CSJ - SP 4563(22-06-1990) (2)

390 -_ Rad. #4563. Casación. - José Manuel Pineda D3 vila. on

CORTE SUPREMA

DE

JUSTICIA

’

SALA DE CASACION PENAL

Aprobado Acta No. 42

Magistrado Ponente: Dr. GUILLERMO DUQUE RUIZ p—— Bogotá D. E., veintidós de junio de mil novecientos noventa. _ Conoce la Sala dei recurso de casación interpuesto contra la sentencía de24 de julio de 1989, por medio de la cual el Tribunal Superior del Distrito Judi cial de Bogotá condenó a JOSE MANUEL PINEDA DAVILA a la pena de 30 meses de pri sión como autor del delito de estafa.

Antecedentes.- En el mes de noviembre de 1983 José Manuel Pineda Dávila vendió a HernandoGamez Núñez cheques en dólares ("money order") por valor de veintisiete millonescuatrocientos ochenta mil seiscientos pesos ($27'480.600.00), los cuales no paga _ ron los bancos girados por ser al parecer falsos. En septiembre de 1984 Pineda Da_ vila, con el fin de devolver esa suma con sus intereses, entregó a Gamez Nunez 10 cheques del Banco Anglo Colombiano , Sucursal Bucaramanga, por 30 millones de pe _ sos, que fueron devueltos por "cuenta cancelada y orden de no pago". Con base en la denuncia formulada por el señor Gámez Núñez, el Juzgado Sesen ta y Tres de Instrucción Críminal de Bogotá abrió investigación y una vez perfeccio nada ésta la clausuró medíante auto de 20 de agosto de 1987, impartiéndole califica

ción el 30 de septiembre siguiente con resolución acusatoria para Pineda Dávila por los delitos de tráfico de moneda falsificada y estafa (fls. 1 y ss. del cuaderno No. 2), proveído que fue cbjeto de reposición y apelación, resolviéndose el primero deesos recursos en el sentido de modificar la acusación para dejarla vigente sólo porel delito de estafa, por estimarse que los cheques en cuestión no podían equipararse a "moneda". ua Concedida la apelación, que también tenía por objeto el cargo por la estafa, el Tribunal, mediante proveído de 7 de abril de 1988 (f£1s.28 y ss.-3), confirmó elenjuiciamiento por dicho delito, mas dispuso que la investigación debía reabrirserf 1 — 71 para establecer si se cometió o no falsedad en documento privado, refiriéndose alos cheques en dólares, cuya falsedad no encontró plenamente demostrada por faltadel peritaje correspondiente y su traducción al español, "para saber a cienciacierta el contenido exacto de los documentos. El Tribunal ordenó igualmente que se vincularan -por separadoa Carmen Elisa Gómez viuda de Rojas y Ernesto Suescún, - senalados por el procesado Pineda Dávila como las personas que le suministrarónlos dólares que El posteriormente vendió a Gámez Núñez. El Juzgado Catorce Penal del Circuito efectuó el control de legalidad delproceso, celebró audiencia pública y con fecha 13 de septiembre de 1988 (fis.122 y ss.—-2) dictó sentencia de condena contra Pineda Davila imponiéndole 30 meses de pri

sion, condenándolo a pagar como indemnización 54 millones de pesos y otorgándole la condena de ejecución condicional. Apelado el fallo, el Tribunal, mediante el suyo que recurren en casación el defensor, le impartió confirmación, modificándolo en cuanto a que el monto de la ín demnización es de $50'495.706.00.- LA DEMANDA, EL MINISTERIO PUBLICO, LA PARTE CIVIL Y CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- Dentro del marco de la violación indirecta de la ley sustancial, previstaen el cuerpo segundo del numeral 1° del artículo 226 del Código de ProcedimientoPenal, tres cargos dirige el casacionista a la sentencía: Cargo primero: l.- Afirma el actor que el sentenciador incurrió en error de derecho "en la apreciación de los cheques como artificio o engaño", concluyendo de alli la "plena prueba para el delitode estafa", ya que sin el requisito legal de su traducción alespañol (art.149 C. P. P.) esos cheques no podían ser apreciados en la forma queN lo hizo ei Tribunal, “No se supo la naturaleza y la razón del no pago", dice, yagrega que, por tanto, el fallador, sin esa traducción y ante la ausencia de dicta men, hizo mal al "dar por probada la falsedad de los cheques", y con base en ésta condenar. Considera que sí se hubiera probado mediante perito (art.266 C. P. P., que también tilda de violado en calidad de norma medio) la falsedad de los cheques, - la afirmación de la estafa estaría correcta, pero que ello no ocurrió, y con el =

