CSJ - SP 4530(06-12-1990)

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AUTO INHIBITORIO

D Auto Unica Instancia .- 90-12-06 No inicia Investigación .- Unica Instancia PROCESADO(S): Federico Bateman Pineda y otros

DELITO: Prevaricato

MAGISTRADO PONENTE: DR. JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA

FUENTE FORMAL: Articulo 352 C. de P.P.

PUBLICADA EN LA GACETA JUDICIAL?(S/N): N Rad. # 4530

Unica Inst. No.4530 C/Oscar Hartinez,os. Prevaricato.

CORTE SUPRRKA DE JUSTICIA

SALA DE·CASACION PENAL

Magistrado Ponente Dr.

JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA.

Aprobado Acta No.a2 Bogotá, D. E. , Diciembre seís de mil novccie-ntos noventa. Y I S T o S Surtida indagación preliminar, procede de cidir sobre apertura de investigación penal respecto de los he chos atribuidos directa e indirectamente como delito contra la administración pública a los ex-gobernadores del Departamento del Magdalena doctores FEDERICO BATEMAN PINEDO y OSCAR FERNANDO MARTINEZ BUSTAHANTE, y a los ex-alcaldes de Santa Hartha doctores CARLOS POLO JIMENEZ y ALFONSO VIVES CAMPO por el ciudadano Juan

B. Hendez Tapiero.

H K C H O S y A e T u A e I o N P R R L I H I N A R l.- Sostiene el denunciante que como propie tario de un inmueble localizado en la caile 12 entre carreras 14 A y 15 de la ciudad de Santa Martha, previa solicitud de demar

cación y fijación de línea de paramento dirigida a la Oficina de 2 . Planeación Municipal inció la construcción de una verja,viendo interferido su trabajo por una orden de la Alcaldía cuyo titular doctor CARLOS POLO JIMENEZ dispuso la demolición de la obra con el pretexto de estar invadiendo franja de terreno público· en ex tensión de 2,70 metros, fundado al efecto en los resultados de una inspección cumplida por el Jefe de Control y Ordenamiento Físico de Planeación Municipal. Apelando contra la Resolución que así le afectaba, consiguió el señor Méndez Tapiero que la Gobernación del Departamento en decisión firmada por su titular doctor FEDERICO BATEMAN PINEDO y fechada el 22 de julio de 1988 revocara la medida, tomando como fundamento el informe rendido por dos arquitectos de la Oficina de Planeación Departamental, con aval en el trabajo de un topógrafo de la Oficina de Valorización Municipal, consiguiendo en consecuencia proseguir su obra. Ocurrió, sin embargo, que a pedido del ciudadano Miguel Hendoza mediante queja de septiembre 22 del mismo año, la Alcaldía de Santa Martha ya para entonces a cargo del doctor ALFONSO VIVES CAMPO, reestudió el asunto y previa práctica de nuevas diligencias se pronunció mediante la Resolu ción 117 de marzo 29 de 1989 ordenando una vez más al denunciante la restitución del espacio considerado como zona de uso público. Volvió el señor Mendez Tapiero a interponer recurso contra la decisión adversa, pero en ésta ocasión se halló con que mediante Resolución de agosto 31 de 1989 signáda por el

gobernador del Departamento doctor OSCAR FERNANDO ~ARTINEZ BUSTAMANTE, se confirmó lo disp~esto en p~imera instancia, deter minación que tilda el denunciante de ilegal al revivir una causa ya fallada. 3 2.- La actuación preliminar permitió a llegar los siguientes elementos para el debate: a.-Copias formales de las Resoluciones 105 de 1988 y 117 de 1989 firmadas por los señores alcaldes de Santa Hartha doctores CARLOS POLO JIHENEZ y ALFONSO VIVES CAMPO respec tivamente, correspondiendo conocer de ellas en segunda instancia y en su orden a los doctores JUAN FEDERICO BATEHAN PINEDO y OSCAR FERNANDO MARTINEZ BUSTAMANTE como gobernadores del Departamento del Magdalena, haciendo parte del expediente copia de los decre tos de nombramiento y actas de posesión de estos dos últimos fun cionarios. b.- Mediante duplicados de los expedientes de los cual hacen parte las Resoluciones criticadas, se determina que previa la adopción de la 105 de 1988 (abril 15), el señor Mendez Tapiero había acreditado que como propietario del lote identificado con el número 15-01 de la Calle 12 de Santa Martha consiguió que la Unidad del Plan de Desarrollo Urbano le ex pidiera la.línea de paramento y demarcación, pero con la adver tencia de que no podría construir "sin la autorización de la Secretaria de Planeación Municipal", y que al hacer las zanjas debía noticiar a esa Oficina. A su vez,la Administración había allegado concepto del Jefe de la Unidad de Control y Ordenamiento Físico del Municipio quien previa visita al lote y revisión de la

