CSJ - SP 4576(18-09-1990)

Casación No. 4576

o C/ .JOHN J.LOPEZ S. y JORGE E.HURTADO

DI.Homicidio DEMANDA DE CASACION Niega la casación impetrada .- Tribunal Superior de Cali

PROCESADD(S): JOHN JAIRO LOPEZ SERNA Y OTRO;

DELITO: Homicidio

MAGISTRADO PONENTE: DR. JORGE ENRIQUE VALENCIA MART!NEZ;

PUBLICADA EN LA GACETA JUDICIAL?(S/N): N

-, 1 Casación No. 4576

o C/ .JOHN J. LOPEZ S. y JORGE E. HURTADO

DI .Homicidio

COIRTIE SUIPIRB1A DIE ..DUSTDCDA

SAlA DIE CASACDON IPIEINIAL

Magistrado Ponente Doctor

JORGE ENRIQUE VALENCIA M.

Aprobado Acta No. 0064 Bogotá, septiembre dieciocho (18) de mil novecientos noventa (1990) - V s T o s Se resuelve el recurso de casación interpuesto y sustentado oportunamente por el defensor de los procesados JOHN JAIRO LOPEZ SERNA y JORGE EN RIQJE HURTADO MORENO, contra la sentencia de agosto veintiocho (28) de mil no vecientos ochenta y nueve ( 1989), mediante la cual el Tribunal Superior de Cali confirmó el fallo proferido en diciembre doce ( 12) de mil novecientos ochenta y ocho ( 1988), por el Juzgado Tercero (3°) Superior de la mismaciudad, con el que se condena a los referidos acusados a la pena principal

de dieciocho ( 18) años de prisión como responsables de los delitos de hom..!_ cidio -consumado uno y en la modalidad de tentativa el otromateria delproceso (fls. 716 y siguientes y 598 a 620, cdt;1 'o: 1 º. ) . j Surtido el trámite de rigor, el Sr. Procurador Segundo (2°) Delegado en lo Penal impetra a la SALA desestimar la impugnación extraordinaria. H E c H o s ~:~-. L I1 ' 1 2 El Sr. Fiscal del Tribunal a-quo los resumió, en las siguientes palabras: 11 los agentes de la Policía John Jairo López Serna y Jorge Enrique Hur ••• tado Moreno, fueron vinculados· en estas diligencias como presuntos autores responsables de haber abaleado el 24 de febrero de 1987 en alrededores del Coliseo II El Pueblo II de ésta ciudad, al también agente de la PolicíaJames Oliveros Joven y a Luz Piedad Mejía Gira Ido, esposa del anterior, - cuando se transportaban en una motocicleta, falleciendo en el lugar de los acontecimientos el varón ... 11 ( fls. 711 / 2, cdno. 1 °). ACTUACION PROCESAL Fué sintetizada por la Delegada en estos términos: 11 Adelantada la investigación por estos hechos, el Juzgado Tercero Sup~ ••• rior de Cali calificó el mérito del sumario, disponiendo cesar el procedimie~ to en favor de los implicados ll....6¡p2z Serna y IHumrtado ~. el cual fué - revocado por el Tribunal, quien en su lugar y de conformidad con el Cód_!_

go de Procedimiento anterior aplicable a este caso, dispuso llamarlos a jui cio con intervención de Jurado de Conciencia II como presuntos responsa- - bles del delito de HOMICIDIO AGOTADO en la persona de JAMES OLIVEROS JOVEN, y el mismo en grado de TENTATIVA realizado en la persona deLUZ PI EDAD MEJ IA 11 especificando en la parte motiva, la concurrencia - , para los dos sindicados de las circunstancias de agravación punitiva previ~ tas en los numerales 5, 7 y 11 del art. 66 del Código Penal ... 11 • 11 Tramitada la causa, con la intervención del ••• defensor de los acusados, ••• se llevó a efecto la diligencia de audiencia pública, actuando ... vocero del procesado H-l1U1rtado ~ ••• , obteniéndose veredicto unánime de responsa bilidad contra los enjuiciados, el cual, no obstante que el defensor impetr~ ra su contraevidencia, fué acogido por el Juez de derecho y con fundamen to en él profirió sentencia condenatoria contra los expoliciales John Jaoroll....6¡p2Z Serna y Joll"'g2 IE.n1rñq¡u:2 D-ll1U1rtado Moreno, imponiéndoles la pena pri~ pal de 18 años de prisión a cada uno como autores materiales de los delitos de ltmmiicidilo ODtnSumad!o y ltmmñcñdño tentado cometidos en las personas deJames Oliveros Joven y la esposa de éste, Luz ~d ~jÉ Giralda, respectivamente". J __ 3 11 Contra el fallo de primer grado el ... nuevb defensor de los procesados,

