CSJ - SP 4584(18-07-1990)

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CASACION

Rad. #4584 ~----- Sentencia Casación.- 90-07-18 No casa - Trib~~~! Superior de Bogotá PROCESADO(S): Jase Enrique Durán.;

DELITO: Hurto

MAGISTRADO PONENTE: DR. EDGAR SAAVEDRA ROJAS;

FUENTE FORMAL: Artículo 226 C. de P.P.;

PUBLICADA EN LA GACETA JUDICIAL?(S/N): N

. ~ Rad. U 4584. Casación.

Procesado: JOSE ENRIQUE DURAN M.

Delito: Hurto.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SAL,A DE CASACION PENAL

__ Magistrado Ponent~: Dr. EDGAR ·sMVEDRA ROJAS Aprobado Acta Nº 048 del 17 de julio de 1990. Bogotá, Dieciocho de julio de mil novecientos noventa. 'llSTOS: ?or sentencia del veintiocho de febrero de mil novecientos ochenta y nueve, el Juzgado , ..1 '' ~'eintiocho Penal del Circuito de esta ciudad condenó a José Enrique Durán Marulanda co=o responsable del delito de Hurto por el que había sido procesado, a la pena prin cipal de dieciocho meses '_de prisión, decisión confirmada en segunda instancia el cua tro de-agosto del mismo año por el Tribunal Superior de Bogotá, quien modificó el fa l~,-1mponi~ndo pena definitiva de veinticuatro meses.

Interpuesto oportunamente el: recurso extraordinario de casación fue concedido y post~ riormente admitido por esta corporación. Presentada la demanda, fue declarada acorde ---=----- con los requisitos de ley.

Corrido el traslado al Agente del Ministerio Público, éste solicitó no se casara la

sentencia recurrida. , La Corte procede· a resolver lo pertinente luego de hacer una sí~tesis-de los siguientes

HECHOS :,i {i -;, ~~ ' :;

. Tuvieron ocurrencia del veintidós de mayo d~ mil novecientos ochenta y cinco en las dependencias del Banco Industrial ColombianÓ, sucursal de la Plaza España cuando el a ahorrador Jairo Pereira Calderón se acercó dicha entidad bancaria en compañía de FeE nando Moreno Silva a consignar algunos títulos valores y a retirar la suma de $400.000 2 ~~go de haber hech~ todas las diligencias que se precisan en este tipo de casos se acercó a la caja número ·l, atendida pqr José Enrique Durán Marulanda, quien le preguE_ tóquese le ofrecía y cuanqo le manifestó que i~a a, retirar la suma antes referida ' . el cajero se dirigió ante la encargada ·Señora Hilda· B\,lrgos de Landines y regresó al bstante para manifestarle que el-Aine:ro ya l_e había· sido entregado a otra persona. 1

ACTUACION PROCESAL: ?or auto del tres de junio de mil novecientos ochenta y cinco se abrió pr.oceso penal.

Indagado Durán Marulanda se calificó el ·mérito del sumeriQ en auto del tres de abril :e oil novecientos ochenta y siete con a4to de proceder en contra del sindicado. , . El anterior pronunciamiento fue confirmado en proveÍdQ qel cuatro de abril de mil novecientos ochenta y ocho por el Tribunal Superior de Bogotá. Realizada la audiencia yÚblica el veintiuno de octubre de mil novecientos ochenta y ocho se dictaron senten

das de primera y de ~egunda instancias imponiéndose al procesado pena definitiva de ·1einticuatro meses de prisión. li\ZONES DE LA IMPUGNACION: Cinco cargos formula -e+ censor contra la se11t.encia recurrida, el primero (al amparo de la causal 3a.) lo_ hace consistir en haber~e dictado sentencia en un juicio viciado de :ulidad, porque el procesado hizo claras imputaci9nes contra Pereira Calderón de haber estado confabulado con el suplantador que se· apropió ·d'e·l dinero, afirmación ésta que :o fue verific·adé! en ningún momento durante el. proceso y como· la indagatoria más que ~' ,· ~ oedio de prueba e~ qno de defensa, el no~habersé.~onfrontado su cita debe entender - {:' ·' . ' se como una viola_c_ión :alderectio de defens.a~r Dijo el censor que la omisión trató de Hr corregida por la defensa cuando solicit~:loa antecedentes penales de Pereira y del ~estigo Moreno? p~r~ que dicha pr~eqa fue negada,- haciendose más obstensible la viola ción a la garantía proces.al aludida. '· ~..'.: .. .' ~, •• 1 - ... . -;r . : ,• .i ~- ... · •. :1 3 Los cuatro cargos subsiguientes los formula al amparo de la causal primera, es así c~ =o el segundo lo hace -consistir en una violación directa de la ley sust_ancia¡ por falta :e aplicación del numeral 4 del artículo 40 del Código Penal, que lo 1¡evó a infringir