escritura había concluido que los muros en construcción levan tados por el señor Mendez Tapiero se habían realizado invadiendo en 2,70 metros la vía pública, antecedentes que sirvieron de fundamento a la decisión (folios 80,81 y 63 del cuaderno princi pal). c.-Para revocar la anterior Resolución, halió la Gobernación al desatar el recurso de alzada que no se había -..- .-- :-:-·=:· 4 verificado inspección sobre el lote respectivo, de manera que delegando para el efecto a dos arquitectos del Departamento de Planeación Departamental quienes aludieron al cumplimiento del paramento por tres de los lotes de la respectiva urbanización, dieron asidero para que el gobernador doctor BATEMAN PINEDO infirmara lo resuelto por la Alcaldía, mediante pronunciamiento de julio 22 del mismo año, en que transcribe las conclusiones de los peritos, y entre ellas que" ... las dimensiones en cuanto a vía pública sobre la calle 12 entre carreras 14A y 15 son de 7.00 metros de calzada y 1.50 metros de andén hasta la línea de paramento por cada uno de los costados de la vía ..... para concluir que: "En síntesis, el querellante Mendez Tapiero no viola el espacio público porque la construcción de la verja hecha dentro de su propiedad privada, · se ciñe a las d is posic iones legales en esta materia porgue se encuentra dentro de la línea de paramento establecida en la carta catastral urbana del Instituto Agustín Codazzi." d.-El 22 de septiembre del mismo año, el ciudadano Miguel Mendóza, vecino de Juan B. Mendez Tapiero, pre

sentó por su iniciativa queja por la ocupación que del espacio público hacia el ahora denunciante, invadiéndo con la construc ción de la verja un fragmento incluido en la calzada de la calle 12 frente a su inmueble~ El nuevo Alcalde doctor VIVES CAMPO impulsó el trámite correspondiente, para cuyo perfeccionamiento previó la práctica de diligencia de inspección que por dos arquitectos de la.Secretaría de Planeación cuyo trabajo ratificó las observaciones que en la primera oportunidad hiciera el Jefe de Control y Ordenamiento Físico. No se atuvo sin embargo la Alcaldía a ésta sola constatación, como que en su complemento allegó acta de la inspección verificada por la Procuraduría Re gional con la colaboración de un Técnico Operativo del Instituto Agustín Codazzi, raiterándose una vez más que la obra del señor Mendez Tapiero se hallaba en 2.70 metros sobre la vía pública. También sirvió como elemento de juicio un concepto rendido por la Secciona! del Magdalena de la Sociedad 5 Colombiana de Arquitectos que referente al predio en discusión apuntó en lo pertinente: "1.-Que para efectos del.trabajo y ordenamiento urbano, las Entidades rectoras son las Oficinas de Planeación Municipal. 2.-Que todos aquellos asnetamientos, fuese cual fuere su orígen y en donde no hay establecidas unas medidas de cal zadas, andenes y demás obras al momento de ser jera~ quiza das estas, se tiene por entendido que las areas sobrantes son de propiedad Municipal, por lo que este puede reservar se el derecho ·de adelantar allí, algún tipo de obra que

complemente el informe. 3.-Que de conformidad a la inspección practicada por el Ingeniero FELIGNO MEJIA MELENDEZ,quien actúa como funcio nario en calidad de Jefe de la Unidad de Control y Ordena miento Físico a solicitud del Arquitecto MARIO ESTRADA SA LAS, Jefe de la Unidad del Plan de Desarrollo Urbano de la misma Secretaria, como consta según oficio número 005 del 19 de febrero del año en curso deja claro dos (2) aspectos, que a juicio de esta Secciona! evidencía las siguientes irregu laridades: A.- Que la obra consistente en construcción de la verja por parte del señor JUAN MENDEZ TAPIERO, se adelantó en el espa cio público, de conformidad a los planosaprobados por la Secretaria de Planeación Municipal. B.- Que la titulación presentada por el citado señor HENDEZ TAPIERO, presenta una longitud de 38 metros como fondo,si tuación ésta que evidencia una invasión del espacio públi co", terminando por recomendar la verificación de archivos de la Secretaría de Planeación para revisar sobre los planos de la Urbanización Goenaga los anchos de calzadas y andenes y con frontarlos con la carta catastral, documento este último en el cual se habían fundado los Arquitectos del Departamento de Pla neación Departamental, quienes actuaron en la ocasión precedente como peritos. Sobre estos amplios elementos de juicio se fundó el criterio de la Alcaldía al proferir la Resolución de marzo 29 de 1989 disponiendo la restitución de la franja de te rreno por parte del señor Mendez Tapiero al espacio público al