mero impago de los cheques y el consiguiente perjuicio no cabe estructurarla es_ tafa, que requiere el medio engañoso para inducir en error. 2.- A ello replica el senor Procurador Tercero Delegado en lo Penal que la falta de traducción y del dictamen inciden para el presunto delito de falsedadpor el cual precisamente se reabrió investigación, mas no para el de estafa, y —- precisa al respecto: “La entrega de los cheques girados contra algunas entidades bancarias deEstados Unidos por parte de José Manuel Pineda a Hernando Gámez con el objeto deobtener provecho ilicito, fue considerada por el sentenciador como uno de los me dios engañosos para la inducción al error, y ello se demostró no sólo con la pre. sencia de las fotocopias a las que se refiere el recurrente, pues fueron muchosios elementos de juicio que tuvo a consideración y que estimó propicios para con cluir la presencia del elemento estructurante del delito de estafa antes menciona do. La ausencia de la traducción no desdibuja la existencia de los artíficios yenganos utilizados para inducir al error. “Aún prescindiendo de tales documentos como medios de prueba, quedarían en firme otros demostrativos de él, que no han sido atacadosní demeritados por elcensor. "Lo anterior implica además, que el recurrente efectuó su reparo en formaincompleta, pues centró su crítica sólo en algunos medios de convicción a pesarde que el fallo se fundamentó en pluralidad de éstos, y el ataque exige la impug_ nación de todos por parte del casacionista para que pueda prosperar la censura”.

> Por estas razones el cargo no prospera. 3.- El apoderado de la parte civil coincide en que se impugnó unc sólo delos medios de prueba tenidcs en cuenta en la sentencía, no obstante que el artícu lo 253 del Código de Procedimiento Penal ordena apreciar las pruebas "en su conjun to" 4.- Es cierto que no se demostró (al menos plenamente) que los cheques endólares que el procesado Pineda Dávila vendió a Gamez Núñez fueran falsos: justa _ L A mente por esa razón en el auto acusatorio de segunda instancia se dispuso reabrirla investigación para estabiecer tal tópico, y se señaló al respecto que "el argu_ mento expuesto por la defensa en el sentido de que los cheques extranjeros no pue IT u CJ den servir de prueba por no haber sido traducidos al idioma espanol, sería atendi ble si se tratara de afirmar la tipicidad del delito de falsedad; sin embargo, - ese asunto se resuelve en la forma acabada de considerar por la Sala, y ahora delo que se trata es de verificar si existen mediosd e prueba distintos de esos do_ cumentos, de las cuales pueda concluirse, inequívocamente, que se íncurrió en laconducta descrita por el artículo 356 del Código Penal, y la respuesta necesaria mente tiene que ser afirmativa" (fis.34. Se subraya). Y pasó inmediatamente el Tribunal a resaltar los testimonios del denuncian te-ofendido Gamez Núnez, de Felipe Gámez, Abraham Frisbon, Gustavo Rodríguez, yla indagatoria y comportamiento del procesado, todo ello para robustecer y deli

near el engaño y el error propios del delito de estafa. En las sentencias de instancia se reiteraron esos puntos de vista y seaclaró que al hablarse de "falsedad" en los cheques (término que inclusive usa el mismo procesado) no se está significando que sean falsos en el estricto sentidode la normatividad que recoge tal delito, sino con tal vocablo se quiere hacer re ferencia a la "ilegitimidad" de esos documentos, que los fallos no dudan en soste ner ante el incuestionable no pago de ellos.