" el artículo 349 dei mismo estatuto, al considerar que su defendido incurrió en:un error :e tipo que lo hace culpable, por haber actuado con la convicción errada e invencible :e que el dinero lo entregaba a Pereira Calderón. Considera que el procedimiento utili ~ado en el banco era muy vulnerable y susceptible de que se cometieran este tipo deerrores; que el cuenta-ahorrante fue suplantado, por_ la falta de parectdo entre la fo-, to de la cédula y la persona identificada,;discordancia que se hac~ más grande por el ;:aso del tiempo. ::1 tercer cargo lo plant-ea por una posible violación indirecta de la ley, concretame~ te los artículos 215, 217,- 236 y 3f0 del Código de Procedimiento Penal, por la errónea apreciación de unas pruebas y falta de valoración de otras, al dar por demostrado el ::ipo penal del _hurto agravado, lo que lq condujo a aplicar indebidamente el artículo 3~9 del Código Penal. '\ 21 la demostración de este ataque afirma que sin estarlo, se dió por probado que Durán '.-'.arulanda se hab_Í_? apoder.a do de $400. 000 y que también _sin estay;J;o se dió por -demos tr~ --..:::__ . :o.que ese apoderamiento ·se hizo buscando su propiq ben~ficio o el de un tercero. Con sidera que fueron apreciadas erróneamente la denuncia de P~reira Calderón, la indaga toria de Durán Marulanda y los testimonios de Sánchez Buitrago, Parra Matamoros, Ramí

rez Contreras, Ruiz Alipio y-Moreno S-iJ:va . .-\lega que no se demostró en el proceso que isu defendido se-haya apoderad9 de la ~urna sustraída. Dice que el juzgador dió por proba.do dicho_ ap9deram;iento de la circunstan r. ~ . cia de no haber llamado por su nombre a la ?pe'rsona ·que_ iba_ a hacer el retiro y de m~ ,· <·; nera intencional -entregar el dinero a suj e-i/:diferente y que en esto le da plena cr~ . ~J· . dibilidad al testimonio del denuncian té y de• Fernando Moreno, p:_ero que no analizó la e íntima amistad que existe entre estos dos declarantes y el interés en los resultados ... 4 del proceso y q_ue además es evidente q\le -existen algunas contradicciones entre los di chos de estas dos personas, por ~j_empl9. el t_iempo transcurrido entre la entrega· de la libreta y e¡ momento e~ que les dijeron qµe pasara a la caja y el tiempo que estuvieron en la ventanilla. ! Termina planteango la ~xistencia·de \JO~ patraña entre dos individuos, donde Mqreno su puesta~ente suplantó a Pereira y en tales condiciones pierde credi~ilidad la versión da da p9r_estas personas y le restó credibiliqad a otras declaFaciones e~pecialmente a los testimonios antes mencionados, f\lndament~lmente al de Parra Matamoros que a pesar de su tr_abajo dice acordarse ~uando su comp°'añero llamó a PE;!re~ra y sinembargo no recuerda los