••• pues .•. (él anterior) ... había fallecido, impetró nulidad de lo actuado a partir del auto de proceder, porque al no especificar el Tribunal en el pliego de cargos II las nom05 infringi~_ ¡:x>r los procesados II quebrantó las formas pro pias del juicio, imposibilitando el debido ejercicio del derecho de defensa ... 11 • 11 ••• Con auto del 1 O de febrero de 1989, el Juzgado del conocimiento negó la nulidad propuesta por la defensa, al considerar que en el proceso no se advertía ninguna de las causal~s de invalidación referidas por el defensor, determinación contra la cual el apoderado ... interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación ... 11 • 11 Negada la reposición y concedida la apelación por el Juzgado de insta~ ••• cia, el Tribunal Superior, el 11 de abril de 1989, confirmó el proveído im pugnado ... 11 • 11 El defensor de los acusados solicitó se enviara en consulta la sentencia ••• proferida, lo que negó el a-quo por improcedente de conformidad con loprevisto en el artículo 21 O del Código de Procedimiento Penal -Decreto, 050 de 1987-. Apelada esta determinación, el Tribunal Superior dispuso su re vocatoria, remitiendo el proceso al Juzgado del conocimiento para que acor de con las normas del anterior Código de Procedimiento, diera trámite algrado jurisdiccional de la consulta ..• 11 • 11 Subsanados estos impases procesales, el Tribunal Superior, el 28 de - ••• agosto de 1989, confirmó la senetencia condenatoria proferida por el Juzga

do Tercero Superior en contra de D....6pez Senia y Hw1tad!o Moireno, excepto lo relacionado con la pena principal que redujo de 18 a 14 años de prisión para cada uno, por considerar que el fallador de primera instancia tasó - equivocadamente el incremento que les correspondía a los procesados porlas circunstancias genéricas de agravación reconocidas en el auto de proc~ der ... 11 (fls.27/9, cdno.CORTE).

LAS DEMANDAS Primera: En un único cargo con estribo en la causal cuarta del artículo 580 4 del ordenamiento procesal derogado, fundamenta el actor su impugnación -- al fallo de segundo grado, por no existir II señalamiento de la norma respectiva del ordenamiento jurídico por la cual habría de responderse en jui cio 11 indicando en primer término la providencia que revocó la cesación - , de procedimiento proferida por el inferior, en la cual II no se especificó - por cual de los homicidios habrían de responder los señores encausados 11 , citando luego jurisprudencia sobre la gravedad que comporta la indefinición a1 en la formulación de los cargos. Luego alude varias piezas procesales en las que, según su parecer, se resalta la dicha ambigüedad, por lo que co~ cluye que II no hay la menor duda del incumplimiento de los preceptos con sagrados en el Ordenamiento jurídico Procedimental Penal según los cuales nadie podrá ser procesado sino conforme a las leyes preexistentes ·al hecho punible que se impute, ante Juez competente previamente establecido y ob servando la plenitud de las formas propias de cada proceso 11

Segunda Se ampara en la causal cuarta de la referida normatividad para invocar dos cargos. El primero de éstos lo hace consistir en una 11 falta de defensa eficaz II que se materializa en la apatía del abogado que le antecedió en la defensa al no solicitar prueba alguna en la etapa del ju.!_ cio, no asistir a la diligencia de sorteo de Jurados, intervenir en el ele bate público valiéndose de un equipo de sonido que no permitía entenderle sus palabras y, finalmente, no firmar el acta respectiva. Acota el recurrenteque II El acta de defunción corrobora ese estado absolutamente ~negativo p~ ra defender y menos a dos procesados y por delitos de suyo muy graves 11 • La última censura la funda en una II anfibológica formulación del cargo 11 • - Su inconformidad parte de los cuestiona,rios sometidos a consideración delTribunal Popular, como quiera que en uno de ellos se preguntó por el de lito de lesiones personales e incluso por un homicidio preterintencional alinquirir por la responsabilidad de dicho punible II con intención de matar 11 5 11 lo cual conlleva irremediablemente a violentar el debido proceso, a engen- - ',. drar nulidad, la de órden jurisprudencia! 11 (fls.4 a 15 y 17 a 22, edro.CORTE). CONCEPTO DEL PROCURADOR SEGUNDO (2º) DELEGADO EN LO PENAL: Luego de amonestar a los casacionistas que desatienden II la observancia en torno de los presupuestos de órden formal y lógico previstos por la misma ley II al invocar la declaratoria de nulidad, señala que 11 en parte alguna

