CSJ - SP 4688(10-10-1990)

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CASACION

( ( Sentencia Casación .- 90-10-10 No casa - Tribunal Superior de Manizales PROCESADO(S): Jase Edgar Marín Jaramillo

DELITO: Homicidio

MAGISTRADO PONENTE: DR. GUILLERMO DUQUE RUIZ

FUENTE FORMAL: Artículo 226 C. de P.P.

PUBLICADA EN LA GACETA JUDICIAL?(S/N): N Rad. # 4688

1 L1 • l 1.· t • r Rad.04688. Casación. José Edgar Marín Jara ~/ millo. 1 CORTE

SALA DE CASACION PENAL / l s: ~ l •

Aprobaao Acta No. 69 MagistIra''d o Ponente: Dr.f"GUILÍ.ERMO DUQUE RUIZ · .f:; r¡· · ~ th 1 •• · Bogotá D. E., diez de octubre de mil novecientos'noventa. Conoce la Sala del recurso extraordinario de casación interpuesto co~ tra la sentencia de 24 de octubre de 1989, por medio de la cual el Tribunal Supe~ior del Distrito Judicial de Manizales condenó a JOSE EDGAR MARIN JARA MILLO, en dos procesos acumulados, a la pena principal de 13 años de prisión por un doble delito de homicidio.

Antecedentes.- : . !. ..• il'. 1.- El 27 de mayo de 19:~!7 en la ciudad de Santa Marta (Magadalena), - -ttS '" . el Agente de la policía Eugen:Lb Gómez Mendoza se dirigió hacia José Edgar Ma_ t,, ~I: . rín Jaramillo, quien acababa de hacer un disparo con una pistola calibre 9

1 mm., mas éste abrió fuego repetidamente con dicha arma y huyó, siendo captur~ do momentos después. \ El Juzgado Segundo Penal Municipal de la mencionada ciudad asumió elcaso y dictó contra Marín Jaramillo auto de detención por los delitos de "vio leocia contra empleado oficial y porte ilegal de armas", y dispuso que el ex_ pediente pasara a los Juzgado Penales Municipales del Circuito, competentespor razón del último de los delitos (fls.17 y ss. del cuaderno No.3). Le correspondió por reparto al Tercero, que decretó la libertad provi_ sional del sindicado de conformidad con el numeral 1° del artículo 453 del Có digo de Procedimiento Penal (ninguno de los punibles requiere orden de captu_ ra), y ya en vigencia del nuevo estatuto (Decreto 050 de 1987) remitió el su mario a los Juzgados de Instrucción Criminal, correspondiéndole al Segundo, - que profirió resolución de acusación por los delitos referidos (fls.118 y ss.), 1 y posteriormente el Juzgado Tercero Penal del Circuito decretó la legalidad de la actuación.mediante providencia de 1° de febrero de 1989 (fls.138).

• , .:· 2.- En la misma ciudad de Santa Marta, el 15 de diciembre de 1987 - ¡ Francisco Aguilar Ortega, encontr~ndose en el "Estadero Caldas", fue muer to de varios disparos de revólv~r en el cráneo. 1 p, . ..l !_¡· El Juzgado Quince de Instru·cción Criminal de esa capital inició dil_!