client~s que él mismo atend~ó y-q4e §i rec~aza este testimoni9 por.solidaridad con su ~; r compañero, por qué no realiza el mismo raciocinio en.relación al testimonio del amigo de Pereira. ,. Que tampoco ha~ía razón para restarle credibilidad al testimonio de Ruiz Alipio, puesto que éste se sostuv _o\~ _irm i;! en la qiligenc;ia dé confrontación. Que igualmente incurre en error al.apreciar el testimonio de Durán cuando plantea la ----'-. existencia de una patraña ~ntre el denunciante y su amigo para defraudar los intereses del Banco. Entre las pruebas que se dejaron de estimar está el documento por medio del cual 'er han co comunica que el empleado Durán Maruianda cumplió,¿on todos los procedimientos adminis trativos establecidos para este tipo de gestiones ,Y que tampoco se apreció .otro documen __,.¡1ó :.__::: -4.. to del mismo origen _en el qui;!, se afirma que 11 no ·fue posible imponer otra sanción • que la de pagar o restituir los dineros del:litigio 11 ·~,:, Finalmente afirma que este cargo se propone[de manera subsidiaria del segundo, en caso de que éste no prosperase. Como cuarto cargo plantea la violación indirecta de la ley, por infracción de los arts. :.:_: .. .. ·, ,: ~· ,:- . 5 217 y 217 por errores evidentes qe hecho por falta de apreciación d~ algunas pruebas al dar por establecido un hecho cuya prueba no obra en·el proceso, en cuánto a que el pr~

cesado ac_tuó con el específico.propósito de obtener provecho para sí o para un tercero, aplicando indebidamente el artículo 349 d~l Código Penal. Dice que se da por ei~ablecid~ la intención de apoderamiento, de la denuncia y del te~ timonio de Hilda Bu~g~s; cuando en ellos no aparece referencia a que ~1 procesado hubi~ se actuado por ese interés. e$pecíf1co de lucrarse y que ello constituye un error de he· cho manifiesto y que por tanto se debe absolver a su defendido. Como quinto cargo platea una nueva violación directa de la ley (art. 216) por errores evidentes de hecho por la no apreciación fáctica contenida en la norma, lo que condujo a aplicar indebidamente el artículo 349 del Código Penal. En la demostración 9el cargo sostiene que cuando existan dudas sobre la responsabilidad del procesado se debe resol ver en favor del mismo, porque considera que el hecho delictivo ha podido ser cometido de la misma manera i'><2r el denunciante o por el procesa~<? y que ante tales dudas se ha debido absolver a su poderdante. ___ __ --....:_ LA OPINION DEL MINISTERIO PUBLICO: "~i, bien faculta la ley procesal la posibilidaq de invocar en el mismo libelo varias causale~ de casación, también lo es, que por la s~ngular na_turaleza, jurídica que ,caracteriza este extp1ordina rio recur~o. cuando así se procede, al impugnante_debe descartar la po~ibilidad, de acudir a aquellas que frente al caso concreto re sulten materialmente excluyentes entre sí, cuidándose de no caer

en contradicciones en el planteamiento general de ~us pretensiones; en el desarrollo de losiC:.a rgos que .formula con base en una determi ' . nada causal; y en la pr~sentación de cada cargo en sí mismo condii·'··· derado. Esta exigencia, que desde antiguo constituye una verdad_jurisprude~ cial inconcusa, que de desconocerse por el censor, hace de suyo an titécnico el planteamiento, imposibilitándose su estudio, porque de •., 6 afirmarse determina.da cualidad de un objeto, contrario a la lógica resulta negársela al mismo tiempo, haciéndose nugatoria la preten sión hipotéticamente perseguida, como sucede en este caso. El actor acusa el fallo impugnado por ·'violación directa, por falta de aplicación del numeral 4° del artículo 40 del Código PenalT, lo cual afirma, 'llevo al ad~quem a infringir el artículo 349 del mis mo estatuto' y al mismo tiempo·, éste es, en una misma demanda, lo ataca por violación irtdire¿ta de' la ley 'por evidentes errores de hecho por apreciación: errónea de'unas pruebas' desconociendo ali!!

J vocar así ia: censura, ·que se está violando el preanotado principio de no contradiéción, porque antinómic9 resulta aceptar los hechos para discutir el derecho y·simultáneamente proponer su r~chazo para buscar el mismo fin.