cual pertenecía. e.-Al concretarse de nuevo la inconformidad del dueño del lote a través del recurso de alzada y propugnando por la revocación de la anterior medida, su nulidad, o cuando menos su sustitución por un~ inhibotoria que respetara la solu6 ción optada en la inicial controversia, encontró en ésta ocasión el recurrente que la Gobernación a cargo del denunciado doctor MARTINEZ BUSTAMANTE resolvía que tanto el procedimiento como la decisión se hallaban ajustados a derecho, citándosele como fundamento jurídico las normas que rigen el trámite policivo, y precisándole que constituía "un hecho actual, presente, aten tatorio de la comunidad la ocupación de la vía o zona, de la que existen pruebas fehacientes en particular el acta de la diligencia practicada por la Abogada Visitadora de la Pro curaduría Regional de Santa Martha, a la que la Gobernación otorga plena credibilidad, habida consideración de que si dicha Entidad, parte integrante del Ministerio Público, por antonomasia represesenta a la Sociedad, especialmente cuan do, como en el caso presente, se defienden sus intereses." e o N s I D E R A e I o N H s D H L A S A L A 1.- Ceñido el cargo que contiene la denuncia a la reactivación de un proceso concluido y a la even1ual ile galidad de las decisiones adversas que modificaron la Resolución primera, obliga ante todo ·consultar 1~ naturaleza del procedi miento utilizadoo y de las normas que lo regían al momento de impulsar su curso y definir la controversia. Tratándose, según se desvela de las copias

agregadas, de la restitución de bienes de uso público frente a su ocupación por particulares, era indudable que no se regían los ritos por aquellos que consagra el procedimiento civil, como tampoco por los de índole civil-policiva que regulan las pertur baciones o en general tutelan la posesión. Prevista se la conduc ta, señalada la competencia e indicado el breve trámite en el articulo 132 del Código Nacional de Policía, debían aplicarse mecanismos que inocultablemente atienden a la especial naturale~a del asunto, y a la necesidad de restituir de inmediato a la comu7 nidad unos bienes que le son p~opios para su irrestricto uso. Propia de los bienes de uso público su condición de inalienables, _inembargables e imprescriptibles (arts.684 y 2.519 del Código Civil), de donde surge su indis ponibilidad, obvia resultaba, y al caso aplicable, la previsión legal del artículo 170 del Código de Régimen Municipal (Decreto 1333 de 1986), cuyo inciso segundo prescribe sin condicionamiento, como "Las vías,puentes y acueductos públicos no podrán enajenarse ni reducirse en ningún caso." De manera que" Toda ocupación permanente que se haga de estos objetos es atentat9ria a los derechos del común, y los que en ello tengan parte serán obligados a restituir ~n cualquier tiempo que sea, la parte ocupada y un tanto más de su valor, además de los daños y perjuicios de que puedan ser respoftsables. ·· En entera concordancia con ésta disposición, y señalando, como se ha dicho, el trámite y la competencia a tra

vés de los cuales se hace efectivo el restablecimiento del dere cho de la comunidad, el artículo 132 del Código Nacional de Poli cía prevé que "Cuando se trate de bienes de uso público, como vías públi cas urbanas o rurales o zona para el paso de trenes, los alcaldes, una vez establecido por los medios que estén a su alcance, el carácter de uso público de la zona o vía ocupa da, procederán a dictar la correspondiente resolución de restitución que deberá cumplirse en un plazo no mayor de treinta días. Contra esta resolución procede recurso de re posic1on y también de apelación para ente el respectivo gobernador." 2.- Notorio entonces comienza a concluirse el desenvolvimiento de sus funciones tanto por el señor alcalde doctor VIVES CAHPO como por el gobernador doctor MARTINEZ BUS TAHANTE, dentro de las competencias y formas procesales qoe vienen de citarse, sin que su pronunciamiento, por producirse a pesar del ya existente, implique en modo alguno acto abusivo que 8 extralimite sus funciones, o desconozca en modo alguno el principio de la cosa juzgada, pues ya se ha visto cómo en el caso de análisis se trata de un procedimiento especial, que por la misma naturaleza y fines los bienes que tutela, no puede producir deci siones intangibles, y menos de índole definitiva, como bien se deriva además del contenido de los artículos lo y 5o. del Decreto 640 de 1937, que pese a reglamentar el entonces vigente Código de Régimen Político y Municipal, tiene aún aplicación en todo aque llo que no pugne con el artículado de la nueva ley dentro de la