Entonces: no es cierto que el fallo se haya proferido únicamente con baseen los cheques y por considerarse éstos "falsos" (en el estricto sentido jurídico penal atrás indicado), y sí lo es, en cambio, que el sentenciador realizó un exa men global, sístemático y crítico del material probatorio para arribar asf a lacerteza de la estafa en cuanto a los artíficios que indujeron en error a Gámez Na nez, y ela ctor no tocó ni de lado ninguno de los bastantes y diversos elementosde convicción que, junto con la evidencia del impago de los cheques, sirvieron de fundamento a la condena por estafa, incumpliendo de este modo con tal requísito, insoslayable en casación para el examen y prosperidad del cargo: bien clara ha si do la reiterada jurisprudencia en el sentido de que cuando se alegan errores dehecho o de derecho el casacionista no puede limitarse (como lo hace aquí) a laspruebas ignoradas, supuestas, o allegadas al proceso sín los requisitos legalesy extraer, de ellas solas, su mérito probatorio frente a la parte resolutiva delfallo. Es decir, que no le está dado hacer una evaluación unilateral y atomizada, sino que, por el contrario, está obligado a cotejar la prueba objeto de su ataque . con todas las demás tenidas en cuenta en el fallo y que no cobija la censura; to.

Z I do ésto con miras a proporcionarle a la Corte una visión nueva y distinta del pa _ norama procesal en toda su estructura, poniendo asi de relieve la antinomia entre o la realidad procesal y la sentencia y, por ende, la necesidad de quebrar la misma. En ese orden de ideas, en este caso le correspondía al actor probar que sín la traducción de los cheques extranjeros y sin un peritaje respecto de su verdade ra naturaleza, el Tribunal no tenía opción diversa a la absolución, para lo cualsin duda alguna le correspondía efectuar el análisis de prueba en conjunto que norealizó. Se limitó, repitese, a afirmar que la prueba única de la estafa (especifi camente del engano y del error, pues no cuestiona el censor el perjuicio ni su co_ rrespondiente provecho ccondmico) fue el cúmulo de cheques allegados ai expediente, pero, como se acaba de ver, esa afirmación no es exacta, y si no lo es, si no seaviene con la verdad del fallo impugnado, resulta obvio que, de suyo, el cargo nopuede salir avante , por exhibirse, en suma, como manifiestamente íncompleto, nopudiendo entonces la Corte tomar el lugar del casacionista

y colmar sus deficien cias o enderezar sus errores. El cargo no prospera.

Cargo Segundo: l.- Aduce el demandante error de derecho "en la apreciación de la prueba de cargo sobre la connivencia de José Manuel Píneda Dávila con otros en el delito deestafa", _ Se refiere a que el Tribunal, con fundamento en los testimonios del ofendi do Gamez Núñez y del investigador privado (al servicio del procesado

Pineda Dávila) Gustavo Rodríguez Medina, dedujo que el acusado actuó mel delito de estafa en "con nivencia" o "en coautoría" con Carmen Elisa Gómez viuda de Rojas y Ernesto Suescún. Según los mencionados testigos, ellos, por una derivación telefónica, escucharoncuando Pineda Dávila hablaba probabiemente con esas personas y de la conversaciónse desprendía el compromiso de los tres en el delitode estafa. Dice que esas declaraciones fueron "ilegalmente producidas u obtenidas”, ya — que vulneraron “la privacidad de las conversaciones personales", y señala: L A "... ellas sor pruebas absolutamente inefícaces, por cuanto son una interfe rencia, por una derivación telefónica, de una llamada privada que se hizo al sindi_ n a t a P cado, sin permiso de autoridad alguna ni del destinatario de la dicha llamada pri vada. Con ello se atendió una prueba que vulnera la privacidad de la comunicación