Aparte de la profunda confusión que deja evidenciar el libelista so bre la base teórico..:.conceptual del den9minado error ele tipo_como cau

sal de inculpabilidad, ya que·su reconocimiento debe partir del su puesto de la comisión del hecho típico y antijurídico óbjeto de la impugnación, lo cierto es que de la simple lectura de la demanda, ' trasluce el desconocimiento de la técnica casacional por parte del ce~sor, al aceptar-la prueba para invocar la falta de aplicación de la l~y sustancial, entremezclarla con algunas apreciaciones críticas --.:.... __~ e-dadas entrátándos~ de'l ·cuerpo primero de la causal primera y acto seguido, descÓnocér prá~ticamente toda la prueba aportada al proceso para concluir la no autoría, ~o cuarhace invocando la viólacíón in directa por e' ~r ror l de hecho, que a• d em, a. s la demuestra como si dP. tratara de un error de derecho, pues su argumento se remite a disentir de la valoración probatoria que hizo el Tribunal de algunos testim~ nios, olvidando que este.medio de prueba carece retarifa legal para su apreciación. Y como si esto fuera poco, acude a la causal tercera para impetrar nulidad de todo lo actu~do, a partir del auto de cierre de invest! gación, inclusive, por ~aberse emitido la verificación de tina pre~ sunta imputación, que dt;irma, le hizo el procesado al denun·ciante 'en el sentido de que ·e·s·ta pers'ona estaba confabulada en el supla!! tador que se llevó el d'inero', con lo cual agudiza la incompatibi lidad de cargos que foruÍula el fallo recurrido 'pues esta imprec~ J J

ción de invalidez proces0al dejaría sin valor desde el auto de proc~ :.·:. . ··••.· 7 der hasta' la sentencia de segunda instancia, imposibilitándose el fallo -le :-ustitució_n que impetra por la vía de la causal primera, ya que:no ·podría válidamente hacerse en un proceso afectado de nuli dad, por viblaci6ri al ~erecho de defensa. Esta falta de·coherencia del libelo frustra el análisis de fondo; sin embargo y aunque en principio ·esta antinomia implicaría el r~ chazo de ·1a demarida·, ' •.• d~tectada una irreconciliable exposi ci6n de cargos, debe asumir como consecuencia el exclusivo estudio del aspecto relacionado con la nulidad, para permitir así su estu di'o del aspecto relacionado con la 'núlidad·, para permitir así su estudio y defici6ñ oficiosos, desec.hando po-r razones de técnica, - las demás objeciones' (C.S.J. 'junio 22 de 1988). r,-, · / -7_·1 '<... -- b} La mtl.i.dad Por cuanto 'el imputar el hecho delictivo a otra u otras personas diferentes del propio indagatorio, es una cita que el juzgado debi6 haber verificado, solicitando por lo menos los antecedentes (del de nunciante) PEREIRA CALDERON, lo que a la saz6n no hizo', para el ac t<?r, se vulner6 el derecho de defensa y por tanto, lo actuado a par tir del auto que declar6 cerrada la investigaci6n carece de validez. Marul.anda, --'---Al-interrogar' el instructor el pro'cesado Durán' sobre los

autores o partícipes del delito investigado, contest6: La persona que se llev6 la plata y que posibl.emente tiene algo que ver con el señor Pereira' (fl. 176 cdno. orig. negrillas fuera del texto). Ahora, es cierto que, es deber del Juez investigar lo favorable con ' el ·mismo celo que lo deb·e hacer respecto a lo desfavorable al proc~ sado, cc;mfor~e lo, disp-one el art. 358 del C6d-igo de Procedimiento -- Penal, igual al 335 del estatuto anterior; no obstante como lo ha puntualizado la jurisprudencia, el alcance de la exigencia de ev~ . cuar las pruebas qu-e fav'~ orezcan al procesado', hace referencia, a aquellas que estén vinctil~das ,¡ hechos fundamentales tocantes a la . • 1{ .,~, imputaci6n, la,culpabil~dad, circunstancias modificadoras de la i!! fracci_6n y otros mot:i,vos:· esenciales' (C.S.J. 16 de junio de 1981), pues, cuando 'la omisi6n se tiene trascendencia, es accidental, cua!! do de elJa no puede predicarse real inferencia sobre la decisi6n final, sería una exageraci6n aceptar que tal derecho (el de defensa) se es time violado' (C.S.J. agosto 4 de 1987). !. .. 8 Trátase, en este caso, de una simple suposición, pero en ningún mo mento una serie y con~undente imputación; la única finalidad de es tablecer los antecedentes del denunciante, sería la de verificar el