aplicación del principio de ·derogación tácita, disposiciones que de modo perentorio ratifican como función de los alcaldes la de proceder "inmediatamente" "tengan con oc imien to de la:- ocupación que, en cualquier tiempo, se haya hecho de zonas o vías públicas" y ··a dictar las providencias :conduc~ntes a la correspondiente restitución", deberes de tutela y celeridad extensivos a los gobernadores de departamento en la solución de las instancias. Y si precisamente acatando tan expresas disposiciones y atendiendo la petición del ciudadano MIGUEL MENDOZA SUAREZ, estaban obligados los funcionarios denunciados a impulsar su trámite como a resolver de acuerdo con las pruebas allegadas -velando por los derechos del común por encima de los intereses de los particulares-, ningún reparo podía merecer su comportamiento si en caso de inconformidad de los ocupantes vencidos, como era la situación del aquí denunciante, quedaba en ellos la posibilidad de dirimir la controversia por la vía judi cial, prerrogativa consagrada en el artículo 9o. del Decreto 640 de 1937 en los términos que siguen: "Si los opositores a la restitución de que trata el referido artículo 208 negaren la calidad de públicos de los bienes restituibles, la orden de restitución se llevará siempre a efecto; pero los opositores pueden, constituyéndose deman dantes, debatir este punto ante el poder judicial, mediante ejercicio de las acciones correspondientes." g 3.- Por último y al consultar el fondo de la decisión optada por los doctores VIVES CAMPO y MARTINEZ BUSTAMAN

TE, tampoco halla la Sala transgresión penal que amerite la impulsión de proceso penal en contra suya: Bien explicadas se hal.lan en autos las razones para que bajo distintas carátulas se hubiese resuelto el mismo asunto en sentido diferente, y aún para que por el goberna dor doctor BATEMAN PINEDO se· hubiese revocado la primera resolu ción que bajo la alcaldía del doctor CARLOS POLO JIMENEZ había dispuesto en la primera oportunidad la restitución de la fracción a cargo del inconforme señor Mendez Tapiero. Suficientemente claro aparece que la inicial decisión tomada en abril de 1988 se tomó por la Alcaldía con so porte en el informe rendido por los funcionarios de Planeación de Santa Hartha, a cuyo juicio la escritura del ciudadano Juan Bau tista Hendez no le amparaba el área sobre la cual construyó la verja frente al predio de su propiedad. También resultó diáfana la actuación de la Gobernación cuando al definir la instancia ha lló necesario practicar previa inspección sobre la zona en dispu ta, diligencia que realizada por expertos diferentes (funciona rios de Planeación Departamental) llevó a conclusiónes disímiles, sin que en uno u otro caso asome un actuar contrario a las prue bas o a derecho, pues la realidad que en cada momento mostró el proceso fué diversa. Cuando se presentó la segunda controversia por iniciativa ciudadana, el acopio demostrativo fué notoriamente superior, a no dudarlo porque se conocía como lo alegó el intere sado señor Mendez el sentido del primer pronunciamiento. En esa nueva oportunidad participó la Procuraduría Regional, se consult0

10 a la Secciona! de la Sociedad Colombiana de Arquitectos y se pre cisaron conceptos que aclaraban· cómo no bastaba que la verja se construyera dentro del parament9, sino que constituía espacio público aquella zona que antes de llegar a él excediera los lin deros de los predios particulares, punto sobre el cual se muestra centrada la controversia, así que con argumentos ceñidos a la ley y la realidad se tomaron las decisiones por el alcalde VIVES CAM PO y el gobernador HARTINEZ BUSTAHANTE, de donde se colige que ninguno de los cuatro funcionarios intervinientes resolvió el asunto por arbitrio o abuso de poder que les haya llevado a un marginamiento manifiesto de la ley o siquiera a actos de extra limitación o abuso funcionales. La atipicidad respecto de la conducta cumpli da por cada uno de los cuatro funcionarios denunciados se hace en suma evidente, inclinando forzosamente a la inhibición que como solución asoma de la aplicación del artículo 352 del C. de P.P .. En mérito de lo expuesto, La Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal, R E S U E L Y E PRIMERO: Abstenerse de abrir investigación penal en contra de los doctores OSCAR HARTINEZ BUSTAHANTE, JUAN FEDERICO BATEHAN PINEDO, ALFONSO VIVES CAMPO y CARLOS POLO JIHENEZ, los dos primeros ex-gobernadores del Departamento del Magdalena, y ex-alcaldes de la ciudad de Santa Hartha los segundos,en cuanto los hechos a ellos imputados por el denun ciante señor Juan Bautista Mendez Tapiero no configuran infrac 11

ción a la ley penal.

SEGUNDO: En firma ésta decisión, archívese la actuación cumplida.

Cópiese, notifiquese y cúmplase. /l /

JORGE ENRIQUE VALENCIA. H.

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JUAN H7ANl:fÉL,, TORRES FRESNEDA. l. /J

I , . Rafael Cortés Garnica.

SECRETARIO.