••• de los libelos se concreta autóhoma y metodotóbicamente por el actor el qu~ ' brantamiento de alguna de las precitadas garahtías ... 11 aunque supone 11 , que todo se trata de un supuesto agravio a las formas propias del juzga-- miento con menoscabo del derecho de defensa, al no plasmarse en el autode proceder la disposición descriptiva del homicidio .•. y haber intervenido el defensor en el acto de audiencia pública en precario estado de salud ... 11 • . , Critica, entonces, la demanda conjunta de las cuatro garantías consagradas en el artículo 26 de la Constitución, así como las transcripciones parcializ~ das , lo cual basta para frustrar la censura, pero deja en claro que 11 ••• - las normas instrumentales que gobiernan el debido proceso y garantizan el pleno ejercicio del derecho de defensa se cumplieron a caballdad ... 11 pues , 11 de acuerdo a la forma como ocurrieron los hechos y como de ellos se - ••• hace referencia en las decisiones de Instancia, extraño hubiera sido predi car la existencia de un homicidio culposo, lejos aún el preterlntenclonal y mucho más uno piadoso. Y, por el contrario, no cabe la menor duda q~eel Tribunal en el auto enjuiciatorio, se refirió· al delito de homicidio, descri to y punido por el artículo 323 del Código Penal •.. 11 • La alegada ineficacia en la defensa, es también glosada por el Sr. Agente6 del Ministerio Público, advirtiendo que el profesional estuvo atento a noti-

... ficarse del acto más importante en la etapa enjuiciatoria -la audiencia públl._ caal tiempo que replica a la pretensa dificultad que aquél tuvo en hacer se entender al través de un equipo de sonido instalado en la sala respecti va, de lo cual los propios Jurados admitieron que no existía tal limitación. Como remate de sus argumentos, el Colaborador Fiscal sugiere la desestima ción de los libelos puestos a su consideración (fls.27 a 37, cdno.2°). L A e o R T E 1. - Acierta la Delegada en el señalamiento de la incuria a la que en ve-- ces se somete la argumentación en redor de la causal alegada por los demandantes. En verdad, la facultad oficiosa que le asiste a la CORTE en este menester, concita en ellos un tratamiento abstracto del planteo, confiando en que sus carencias sean suplidas por ésta Colegiatura, con desme dro del rigor de la demostración que en esta causal se exige, como quefrente a las restantes guarda su independencia, importancia y especificidad. 11. - No basta, por consiguiente, citar el artículo 26 de la Carta, pues cada una de las garantías en él consignadas, protegen derechos di ferentes. que si bien, en una circunstancia dada, pueden ser vulnerados con un mismo hecho, su propio desarrollo los ha dotado de una especial natura leza y un partic_ular radio de acción. Por tanto, la demostración de su atro pello comporta un examen concreto dentro del ámbito correspondiente. 111. - De ahí que la afirmación abstracta de tal quebrantamiento le reste di~ fanidad a la corroboración de la censura pues le impide conocer a la

7 CORTE, como igual sucede respecto de las otras causales, el real alcancedel pensamiento del actor y, a su vez, demuestra la inseguridad que loacompaña. Tal imprecisión no puede ser suplida en sede de casación, porimplicar una substitución extraña al instituto, lo cual conlleva el rechazoconsiguiente.

IV. - La aducida falencia se observa en los libelos origen del recurso. En el primero de ellos se habla del 11 no señalamiento de la norma res ... pectiva del ordenamiento jurídico penal por la cual habría de responderseen juicio criminal ... 11 enunciación que parece indicar un agravio al debido - , proceso, deducción que se fo~talece cuando spbre el mismo tema regresa en ! la otra demanda al calificar el segundo reparo como 11 nulidad por anfibo~ ... gica formulación del cargo ... 11 trayendo como apoyo la cita, in integrum, - , del artículo 26 de la C.N. Lo propio sucede con la impugnación que titula como 11 falta de una defensa eficaz ... 11 cuyo predicamento de todas mane ... , ras entraña la pretensa violación a este específico hecho. s¡n embargo, aunque podría admitirse que el tropiezo técnico nacido de la oscuridad en la formulación de los motivos de las causales, es superable, no puede decirse lo propio respecto de los cargos mismos, cuya inconsistencia resalta a plenitud luego del estudio pertinente. Si bien, ate~ diendo su rigorismo extremo, en las instancias no se precisó la especie de lictual, quizás en obedecimiento severo a II la calificación 'genérica del he

