CSJ - SP 4545(10-07-1990)

AZON "

CASACION

Rad. #4545 '\

Sentencia Casación.- 90-07-10 Casa la senten~i2 y condena.- Tribunal Superior Militar !=-~=-~~~=; PROCESADO(S): Be~j=-~f~ o~t9g~

DELITO: Homicidi~

MAGISTRADO PONENTE: DR. EDGAR SAAVEDRA ROJAS;

FUENTE FORMAL: Artículo 226 C. de P.P.;

PUBLICADA EN LA GACETA JUDICIAL?(S/N): N

Rad. O 4545. Casación.

!_;,. .. Procesado: BENJAMIN ORTEGA TARAZON

Delito: Homicidio.

CORTE SUPREMA. DE JUSTICIA

"

SALA DE CASACION PENftJ.,

Magistrado Ponente: Dr. EDGAR SAAVEDRA ROJAS Aprobado Acta Nº 045 del 9 de julio de 1990

Bogotá, Diez de.julio de mil novecientos noventa. VISTOS Por sentencia del ocho de agosto de mil novecientos ochenta y nueve, el Tribunal Sup~ rior MiÜtar confirmó con modificac~o?es la p~ovidencia condena~oria dictada contra los ~gentes Benjamín .Orte_ga. Tar~zona y _Lácides Rafael _A.costa como responsables del de lito de Homicidio por el que han sido procesados. \. ... Interpuesto oportunamente el recurso -extraordinario de c_asación fue concedid9 y post!: e . riormente admitido por esta Corporación. Presentada la demanda, fue declarada ajusta- ~----:--~- ' da a las exigencias legale~. El recurrente es el procesado Benjamín Ortega Tarazona. La Sala procede a resolver lo pertinente luego de hacer una síntesis de los siguientes HECHOS En el corregimieñto de Riofrío, comprensión municipal de Ciénaga, Departamento del ~gdalena, el primero de septiembre de mil novecientos ochenta y cincci, los Agentes Lácides Rafael Acosta y Benjamín Ortega Tarazona detuvieron al ciudadano Antonio Sie rra Taborda, cuando salía de una caseta donde se divertía con algunos amigos y se lo llevaron de dicho lugar en una moto. Cuando sus compañeros fueron a indagar al p~esto de Policía sobre la suert~ de su amigo, fueron informados que allí no había sido con- :-:.·· .·.:·· : .~ :.: ,. . : ; .1 : / 2 <lucido, para ser encontrado el otro día su cadáver. " ACTUACION PROCESAL: El Juzgado Quinto de Instrucción Criminal Radicado de Ciénaga dicó auto cabeza de pr~ ceso el doce de septiembre de mil novecientos ochenta y c:;inco. Indagado Benjamín ··orteg? Tarazana se ,le decretó la detención preventiva por auto del treinta de septiembre de 1985. Indagado Lácides Rafael Acostase decretó su detención preventiva por auto del veint! cuatro de febrero de mil novecientos.ochenta y seis. Por autosdel primero de abril del oismo año, se declaró cerrada la investigación y del ocho de_ mayo se abrió causa crimi nal P.Or el delito de homicidio agravado por la indefensión de la víctima. Mediante auto del,veintiun9 de junio de mil novecientos ochenta y seis se declaró la nulidad del proceso a·partir d~l auto de cierre de investigación y se decretó la liber

