CSJ - SP 4585(05-07-1990)

nta Ae (Casación No. 4585) | (Contra Rafael Astolfo) Co a — (Tribunal S. Bogotá) \ TT A a rr TAE,

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL A ——— rt —]]——o'o I -. t ete ttt —

( o | E. Magistrado Ponente :

DR: RICARDO CALVETE RANCEL.

Aprobado Acta No. 0044 Julio 4 de 1.990 “Bogotá., D.E. Julio cinco de mil novecientos noventa. > {

VISTOS ::

C J El Juzgado Catorce (14) Superior de Bogota condend ‘a RAFAEL ASTOLFO LARA a.la pena de seis (6) años de prisión como au > La tor responsabilidad del delito de Homicidio en grado de tentativa segúnEl A CAA E AAA A A d a Ab manana sentencia del catorce (14) de abril de 1.989. La sentencia fué impugnadapor el defensor del procesado y revisada por el Tribunal Superior de esta misma ciudad fué confirmada, en providencia del cuatro (4) de agostopasado. De la decisión de segunda instancia recurrieron el procesado y su defensor, alzada que fué conferida por el Tribunal ante esta Corporación. Admitido el recurso ydeclarada la demanda ajustada a las prescripcionesformales, se procede a resolver lo pertinente. ,I ] ] — — T I m p — T N E S | HECHOS: m D p < y p i

En la madrugada del 25 de diciembre de 1.987,.llegó -- a la licorera ubicada en la carrera 13 N° 48-21 del perímetro urbano de es ' ta ciudad, el Agente de la Policía Nacional ‘RAFAEL ASTOLFO LARA,eh es. rado de embriaguez, con el fin de adquirir una botella de aguardiente. Alnegarle la venta Morales Alzate, ‘por “encontrarse en ese momento cerradoel establecimiento, Astolfó Lara lanzó en su contra palabras ultrajantes y - : ofensivas y desde una caseta vecina, lugar a donde se retiró, accionó elarma que portaba contra Morales Alzate, ocasionándole graves heridas, én- | el momento en que la víctima se disponía a conseguir un automóvil de servi cio público. El agresor al emprender de inmediato la fuga fué perseguidopor Efraín Eduardo Sánchez, JAmes' Espinosa Suárez y Daniel Antonio Rodriguez. Al rodar por el suelo el agresor, enel momento en due el últimopretendía desarmarlo, accionó nuevamente el árma, contra él lesionándoloen el toráx . No obstarite lo anterior Astolfo Lara fué retenido por los tes tigos presenciales y entregado a las autoridades Policivas

II ACTUACION PROCESAL : oil A o El proceso fué iniciado por el Juzgado 76. de Instrucción Criminal, que oyd en descargos al procesado, recibió los testimoniosy allegó los dictámenes médico-legales de los sujetos pasivos, que precisan. - una incapacidad de veinte días definitivas y sin consecuencias para Daniel

Antonio Rodriguez Solano (FI. 187) y de cuarenta días para Morales Alzate. con las siguientes secuelas: "1)Deformidad en el cuerpo por hipotrofía muscular en miembros inferiores , la cicatriz, torácica (sic)y la actitud sedente del paciente. 2)Pérdida funcional del órgano de la locomoción por la paraplejia flacida. 3) Pérdida funcional de miembros inferiores por la paraplejia flácida 4) Perturbaciónfuncional del órgaho de la excreción urinaria -— por vejiga neurogenica 5) Perturbación funcional del organo de la digestión por intestino neurogenico 6) Perturbación funcional del órgano de la copula por la lesión medular 7) Perturbación funcional del órgano de la respira ción por la decorticacion pleural, la disminuciónde la expanción de hemito raz (sic) izquierdo . Todas las anteriores de carácter permanente . Se dá- orden para valoración por siquiatría forense, para valoración de otras secuelas ". _ Cerrada la investigación el instructor calificó el méritodel sumario dictando resolución de acusación en contra de Rafael AstolfoLara por los delitos tentados de homicidio en Hector Morales Alzate y Daniel Antonio Rodriguez. Decretada la legalidad de la actuación por el Juzga. do 14 Superior de Bogotá, ordenadas y practicadas las pruebas en la eta- - pa del juicio, el Juez togado previo el sorteo del jurado convocó e instaló la diligencia de audiencia pública, osportunidad en la. cual el Señor Fiscal, despúes de analizar los hechos y las pruebas, demandó respuestas afir mativas a los cuestionarios sometidos a consideración del jurado popular. _ Por el contrario el vocero solicitó que contestaran "no es responsable" yel defensor, apartándose de la calificación por el concurso de Homicidio en” grado de tentativa, consideró que la cónducta que debía imputarse a-su de fendido era la de lesiones personales, razón por la que solicitó absoluciónen su favor. Analizó además, que en el proceso obra prueba suficiente para considerar que Astolfo Lara obró en legítima defensa y en últimas sostie ne que en el proceso: existen dudas sobre la responsabilidadde su asistido. El jurado, previa deliberación, respondió afirmativamen te por mayoría sobre’ la responsabilidad del acusado, razón por la cual el - ° Juez de conocimiento dictó sentencia condenatoria, que fué confirmada porel Tribunal Superior, modificándola en el sentido de imponer al procesadocomo pena áccesoria Única, la interdicciónde derecho y funciones públicas. “ III LA DEMANDA DE CASACIÓN Formula el censor contra la sentencia de segunda ins tancia, dos cargos al amparo de la causal tercera del artículo 226 del Códi go de Procedimiento Penal - Nulidad por equivocada calificación de los he chos, al Juzgar y condenar al procesado por el "doble delito de tentativade homicidio, cuando los hechos que sé le atribuyen sólo encuentran ade - - cuación en el tipo de lesiones personales art. 331 del C. .P. en concordancia con el inciso 2° del art. 334 del mismo estatuto, con las modificaciones