telefónica, amparada por el artículo 38 de la Constitución Nacional, y que legal mente consagra el artículo 376 del C. de P. P. que exige, como consecuencia delprincipio constitucional ya citado, que, para el solo efecto de buscar pruebasjudiciales, pcdran interceptarse las comunicaciones que se hagan o reciban en undeterminado teléfono" (subraya del original). Dice, pues, que, por esa vía indirecta de prueba ilegalmente procucida, se aplicaron indebídamente los artículos 23 y 356 del Código Penal, y advierte final mente que "la censura que hago no se dirige a la credibilidad otorgada (a los tes timonios de Gámez y Rodriguez), pues ello está en el campo de la libre apreciación de la prueba 6 persuación racional de la misma, sino a la ilegalidad de la fuentedel dato probatorio, puesto que la conversación privada no podía ser oída so penade faltar al artículo 38 de la Constitución Nacional y el artículo 375 del C. de P. P.".- 2.- La Delegada conceptúa al respecto que ese cargo adolece de falta de téc nica, porque la prueba testimonial no está sometida a tarifa legal y por lo mismosu valoración por parte del Juez no puede ser objeto de impugnación, "pues se opon dría a la libertad de que goza el Juez sobre el particular". Y por esas razones es del criterío que el fondo del cargo no resiste examen. 3.- Por su lado, el señor apoderado de la parte civil coincíde con la Procu raduría y resalta "los principios de la sana crítica" de que dispone el Juez paraapreciar la prueba testimonial, y en seguída pasa a estimar breverente por qué eneste caso el testimonio del denunciante merece credibilidad. 4.- La Sala hará caso omiso de las anteriores glosas de la Delegada y delapoderado de la parte civil, porque bien claro fue el casacionista al advertir ex presamente que no ataca la valoración de esa pareja de testimonios (precisamenteporque esa prueba se rige por el sistema de la persuación racional), siro el ori gen "ilegal" de los mismos, planteando entonces de tal modo un error de derechopor falso juicio de legalidad, concretado en la violación "medio" de los artícu los 376 del Código de Procedimiento Penal en armonía con el 38 de la ConstituciónNacional. r Pues bien: Gustavo Rodríguez Medina declaró que estando con el procesado Pi neda Dávila en el hotel Bucarica de Bucaramanga, se recibió alli una llamada tele fínica preguntando por Pineda Dávila, diciéndole éste que pasara él y la recíbiera, i rel pero luego "le quitó el teléfono” y lo reemplazó en la conversación, procediendofF entonces el testigo a escuchar por otro aparato derivado, "y ol cuando Pineda ledijo qué hay Carmencita, y ella le respondió, ah, usted es Pineda, y él le dijo si, entonces ella le preguntó que qué es lo que pasa, que para qué me busca, entoncesQ él le replicó, es que necesitamos charlar para que resolvamos el problema que seha presentado con estos cheques, en este momento pasó nuevamente una voz de hombre y le dijo aja Pineda, qué es lo que pasa, entonces él le preguntó con quién habla A ba, entences él le dijo le habla Suescún, qué es lo que pasa, Pineda le respondió, | no hombre, tranquilo, es que aquí hay un problema con los cheques, entonces Sues C) cin le respondió cuél problema, entre bomberos no nos pisemos las mangueras, usted bien sabía cómo era el negocio, y además usted era el que nos pedía los cheques..." (fls.169-1). Por su parte, el denunciante y víctima Gámez Núñez, declaró que estaba enla ofícina de Pineda Dávila tratando de recuperar su dinero o de llegar a un acuer | do, cuando entró una llamda de una mujer, Gámez levantó la derivación, y escuché - cuando'la interlocutora le decía que por qué no le había entregado a Gamez el dine ro que ella le había dado con tal fin en Bucaramanga" (fls.273, 30, 89, 325 y ss. 372, 384). Tal cosa fue lo que declararon tales testigos, y es evidente que "la fuente Cc) de sus dichos" (según epxresión del actor), o sea la manera o el medio como se en teraron de tales conversaciones no fue una “interceptación" telefónica, que es ala que se refiere el artículo 376 que se tacha de transgredido, sino que simplemen te levanteron el otro aparato telefónica (cada.uno en cumplimiento de su misión: Rodríguez como investigador y Gamez como víctima) y escucharon lo que luego vertie

ron ante el Juez. De suerte que ningún reparo merecen, por este aspecto de la asun ción, los dos testimonios en referencia. El cargo no prospera.

Cargo tercero: l.- Plantea finalmente el casacionista "error de hecho en la apreciación de Nu la prueba sobre el dolo" y la violación de los artículos 2, 5, 36 y 356 del Código Penal en armonía con el 246 y 247 del Código de Procedimiento Penal, señalando que — e

,yS ] J A > ~ "no hay certeza" del dolo propio de la estafa, ya que no se logró desvirtuar laafirmación del prccesado de que él "no tenía conocimiento de la condición de loscheques cambiados y que él también fue víctima del engaño". Se queja el censor de que se haya tenído como plena prueba del dolo la "pa sividad" del procesado, por no haberse cerciorado previamente de "la condíción de los cheques" y no haber "expedido ningun recibo de los dineros entregados a lossindicados principales”, y recalca que la argumentación del sentenciador es "equi vocada para encontrar probado el dolo de la estafa, sin prueba real que indiqueesa especial representación y volición del hecho". Pide, pues, que se case el fallo y se dicte el de absolución que debe reem plazarlo. 2.- La Procuraduría rice al respecto: “En la sentencia impugnada se llegó a la conclusión de la existencia del do lo a través del análisis de la personalidad del procesado Pineda Dávila que fueconsiderado como un hombre de negocios experimentado y conocedor de las transaccio