cho 11 de todas formas la conducta, su análisis conceptual en la providen , cia y el debate público, se constituyeron en las herramientas idóneas para superar la indefinición. En este sentido le asiste razón al Sr. Procurador Delegado cuandoafirma: . . / \ l L__ 8 11 inconsistente resulta esta afirmación, si se tiene en cuenta que - ••• de acuerdo a la forma como ocurrieron los hechos y como de ellos se hace referencia en las decisiones de instancia, extraño hubiera sido predi car la existencia de un homid~)o culposo, lejos aún el preterintencional ymucho ·más uno piadoso. Y, por el contrario, no cabe la menor duda que el Tribunal en el auto enjuiciatorio se refirió al delito de homicidio descritoy punido por el artículo 323 del Código Penal, así no se haya mencionadodicha disposición, pues en el análisis de la imputación aparecen afirmacio nes como esta: ... 11 • i 11 más aún, cuando el crimen se reviste de ciertos aspectos y fen~ ••• menos tan señalados como éste, sicarios de la moto, que sin ninguna valoración moral, ni detenimiento de ningún tipo, arrasan con todo ... la fo..!: ma operativa en que actuaron LOPEZ SERNA y HURTADO MORENO, el parrillero dispara, el otro conduce la moto habilidosamente, y una vez consumado el hecho se alejan del lugar ... 11 (fl.554) .•. 11 (fl.33, cdno.CORTE). No podría, pues, pensarse en la hipótesis de la culpabilidad culposa,

y mucho menos en la preterintencional, como aventuradamente lo se ñala el demandante. Aparte de que el hecho mismo revela la comunión cog noscitivo-volitiva en el delito contra la vida perpetrado,· la misma locución - "intención de matar" que se introdujo en los cuestionarios sometidos al Ju rado de Conciencia, despeja cualquier equívoco sobre el particular, améncte que la lectura del acta suscrita con ocasión de la Vista Pública indicaque, en todo momento, las alegaciones de las partes no trascendieron lasfronteras conceptuales·. y normativas del tipo descrito en el artículo 323' del estatuto punitivo, pues la controversia giró alrededor de la ajeni_dad .o_ pélrti cipación de los procesados en el hecho y no en una posible connotación di ferente para el acto mismo, que se reputaba delictivo. Además, una anterior resolución frente a solicitud de nulidad también hizo claridad sobre la pretensa ambigüedad del juzgador al elaborar el pliego de cargos. En aquella ocasión, el Tribunal llamó la atención sobre el acatamiento a cabalidad de los principios de contradicción y publicidad - - j 9 11 existiendo todas las garantías para las partes, sin que se alzara una - ••• sola voz de protesta contra su procedencia y conducencia, significando con ello que los sujetos procesales estaban satisfechos con la armonía y desarr~ -- llo de la actuación ... 11 Y en lo referente a la calificación genérica del he- • cho punible, el ad quem destaca cómo 11 en los fundamentos legales de la •••

providencia impugnada ..• se hace la primera referencia al agotamiento deldelito de homicidio en JAN\ES OLIVEROS JOVEN y bajo las circunstancias ampl.!_ ficadoras del tipo, de la tentativa, en LUZ PIEDAD MEJIA •.. 11 procediéndose , al rito de adecuación típica así como al señalamiento de las circunstancias genéricas contempladas en el artículo 66 del C.P.

V. - Estos cargos, por consiguiente, están llamados al fracaso, lo mismo -- que el relativo a la defonsa ineficaz, cu¡Yo basamento estriba en laausencia del apoderado en la diligencia de sor:teo de Jurados, así como su dificultosa intervención en el debate público, fruto de su precario estadode salud y de las contrariedades de órden técnico que surgieron con elequipo de sonido utilizado por el profesional para hacerse escuchar de los presentes en el acto.

VI. - Como es fácil advertir, el libelista reduce el derecho de defensa a su mínima expresión. Según su particular entender, una defensa idónea tiene que solicitar pruebas cuando se abra el juicio para tal menester, as~ tir obligatoriamente al sorteo de Jurado_s y no utilizar medios mecánicos pa ra hacerse oir y entender cuando intervenga en Audiencia. Pública.

