avilés, dadas las tareas que debía d~s arrollar en la entidad bancaria, no podía ser el único responsable de las irregularidades atribuidas como delictuosos y transcribe apartes de lasdeclaraciones de los empleados con el fin de apoyar su criterio. Insiste en que tal apropiación no existió pues cada vezque se acudía al reti.ro de los valores de las cajas de seguridad, siempre se hallaban varios funcionarios presentes que intervenían en el acto, ra zón por la cual o todos son responsables o ninguno de ellos. Concluye que ·el procesado no tenía la función de administrador, es decir, no se le podía acusar por el delito de peculado. - 12Olvida el casacionista que Martínez Avilés tenía la fun ción de Cajero Principal del Banco y que como tal, era una de las pe.!: sonas que tenía acceso a los medios de seguridad del Banco, concretamente era el encargado de las llaves de uno de los medios de segur~ dad de la bóveda. En tales condiciones, po<:1ría aceptarse que en fos m~ mentos en que se tomaban o guardaban los dineros, tl.\artínez Avilés no tomaba para sí suma alguna. Pero lo que si es claro y no admite ningún reparo, es que el procesado durante las labores diarias era el encargado de pagar y recibir los diferentes movimientos de los clientes, es ~ctecir, recibir y entregar dineros. Los alcances se produjeron en diferentesdías y en cada relación o cuadre diario, los valores reales fueron cam

biados por el acusado de acuerdo con los registros de la máquina a su cargo que solo él manejaba. En tales condiciones, la sustracción de di neros operaba en el transcurso de las labores diarias de pago y recau do de valores, a cargo del procesado. Fue así como , verificados los va lores y dineros realmente existentes en caja con los movimientos diarios presentados por el acusado, se comprobó la diferencia que se dejó con signada por los funcionarios que realizaron el arqueo respectivo y que Martínez Avilés suscribió en señal de asentimiento. ( ) Confunde el casacionista la indebida aplicación de la ley sustancial con la falta de aplicación al afirmar la atipicidad de_ la conduc ta por ausencia de objeto material del delito que se le imputó a su repr! sentado y, seguidamente, con la errónea interpretación de la descripción típica al cuestionar el alcance del verbo II Administrar 11,para,por últime, desembocar en la solicutud de nulidad del proceso por violación de las formar propias del juicio. Por ello, desconoce la Corte el motivo de impugnación, es decir, si por aplicación indebida o interpretación errónea o por falta de aplicación de la ley sustancial, los cuales no pueden proponerse si669 -13multáneamente pues se excluyen entre sí. La norma que se deja de aplicar, no puede a su vez aplicarse indebidamente o interpretarse erróneamente. Y más grave aún resulta, como lo anota la Delegada, que si el ataque a la se~ tencia se presenta por el cuerpo primero de la causal primera de casación, - lo cual obliga a aceptar la valoración probatoria hecha por el juzgador, - -

se dirija todo el libelo, como lo ha hecho el censor, exclusivamente a de mostrar un valor probatorio diverso del que le dio el Tribunal sentencia dor a las pruebas legalmente recaudadas en el plenario. Por ello, el cargo no puede prosperar. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA, SALA DE CASACION PENAL, oído el concepto del señor Procurador Segundo Delegado en lo Penal y de acuerdo. con él, NO CASA el fallo recurrido de fecha <;>rigen y naturale za ya precisados.

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JORGE ENRIQUE V~CIA M. -GA-1:,.V.ETE / .. / ,. .

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Gus"T A V.10 GOM~Z VELASQUEZ I .I .' , A /// V ~ - ~ / JUAN ,, ~~DR-AjrlJAS

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RAFAEL CORTES GARNICA

SECRETARIO