quel e hiciera el art. 19 del Decreto 141 de 1.980. Esta errónea calificación constituye una comprobada irregularidad sustancial que afecta el debido. - proceso, num 29 del Art. 305 del estatuto procesal citado.. ~~ Fundamenta el cargo en que, tanto el homicidio comolas lesiones personalesse pueden realizar con dolo indeterminado, mas no asi la tentativa que sólo se puede llevar a cabo con dolo directo. Enumera. Ll Lo , , - N J a E | . “ - _ ME. los elementos de la tentativa ,supuestamente según Silvio Ranieri: "idoneiA "a dad de los actos; intención criminosa no equivoca; deficiencia del elemento material; y, dolo directo respecto del délito consumado". Considerquae esta clase de dolo no se estructuraen el caso sub-examine,por cuanto en el proceso hay prueba que en el momento de los hechos el sujeto agente seencontraba embriagado,circunstancia que desvirtúa la univócidadde l propó sito como elemento del tipo, "precisamente porque el autor no tiene unaconciencia clara y autónoma que permita inferirse sin: duda alguna que ma-. tar y no herir era su único propósito". Plantea la omisión del Juez al no or denar un reconocimiento médico-legal con el fin de precisar el grado de. - embriaguez y la consiguiente perturbación de la siquis del procesado. _ — — —] “Afirma que el hecho no es típico de tentativa de homicidio, porque aún admitiendo como dolosa: la conducta eso no demuestraque el acto está dirigido inequívocamente a matar. Si estó es así, el hecho

es tipico de lesiones personales y por lo tanto se hizo una errónea califica ción. El Segundo cargo, en el orden añotado, lo formula por | incompetencia, dado que al no estructurarsen los delitos de homicidio en el grado de tentativa, sino el de lesiones personales, el Juez competente no > era el Superior sino él Municipal, razón por la cual demanda a la Corte se case la sentencia inpugnada, decretando nulidad de lo. actuado a partir de la Resolución de Acusación y ordenando el envío del proceso al Juez Penal: Municipal (Repartó) de Bogotá, em e

IV CONCEPTÓ DEL AGENTE DEL MINISTERIO PUBLI ca.

Parte la Delegada de la manifestación de total acuerdo con el demandante, en el sentido de que "una errónea calificación ño sub sanada en la actuación previa ala audiencia pública vicia de nulidad todo lo actuado a partir de su proferimiento, convirtiéndose en materia idónea-- para recurrir en casación ".. - ——e— | Fi | ~ = 1" -~ 7 _— | | y 14 e o Hace algunas consideraciones sobre la esa tr, uctura - de - : -. :| . a - a LJ la tentativa, en el sentido de que, lo mismo que el delito consumado debe-. tener la totalidad de los elementos, esto es, la acción debe ser típica, antijurídica y culpable . LS « ) E. : Analiza los argumentos de los falladores y concluyeafirmando, que está de acuerdo con ellos y que, "aunque el procesadose encontraba embriagado, en todo momento se mostró dueño-de sus actos yaunque el licor pudo haberle perturbado su estado de ánimo, en ningún -. > - | momento perdió la lucidez ... " J

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| E “a | I | "La carencia, pues, del correspondexiámeenn tmeéd i | co-legal en nada contribuye a desvirtuar la prueba de . .. cargo nila actitud conciente y voluntaria de causar. - | | | — la muerte a sus dos víctimas . Tampoco la existencia_ .. +. del testimonio de Carlos Enrique Rodriguez desvirtúa- ( ) lo dicho. Su parcialidad es manifiesta ante la restante prueba de cargo y asi lo entendierolons. falladores"... . Solicita no cásar la sentencia impugnada. .