comportamiento anterior de esta persona para de ahí empezar a dedu cir su posible participación en el delito investigado, pero si del caudal probatorio se estableció que ninguna responsabilidad tenía el quejoso en el hecho punible del que ·resultó perjudicado, abierta mente inconducente resultaba la prictica de tal prueba, como acerta ' damente lo resolvió el Juez de la causa. Ademis, la libertad probatoria que posibilita 1~ ley proces~l para investigar un hecho punible·, permitió descartar la probabilidad v~ ga que refirió él proces~do en su indagatoria para tratar de incul par al ofendido careciendo de base probatoria la hipótesis de sind_! cación al denunciante y por ende, la verificación de la cita a que se reriere el censor. De otra parte, para que p~eda prosperar un cargo de esta naturaleza, se impone al casacionista demostrar la ostensible incidencia del ata que en negación de vitales factores de defensa, no siendo suficiente la genérica afirmación de una presunta violación, y en este caso, se ,. . desconoce, ademi~porque frente a la prueba recaudada demostrativa de la responsabilidad de Darán Marnl.anda y a la legalidarl que cara~ -- _____ te rizó el· triimite del proceso, se hacía imposibie· pará el censor". .,.

LAS CONSIDERACIONES DE LA SALA: No puede la Sala hacer abstracción de las variadas inconsistencias técnicas que exhi-' be la demanda, por desconocimiento por parte del censor de l~s principios que gobiernan el recurso extraordinario de casación. Uno de ellos, so,stenido de manera invaria ble por esta Corporación es el respeto que los impugnantes deben tener con'el denomi

nado principio de no contradicción, es dec;ir aquel que hace relación a la imposibilir; dad para el demandante de presentar cargos·: que resulten de por sí excluyentes. En relación con la posibilidad de plantear pluralidad de cargos, la Corte ha aceptado reiteradamente tal eventualidad, pero en tratándose de la presentación de posibles errores de derecho, ha sostenido igualment~ esta Corporación, que cuando se plantea 9 un ~taque de esta naturaleza, necesariamente han de aceptarse los hechós, tal como es tos aparecerr demostrados. Basta recordar uno de dichos pronunciamientos cuando ~e sos tuvo: "Cumple recordar que a la violación directa de la ley sustancial se refiere el inciso primero del numeral primero del artículo 580 del Código de Procedimiento Penal. Quien aduce esta violación no impugna la prueba y-muestra su conformidad, por ende, con los hechos talco mo se hallan plasmados en el fallo recurrido, esto es, acepta la fun <lamentación fáctica de éste, discrepando sólo del sentenciador en cuestíones relativas a la aplicación de la norma sustancial al caso juzgado o a la interpretación jurídica de su contenido. A laviolación indirecta de la ley,alude el inciso segundo del cit! do numeral. En está infracción, el actor rechaza los presupuestos , de hecho de la sentencia que acusa y tiene el deber de demostrar que por un error de derecho, o de hecho que aparezca de modo manifiesto, en la estimación del acervo probat~rio del proceso, se llegó al qu~ . brantamiento de la ley, que no se habría aplicado como se aplicó de

... ,. . ---. no haber mediado ~sa clase de error. ·--C-omo. lo ha dicho la Corte reiteradamente, es equivocado, por cons! ' guiente, plantear el cargo de violación directa de la norma susta~ cial con' razonamientos pertinentes del quebranto de la ley por la ~f::;) vía indirecta, pues_ -como se ha expresadocada una de las· dos \:... r formas de tra~s~resión de la ley -la directa y la indirectatie ne su peculiar fundamentación, su propio ámbito de acción, y no es posible alegar simultáneamente, sin faltar a la lógica y sin llevar se de calle el principio de contradicción, la transgresión directá y la indirecta de la ley en u~ mismo cargo, como que es absurdo que se acepten y nieguen a la vez los hechos en que se apoya la deci sión". Plantea cúatio 'cargos al amparo de la causal primerauno por violación directa y tres por ~iolación indirecta. El censor en el cargo segundo alega una violación directa de la ley por falta de apl! 10 ::ación del numeral 4 del ·ar'tíctilo 40 del Código Penal, desconocimiento que llevó 'al ~~g~or a infringir el aitícul6 349 del mismo estatuto, para presentar luego, en el ::argo tercero una violación indirecta pór la indebida ·apreciación de ciertas pruebas y por la no estimación de otras, donde se cuest·iona igualmente la no demostración del eleoento subjetivo de la. infracción y tampoco del ánimo de lucro por ,parte del agente. ::s claro que con e'sta doble pretensión excluyente está violando el principio de no con