tad de los procesados. La nulidad fue por incompetencia al considerar que los agentes ·=-- "se encontraban en ejercicio activo de sus funciones y con ocasión o por causa del mis co se efectuó el ilícito • • • " Por auto del veintinueve de septiembre de mil novecient.os ochenta y seis, el Juzgado de Primera Instancia ,del Departamento de Policía del Magda-lena aceptó la canpetencia. Por Resolución No. 020 de 1988 el Comando del Departamento de Policía del Magdalena convocó a Consejo de Guerra Verbal para que los procesados fueran juzgados por el de lito de homic~dio en complicidad corr~lativa. Realizado el Consejo de Guerra dieron veredicto unánime de no responsabilidad. t:. / 3 Con providencia del primero de noviembre se acogió el veredicto del jurado y se dictó sentencia absolutoria. Por proveido del veintiseis de abril de mil novecientos ochenta y nueve se declaró contraevidente el veredicto y ~onsecÚentementé se ·revocó la sentencia absolutoria. Por Resolución No. 018 del diecinueve de mayo de mil novecientos ochenta y nueve se convocó a un nuevo Consejo de Guerr::~ V~rbal, realiz_ado el treinta y uno de mayo emi tió el veredicto de responsabilidad por mayoría. Por providencia del siete de junio de mil novecientos ochenta y nueve se condenó a los procesados imponiéndosele~ ~na p~na. de c~atro años de prisión. El Tribunal Militar por sentencia del 9cho de agosto de mil novecientos ochenta y nue '!' ve modificó la pena par~ imponerles una de ocho años de prisión.

LOS ARGUMENTOS DE LA DEMANDA: El impugnante presenta doi cargos contra la sentencia, en el primero por no haberse dictado la i,_~.!l~ ~!1 consonancia con el respect·ivo ·cuestio·nario, conforme a la cau 1 sal 2a. del artículo 44}'del Código Penal Militar.

Sostiene el casacionista,que el cuestionariQ fue redactado por homicidio en complic! dad correlativa consagrado en ei artículo 215 del der~gado Código de Justicia Penal Militar y que ello es tan cierto que el Juzgado de_Primera Instancia graduó la pena conforme a las previsione~ de la complicidad correlativa. Que en tales condiciones la sentencia de segunqa instancia no .está en consonancia con el cuestiona~iQ fQrmulado a los vocales y que por tanto debe casarse el fallo atacado y dictar el de reemplazo. /. / 4 Presenta un segundo cargo de nulidad, pues considera que al desconocerse la complici- ...._ d.a. d correlativa se ignoró.la normá'del 464_que consagra como motivo de nulidad la no óplicación de la ley0permisiva o favorable. Que si se ac~pta ~sta causal se debe disp~ r.er el envío del proceso al Tr~bunal para que proceda conforme a lo resu~lto por 1~ Corporación. EL CONCEPTO DEL PROCURADOR,SEGUNDO D~LEGAVQ E~ LO PENAL: Solicita el Colaborador Fiscal que no ?e ~~se el fal~9 i~pugnado argumentando que: "En diversas op~rtunidades ha dicho la Corte que el recurrente debe cuidarse de proponer causales que se excluyen entre sí, de acuerdo

con sus ~onsesuencias procesales, puesto que al hacerlo desconoce la no contradicción, principio rector del instituto casacional. En la demanda en comento, ante la negativa del ad-quem de reconocer la complicidad correlativa en f~vor de su poderdante, el censor ele va dos cargos con base en laa ca~sales segunda y tercera de casación, normadas en el Código de Justicia Penal Militar. ----~-Tal formulación provoca_ una antinomia imposible de resolver en sede de casación. Mientras por el primero pide a la Corte que se dicte una sentencia de sustitución que corrija el yerro cometido, lo que de por sí indica la validez de todo el proceso, por el segundo pide que se de~lare la nulidad, afirmación que desdice lo anterior al cuestionar d_icl"!a validez. Incluso su exposición va más allá al plantear la posibilidad de otro tipo de nulidad cuando llama la atención de la Corte para que haga, según ~u propio parecer, la respec;tiva declaratoria de oficio aún por razones diferentes a las expuestas con base en el numeral tercero del art. 442 de. C. Penal Militar' • C:on ello responde' a un argumento anterior, expuesto cuando ponía en tela de juicio la decisión del Tribunal al señalar que 'ha de bido el ad-quem, si no compartía la sentencia de primera instancia . haber decretado la nulidad, pero no desconocer los cargos formulados en ~l cuestionario, que reconocía la llamada complicidad correlativa. 5 Sin embargo y aunque ~n principie esta antinomia implicaría el recha zo de la demanda, ': detectada una irreconciliable exposició~ de