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA lo.- En el art. 501 del Nuevo Código de Procedimiento Penal, se autoriza al Juez del conocimiento para variar la adecuación .tipica del hecho punib,-l deen,tr o del correspondiente titulo del Código Penal,atendiendo a las diligencias practicadasen el término probatorio. del juicio - | . o en la audiencia publica. .

El art. 32 del Decreto 1861 de 1.989, amplió las facultades del funcionario sentenciador, para modificar la calificación provisional sin sujeción a nuevas diligencias y dentro o fuera del titulo inicialmente considerado . Estas facultades permiten, en primera instancia, subsa nar el error cometido en la resolución de acusación, respecto a la adecuación típica, sin necesidad de decretar nulidad. Pero es posible que la irre

( gularidad sólo se adviertaen segunda instancia,e n virtud de apelación ode consulta, caso en el cual es procedente deccretar la nulidad, pero.apartir de la audiencia, para que el Juez del conocimiento, utilizando el pro. cedimiento del art. 501 del C. de P.P. varie la calificación . - “Así mismo, si el fallador de segunda instancia pasa inadvertida la errónea calificación, esta puede ser demandada en casaciónacudiendo a la causal tercera, o puede ser decretada oficiosamentpeor la Corte . Ante el hecho de haber desaparecido el error en la de nominación juridica como causal éspecifica de nulidad, es procedente -invocar el numeral 2° del artículo 305 del. C. de P.P., pues, aunque se tratade un error in ludicando, al ser cometido en el pliego de cargos, constitu ye una irregularidad que afecta el debido proceso. e . , o . - . - t , A - , ' , . L , ! hd "La . completa y acertada calificación del mérito del sumario son, .a no dudarlo garantías del debido proceso. | Si ellas no se cumplen es preciso invalidar la actua. | | ción para subsanar la irregularidad en que se ‘ha incu rrido ". (Sentencia septiembre 10 de - 1.985. M: P. Hernando Baquero Borda). T E = | - En este orden de ideas, procede entrar a estudiar los A e d A cargos formulados : e A « d 20.- Primer Cargo : Para fundamentar el error en la denominación jurídica

acude a varios argumentos, a saber a) La tentativa de homicidio "solo puede cometersecon dolo directo Por eso Silvio Ronieri señaló como elementos de la. ten- - tativa los siguientes: a).... b).... c).....d) El dolo DIRECTO del delitoconsumado ". e e A m m E l m Falsea el demandante el pensamiento der RANIER!I:, porque ño sólamente no señala entre los elementos de la tentativa que el dolosea directo, sino que expresamente manifiesta: " No obstante, si en la tentativa el dolo es el del deli’ to consumado, esa identidad significa que es válida pa ra constituirio la misma forma de dolo que es vafido pa. ra el délito consumado. Por lo mismo, para .la tentativa es suficiente, ademas del dolo directo, el -dolo eventual. por ejemplo, se tiene homicidio intentado y no lesión — personal, si se puede establecer que el sujetó obra ten diendo a otro resultado, pero habiendo aceptado previa mente el resultado mortal que no sé verificá". (Manualde Derecho. Penal, Tomo ||, Pag. 62 Edit, Temis 1. 975) (Subrayado fuera del texto ). | La doctrina Nacional y la extranjera en forma casi una nime está de acuerdo en que, si para la consumación es suficiente con. eldolo eventual, también lo será para la tentativa (Maggiore, Wessels,Jescheck, - de Zaffaroni Bacigalupo, Sainz Cantero, Luis Carlos Pérez, Fernandez Carras La quilla etc) . En el dolo eventual, el resultado no se quiere directamente, pero se acepta como posibilidad, mientras que en el dolo directo,co .