tradicción que rige el recurso e'xtraordiriario y por éllo hace inepta la demanda. :(azón le asiste al Colaborador Fiscál cuando-destaca las confusiones teóricas del cen sor en relación con él error dé :tipo como cáusal de ·irtéulpabilidad, puesto que es bien sabido que su reconocimiento-procesal depende de la aceptación de la existencia de una conducta típica y antijurídica, pero la verdad es que el censor acepta la prueba exis tente para dem~ndar la preseñcia de ·una infracción directa de la ley ¡>or falta de apl!_ cación del numeral~ del.artículo 40 del Código Penal, pero toda la demanda es un des conocimiento de la p,rueba existente en el proceso para concluir que el procesado no fu~ el au.tor de ia conducta motivo de. juzgamiertto; dentro de sus disgresiones habla de una violación indii.ec~ la ley pÓr la 'éxiste~cia de un error de hecho, pero en realidad en su demostraciÓri·plantea es la existencia de uno deáerech::> como cuando afirma que el 1 J juez de segunda intancia "le dió un valor probatorio a estas declaraciones que en rea lidad no merecían, y siendo, como fueron, las fundamentales para condenar a mi defen dido, de haberse valorado acertadamente la conclusión a que se llegó hubiera dado un giro de ciento ochenta grados", olvidando el censor en tales afirmaciones que la pru~ ba testimonial carece de tarifa legal para su apreciación. ·.; Pese a los errores técnicos destacados, la•Sala analizará de fondo la pretentida nul!

dad por no haberse verificado las citas qu~ hizo el procesado en la indagatoria cuando '(' al ser interrogado por el instructor manifest6: "la persona que se llevó la plata y que posiblemente-:'·tiene algo que ver con el señor Pereira" y la verdad es que, si se an!! liza cuidadosamente lo afirmado por el procesado, no tenía el juez instructor obliga11 ción de confrontar tal cita, porque la verdad es que allí no se hace ninguna afirma ción y menos una imputación, pues se limita a s~poner algo y sin siquiera manifestar las razones o circunstancias que ·10 lleyan a ta~.suposición. La obligación del juez de' investigar tanto .lo favorable como lo que lo perjudica que surge del contenido del 1 ' .;--.._ ' ~ , artículo 358 del Código de Procedimiento Penal, no le impone la confrontación de afi!. maciones fantasiosas, aventuradas o francamente salidas; de la reaÚ.dad de lo posible .- '- ,· y tampoco las suposiciones cuanto éstas no ti~nen ~tro f~nqámento probatorio que just! ' . ' ficase que la investigación ha debido orientarsesobre tales senderos. En las condiciones anteriores es imposible pensar en la existencia de la nulidad aleg~ (_ ; da, puesto que esta en la realidad no existe y por tanto debe negarse como así lo solí cita el Fiscal de la Corporación. En las ·condiciones precedentes se desecharán los cargos formulados contra la sentencia de segunda instancia. Son suficientes las consideraciones precedentes para que la Sala de Casación Penal de

la Corte S,upr~q de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por

autoridad de la ley, R E S U E L V A NO CASAR la sentencia impugnada. __...____ Cópiese, notifíquese y cúmplase. VALENCIA M. / ~ . 111/J . fi ~~ J..,ftJ.JJ.¡ .A,u}_u}vt]JJ,C\

GUILLERMO UQUE RU \

0 Raµ. O 4584. Casación.

Procesado: JOSE ENRIQUE DURAN M.

Delito: Hurto.

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DIDIMO PAEZ VELANDIA

Rafael Cortés Garnica ~-- Secretario ~ --_e__ _

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