VI 1. - Sin embar~o, tal garantía no se circunscribe a la tarea cuantitativadel representante judicial del acriminado. Todo depende de cada caso en particular, es decir, de las contingencias a que se vea sometido el pro1 ' 1 ceso, de la intervención de las otras partes, de las tácticas propias del acusado y su defensor, de la riqueza o penuria de la verdad recaudada y

de la actividad que cumplan los Jueces en la investigación y enjuiciamiento '· correspondientes. VIII.- Así, entonces, el complejo del instituto implica distinguir entre el -- derecho de defensa como tal, y su ejercicio. Sobre lo primero, esevidente su presencia en todos y cada uno de los momentos procesales, co mo principio rector que encausa la suma probatoria, por lo que, cualquier acto que pretenda desconocerlo, tergiversar sus alcances o interrumpirloen su normal desenvolvimiento, comporta una violación que vicia de nulidad la porción procesal que se ha visto afectada y, si es el caso, la actuación subsiguiente. Piénsese en el ocultamiento de un acto principal al no surtirse la no tificación correspondiente, impidiéndose la posible controversia, des prendiéndose de ello un notorio perjuicio para el procesado por ser esencial a sus intereses. De la misma manera, su situación se vería afectadapor la parcialidad manifiesta del funcionario judicial, o por su lenidad. IX.- En lo referente a su ejercicio, varias veces la SALA ha expresado -- que no es la actividad constante del ap4derado la que demuestra laeficacia de su labor. Pasividad nacida de la c~utela o la sagacidad, buscan do el momento propicio para un ataque demoledor, puede conllevar tan bue na fortuna como la tenacidad constante de quien prefiere controvertir, de manera razonable, los escollos que va encontrando a su paso. 11 El estilo - ~s el hombre 11 se ha dicho desde tiempos añejos y por ello la defensa téc , nica asume la personalidad de su titular.

X. - De igual manera no debe olvidarse tampoco que, en veces, la abulia del defensor puede suplirse con ventaja por el propio acusado a quien la normatividad, salvo pocas excepciones, le ha franqueado las puertas del 11 proceso para que haga parte de su dinámica, interviniendo activamente en ' su desarrollo, al través de la interposición de recursos, la elevación de p~ ticiones, vistas al expediente, etc., etcétera, .con lo cual, ésta defens~, - llamada material, desbroza su propio camino, si bien paralelo al de su aper derado, no menos independiente, como que puede hacer las rec~t ifica-t" ci-o-n• es que considere necesarias.

X 1. - Señalados, pues, se encuentran los tres pilares sobre los que desea!:_ sa el derecho de defensa: la acuciocidad del Juez, la defensa técnica y la defensa material, cada uno con la fortaleza necesaria para salvaguar diar la preciada garantía. La ausencia de ellos provocará su desvertebramiento, configurándose la nulidad como el único remedio para restablecerla juridicidad dentro del proceso. X 11. - En el caso materia de estudio, limitado apenas al cuestionamiento de la defensa técnica, el alegado atropello no se configura ni siquieraen tan reducido ámbito, no sólo porque la presencia del apoderado en alg~ nos actos no se reputa obligatoria por la ley ni adquirió tal connotación en el decurso procesal, sino también porque participó en la diligencia más trascendental de todas, cual es la Audiencia Pública, con discernimiento y buen juicio, de lo cual se atestigüa en el acta respectiva, en la que no se

observa que la enfermedad que por entonces aquejaba al profesional, haya hecho mengüa de sus capacidades intelectuales. De otra parte, su exposi ción pudo ser escuchada y entendida por los miembros del Tribunal Popu (qr en debida forma, cuya aseveración al respecto no puede ser puesta en 1 . te 1a d e J. u1.c 1. 0 por, ur:ia s1. mp 1e supos1•c 1' 6 n, que ~1s a 1o que se re d ucen 1o s ar gumentos del recurrente. Así, de conformidad con lo expuesto en precedencia, deberá dese-- charse el recurso. ======== Casación No. 4576 12 For lo tanto, la SALA DE CASACION PENAL de la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA , ' oícb el concepto del Sr.Procurador Seguncb (2°) Delegacb en lo Penal, aclministrancbjusticia en ncmbre de la República y p:>r autoridad de la .l ey ; R E s u E L V E NEGAR la casación impetrada. Devuélvase el proceso al Tribunal de origen. N o t i f í q u e s e y c ú m p I a s e. - - VELAN~A

JUAN MAN~ORRES F

1

RAFAEL 1. CORTES ciRNICA

SECRETARIO