mo su nombre lo indica, el autor quiere directamente el resultado tipico. . En el presente caso no hay ningún razón para pensar Id que el homicidio no ocurrió con dolo directo, ya que la actitud de RAFAEL ASTOLFO LARA es muy concreta, respecto a lo que pretendía lograr y aese fin dirigió su comportamiento, como lo indica el análisis de las pruebas hecho en la resolución de acusación. De manera, que el imputado no solono actuó con dolo eventual, sino que aún en esa hipótesis es posible latentativa de homicidio, por lo tanto la argumentación es infundada.. b) Un segundo aspecto en el cual apoyae l recurrente el cargo, consiste en que lá conducta no es típica de tentativa de homicidio, porque no está demostrado que el acto estaba dirigido inequivocamen te a matar Está plenamente acreditado en los autos, que ante. lanegativa de HECTOR MORALES para venderle aguardiente, ASTOLFO LA- — cC RA acechó y cuando lo tuvo cerca (ségún los testigos 3 a 4 metros), ledisparó en dos oportunidades a partes vitales de su cuerpo y huyó del lu gar.Al ser alcanzadpoo r DANIEL RODRIGUEZ, nuevamente a corta distan . ~ 7 cia,disparó dos veces contra él, causándole una herida en el tórax . Del conjunto de circunstancias que acompañan un hecho se deduce la intenciónalidad y en este caso, lo deliberado de la acción, la idoneidad del medio utilizado, el número de disparos, la destreza del au tor para utilizar el arma, la ubicación de las heridas y la gravedadde las

ja [E mismas, no dejan a esta Sala duda alguna de que el procesado dirigió sucomportamiento inequívocamente a causar la muerte de las infortunadas vic timas de su absurda agresión La calificación hecha por el instructor es correcta,acor | de con la prueba recaudada y por lo tanto no le asiste razón al demandanLo : te. €) En la sustentación de ésté primer cargo, afirma eldefensor, que "era obligación del instructor ordenar el reconocimiento mé- dico legal del procesado para determinar el grado de embriaguez, que mo “dificó su personalidad con directa incidencia en un elemento fundamentaldel tipo del delito que se le atribuye y que por esta razón quedó sin comprobación ". No se encuentra en el proceso ningúna razón para due el Juez remitiera el inculpado a exámenes sobre su situación mental, puesde los hechos se deduce, tal como lo afirmó el Juez en el auto calificatorio, la perfecta comprensión de la ilicitud de su comportamiento A este respecto anota acertadamente la Delegada Pr r "Como bien pudo verse, aunque el procesado se encon traba embriagado,e n todo momento se mostró dueñode sus actos aunque el licor pudo haberle perturbadosu estado de ánimo, en ningún momento perdió la luci dez . Quizasen lo único que conspiró el licor fué encontra de su puntería. Incluso la conciencia de su reproche lo llevó de inmediato a fabricar una coartada.- La denuncia como víctima del supuesto hurto io demues

tra ." | La embriaguez no es sinónimo de inimputabilidad, nisiquiera lá alteración siquica que en todos los casos amerita exámen de Me dicina Legal, pues es el comportamiento observado el que servirá al Juez para determinar la convehiencia del dictamen. El texto de la indagatoria, los testimonio.sde las perso nas presentes en el momento de los hechos y la actitud asumida inmediatamente después de ellos por el acusado, demuestran claramente lo innecésario de su examen mental . En estas condiciones , ninguno de los planteamientosdel demandante fundamenta válidamente el cargo formulado, por lo tantola Sala lo desestimará . ra Segundo Cargo ; ——- Se deriva del primero, en el sentidode que si la califi cación correcta era lesiones personales, habia nulidad por falta de competencia del Juez que calificó el mérito del sumario . \ Al no prosperar el primer cargo, como consecuenciapo obvia, este también sera” desestimado . Es oportuno hacer la observación, de que atendiendoal artículo 33 del Decreto 1861 de 1.989, cuando se modifica la calificación y la nueva corresponde a un Juez de menor jerarquia, el de mayor grado que está conociendo del proceso conserva la competencia para continuar con él, luego esto indica, que las nulidades por error en la denominaciónjurídica, en estos casos, sólo comprometen la audiencia pública. En mérito de. lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penaladministrando Justicia en nombre de la Repú blica y por autoridad de la Ley, oido el concepto del Señor Procurador Se

gundo Delegado en lo Penal y de acuerdo con él, _ NO CASAR la sentencia impugnada. ”_Cópiese, Notifíquese, Cúmplase y devuelvase al Tribu nal de origen . J | CoN

IQUÉ VALENCIA MARTINEZ

JORGE EN

JORGENCARRERO LUENGAS GUILLERMO DUQUE RUIZ

AME GIRALDC | DIDIMO PAEZ VELANDIA —, = 77 |

RAFAEL CORTES GARNICA

Secretario