nes que aparentó realizar, y de su actuación anteríor, concomitante y posterior alos hechos; ello con fundamento en la injurada de éste y en pluralidad de mediosde prueba allegados ai proceso, de los que si no hizo expresa mención en los res pectivos apartes del fallo, si destacó algunos (como el testimonio de Gustavo Ro _ dríguez y del denunciante Hernando Gamez Núñez) y extrajo ias conclusiones a quellegó acerca de que Pineda Dávila 'actuó libremente en la transacción fraudulenta, buscó y logró el resultado querido conociendo naturalmente su ilicitud, todo locual lleva a establecer el dolo...' "No son producto entonces de la invención del sentenciador de las pruebasen las cuales fundamentó el dolo y de las que extrajo la conclusión de su presen cía, como tampoco aquellas de las que dedujo el Tribunal las conductas omisivas atribuidas al procesado, que no por tal carácter desviarían la imputación a título de culpa, pues numerosas situaciones a las que se refieren las pruebas allegadas a los autos, tenidas muy en cuenta por el juzgador, fueron las que llevaron a la con vicción de la existencia del dolo". 3.- El apoderado de la parte civil prohija tales razonamientos del Ministe rio Público, y acota que "por la naturaleza misma, de este elemento del hecho puní ble -dolono necesariamente en la mayoría de los casos que se someten a la jurís_ dicción penal -salvo confesión del procesadoaparece prueba directa de él, ccmolo reclama el impugnante". 4.- El error de hecho (que es el que aduce en este cargo el casacionista) -

o A[ | h o ) l C se presenta cuando el sentenciador ignora la prueba (está en el proceso y la pasa por alto), cuando la supcne (no está en el expediente y la inventa o da por exis tente) y cuando tergiversa o distorsiona su sentido objetivo (le hace decir loque no dice). © Por parte alguna en la impugnación se constata que el demandante haya plan teado siquiera alguna de esas tres modalidades de error de hecho: no dijo cuál era la prueba que existía en autos y se ignoró, ni cuál se distorsionó, ni cuál se su_ puso, sino, en una alegación típica de instancia (análoga a la que insistentemente hizo ante Juzgado y Tribunal), se limita a oponer su propio y personal criterio al del fallador en cuanto al mérito del acervo probatorio del cual se dedujo el dolo, cuestión que conformaría (si fuera dable alegarlo) un error de derecho por falsojuicio de convicción, que no fue argúido por el actor, porque, de paso -como éste mismo lo expresó en el cargo segundo de la demanda-, esa prueba no está sometida a tarifa legal. Repárese cómo el censor, no obstante destacar que el fallo "supone" la prue ba del dolo, no enuncia siquiera cuál o cuáles fueron los elementos de convicción- “supuestos" o inventados, sino qu de manera "general" enfrenta su valoración a laque ostenta la sentencia, para concluir que, según su criterio, la prueba tenidaen cuenta no reviste la "plenitud" o certeza que se requiere para condenar de con formidad con los artículos 246 y 247 del Código de Procedimiento Penal, lo que dis

ta mucho de conformar un ataque en casación, y menos por error de hecho, que fueel que escogió como soporte del mismo. Sin sustertación ninguna, resulta apenas obvio que el cargo se derrumba por si propio, "desaparece", por asi decirlo; y sobre el vacío también emerge obvioque nada puede erigirse, imposibilidad para la Sala que la obliga a desestimar elreproche. El fallo, pues, se mantendrá. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA, SALA DE CASACION PENAL, oído el concepto del Procurador Tercero Delegado, administrando justicia en nombre de larepública y por autoridad de la ley, f RESUELVE: «- ve Rad.#4563. Casacion.- 299 h - José Manuel Pineda Da vila. NO CASAR la sentencia impugnada. Cópiese, notifíquese y devuélvase al tribunal de origen. CUMPLASE. y — 7 7 7 / / A / > — VA 7 $

JORGE ENRIQUE VALENCIA M. RN IC O,CALVETE RANGEL

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JORGE CARREÑO LUENGAS GUILLERMO DUQUE RUIZ C) — a ho

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1: Rafael Cortés Garnica

SECRETARIO