" cargos, debe asumir como consecuencia el exclusivo estudio del aspe~ to relacionado con la nulidad, para permitir así su estudio y defin.!_ ción oficiosos, desechando por razones de técnica, las demás objeci~ nes' (C.S.J. Junio 22 de 1988). De todas maneras, superado este tropiezo de técnica casacional, la -razón no le asiste al censcr por cuanto la expedición del Código P! nal que hoy no rige, como norma de ' • carácter extensivo, cob.!_ ja· las llamadas leyes especialés entre las cuales deben considerar se el Código de Justicia Penal Mili'tar Por consiguiente, y teniendo en cuenta que dicho-estatuto eliminó la llamada 'complicidad correlativa', implicaba su derogatoria tá cita en el Código Penal Militar. Entonces, fuerza concluir quepa ra 1~ época en que sucedieron los hechos materia de éste proceso, la dicha complicidad no exístía jurídicamente, por lo cual la interpr! tación del cu'estionario ·por parte del Tribunal no podía· ser· otra que la coautoría".

CONSIDERACIONES DE LA CORTE:

Cuando los hechos tuvieroti ocurrencia estaba vigente el Código Penal de 1980 que elimi nó entre sus previsiones la denominada complicidad correlativa, st contemplada en el y Código Penal de ·1936 debe resolverse si tal derogatoria es extendible al Código de Justicia Penal Militar que continu6conservando la figura hasta su derogatoria. ,fs cierto que el artículo 375 del Código Penal de 1980 establece que: "Las disposicio el

n~~ contenidas en libro Primero de este Código se aplicarán a las materias penales de que tratan otras leyes o·normas, siempre que éstas no dispongan otra cosa" y es cierto como_l~ pregon¡ el Fi~cal de ~a C~rporación que las leyes penales son extensi• vas, pero no hasta tlegar a pretender la derogatoria tácita de normas de 1~ Parte Esp! cial del Código, 'porque debe remarcarse cóino de manera específica el legislador limitó su extensión a las·disposicicnes del Libro Primero del Código. En relación con un pr~ blema similar debe recordarse qué esta Corporación consideró que la supresión de la P! 6 ~a de presidio era extendible al Código de Justicia Penal Militar, pero precisamente ;:arque era norma contemplada en el Libro Primero aludido en el artículo 375 qel Código ?enal. Tratando tema semejante, con ponencia del Honorable Magistr3do Luis Enrique Al cana del 25 de abril de 1986 la Sala· sdstuvo: "El recurrente con base en la argumentación de q~e las disposiciones generales de un Códig~ son normas integradoras que hacen posible la aplicación de ks tipos penales en concreto, asevera que si los mand~ tos del estatuto ordinario -aparecen ta~bién en el de carácter penal, no hay rázón alguna para mantener la vigencia.de éstos, puesto que la regulación geQéri~ª-los comprende, no solamente en sus disposici~ nes rectoras, sino en relación con las conductas punibles que suponen . -, desarrollo ·de· aquellas. El argumento, ~in embargo ~arece de sustento legal, .aunque nadie nie

gala íntima relación que existe entre las disposiciones de un códi go, el alcance del art. 375 es mas limitado, en razón de que solo ha ce aplicación.extensiva de·las regulaciones co~ten~gas en el Libro , Pr~mero y siempre que las leyes penales a las cua~es hayan de ser aplicados esos principios no dispongan otra cosa". ··- Establecido entonces que la extensividad de la ley penal es limitada a los preceptos del Libro Primero y en ningGn momento y por ningGn caso a las pr~visiones de la Parte Especial, ha de concluirse que err~~a fue la interpretación que de la norma hizo el Tr! bunal Superior Militar y que en tales condiciones ha debido respetar la convocatoria y veredicto del Consejo dictado por el delito de homicidio en complicidad correlativa. Asiste entonces la razón al censor, en el sentido de que no existe concordancia entre la sentencia y la convocatoria del Consejo, ni con el veredicto del Consejo de Guerra Verbal. En las condiciones anteriores se da la causal prevista en el nu~eral segundo del artículo 226: "Cuando la sentencia no esté en consonancia con los cargos formulados en la resolución de acusación, o en su caso, con el auto que l.a modifica" y es bien sabi do que la jurisprudencia de ésta Corporación y la doctrina han asimilado la convocato ria del Consejo de Guerra Verbal con la resolución de acusación. 7 Aceptada la prenombrad~ causal, se deberá casar el fallo impugnado y en su.lugar proc~ rl~ri la Sal,.ª dictar el ffllo de-reemplazo,.tal como ordena el numeral primero delª!

tículo 228 del Código de Procedimiento Penal. En la decisión de primera instancia se condenó a los procesados a la pena principal de cuatro años de prisión como responsa bles del delito de h9micidio_ en co~plic~dad correlativa, de acuerdo a las-previsiones de los artículos 194 y ?15 del ante~ior Código de Ju~ticia Penal Militar, aplicable, porque evidentemente p~r ~a penalidad prevista es mucho más favorable. Por tal razón entonces la pena imponible es la prevista en los artículos 194 y 215 del derogado Có digo de Justicia Penal Militar que prevén una pena para el homicidio de ocho a catorce años rebajada de una sexta parte a la mitad. Si se tiene en cuenta que carecen de ante cedentes judiciales, pero recaen sobre los mismos circunstancias de mayor peligrosidad (art. 37, hoy denominadas de agravación punitiv~, la penalidad a imponerse no ser& la oínima como· equivocadamente se hizo en la sentencia de primera instancia. Porque esevidente que concurren sobre los proces~dos la causal cuarta: "Los deberes especiales que las relaciones sociales impongan al delincuente respecto del ofendido o pe~ judicado" y la-·s~p;tima: "El abusar de ·1as condiciones de inferioridad personal de_l ofen dido, o de circunstancias desfavorables al mismo" porque no puede desconocerse que el agente de la -p.o-1.icía, como representación más cercana de la autoridad a los ciudadanos, se encuentra en especiales circunstancias s"o~·iales puesto que han sido instituidos pr~ cisamente para proteger los derechos ciudadanos y no para vulnerarlos y es claro que

este ascendiente que tiene el representante de la autoridad sobre los ciudadanos y e~ pecialmente el uniforme y el estar legalmente armado colocan a sus víctimas en situa ción de desfavorabilidad quehacen mucho más fácil la ejecución del delito. Teniendo en cuenta lo anterior y para efectos de la tasación de Ía pena, no se partirá del mínimo, ocho" años, sino que se hará un aumento de dos años, es decir diez años, pa ra hacer el descuento correspondiente a la complicidad ·correlativa, la mitad, para que .· ' quede la penalidad d~~initiva a imponer en cinco añ9~ de pristón. Condenar a los procesados a las siguientes penas accesorias: a) SeparaGiÓn de la Poli- :-/-:· 8 cía Nacional, b) Interdicción ~n el ejercicio de derechos y funciones públicas, c) Su~ pensión de la patria potestad si la tuvieren, todas por un tiempo igual al de la pena principal. Son sufici!?ntes las consideraciones precedentes, pa-ra que la Sala de Casación Penal en , - desacuerdo con su Colaborador Fiscal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVA "' \ J PRIMERO: CASAR el .fallo impugnado.

SEGUNDO: CONDENAR a los agentes Benjamín Ortega Tarazana y Lácides Rafael Acosta a la pen~ principal de cinco (5) años de pri~ión, como responsables del delito de homicidio en complicidad correlativa (Artículo 194 y 215 del Código de Justicia Penal Militar) cometido en perjufcio del. particular Antonio Sierra Taborda.

TERCERO: CONDENAR a los mismos procesados a las siguientes penas accesorias: a) Separ~

----.-- ción total de la Policía Nacional, b) Interdicción en el ejercicio de derechos y f~nci~ nes públicas, y c) Suspensión de la patria potestad si la tuvieren, todas por un tiem po igual al de la pena principal. Cópiese, notifíquese y cúplase. tlÁI v---

_/ JORGE E RIQUE VALENCIA; ~ o .

GIRALDO ,-:::: Rad. # 4545. Casación.

Procesado: BENJ~~MIN ORTEGA T.

Delito: Homicidio

9 ) Rafael Cortés Garni~caSecretario / (J/ i/ / ,:1/' ~.G.A. "' \