gencias preliminares, dentro de las cuales escuchó en declaración a las me sereas del citado establecimien'ti:>,''Luz Mary Moreno Oviedo y Noris del Car men Yepes, como también al Agente de la Policía Juán Carlos Vélez Correa, - quien se encontraba como cliente en dicho sitio. Los tres declarantes (Noris ( del Carmen con menos seguridad) describieron las características fisonómicas del autor de los disparos homicidas y agregaron estar en capacidad de recono cerlo (fls.5 y ss. -2). Por su parte, el DAS hizo las pesquisas pertinentes, concluyendo que el homicida correspondía al nombre de José Edgar Marín Jaramillo, anexando al informe de rigor una fotografía ampliada de dicho individuo (fls.18-2), con base en la cual, y otras seis (6) más, los testigos Moreno Oviedo y Vé lez Correa reconocieroñ a Marín1 ,•Jaramillo cómo el autor de los disparos , il (fls.37 y 38), diligencia que condujo al Juzgado Quince a abrir investiga H: cion el 14 de julio de 1988 y a ~s1~.char en injurada a Marín Jaramillo enel Juzgado Quinto de Instrucció :ICr~: inúnal de Aguadas (Caldas), comisionado ¡¡. para el efecto y que había prof~~!do auto de detención contra el citado por el homicidio de Hernán Tabares Cardona, ocurrido en este último Municipio. Dictó entonces a su vez el Juzgado Quince de Santa Marta auto deten_ tivo por homicidio contra Marín Jar~millo y luego calificó el sumario conresolución de acusación por auto de 24 de septiembre de 1988 (fls.102 y ss. del cuaderno No.2), y el Juzgado Primero Superior de la referida ciudad ejerció el control de legalidad mediante el suyo de 24 de octubre subs1gu!e.!l te (fls.120). 3.- En aguadas (Caldas) el 8 de mayo de 1988, Hérnán Tabares Cardona recibió un disparo en la nuca y .murió en el acto, siendo capturado instantes ¡' 1 después y a cuadra y media del ~ugár de los hechos, José Edgar Marín Jarami llo, quien portaba un revólver con cinco cartuchos y una vainilla • •

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El Juzgado Quinto de Instrucción Criminal allí radicado dictó autode detención en su contra y mediante providencia de 3 de agosto de 1988 cali ¡, • J • . • .! _\s 1" - 3 - . f. ficó el sumario con resolución de acusación por el delito de homicidio agr~ vado por la circunstancia de indefensión prevista en el numeral 7° del artí culo 323 del Código Penal (fis.148 y ss. -1), enjuiciatorio que fue confir mado por el Tribunal Superior ae Manizales. El Juzgado Quinto Superior deesa ciudad decidió que el proceso no estaba afectado por nulidad (fls.209 y ss.). 4.- Cruzada la información del caso, se constató que el auto de con trol de legalidad que primero cobró firmeza (8 de noviembre de 1988) fue el que dictó el Juzgado Quinto Superior de Manizales respecto del homicidio de

Tabares Cardona, razón por la cual dicho despacho procedió a acumular allí las tres causas y solicitó los expedientes a los Juzgados Primero Superior y Tercero Penal del Circuito de Santa Marta (fls.292 y ss. -1). Ante dicho Juzgado tomó p~sesión el doctor William Osorio Buitragocomo defensor de Marín Jaramillo en las tres causas (fls.191-3); se celebró audiencia pública (fls.213 y ss.) y el Juzjado de conciencia encontró al procesado responsable por los homi~idios, mas no en cuanto a los delitos de violencia contra empleado ofic~,t~it: ..p orte ilegal de armas (fls.200 y 240), fallo del juri conforme al cuat·1 e~ :J_u,zgado dictó sentencia de fecha 25 dejulio de 1989, condenando a Marín·Jaratnillo a la pena principal de 20 años- ; de prisión, a las accesorias de.interdicción de derechos y funciones públi_ cas y suspensión de la patria potestad, a la pérdida del arma con que se dió muerte a Tabares Cardona, y al pago de los perjuicios, negándole final mente el subrogado del artículo 68·del Código Pen~l. En la misma providencia se le absolvió en cuanto a los ya citados d~ litos materia de la acusación decidida en el Juzgado Tercero Penal del Cir cuito de Santa Marta (fls.246 y ss.). A la nulidad que planteó el defensor en escrito presentado al tercer día de celebrada la audiencia pública, sobre el argumento de que se dejó de practicar la diligencia de reconocimiento en fila de personas que había si

do ordenada en la causa por el Juzgado Primero Superior de Santa Marta, el fallo del Juzgado Quinto Superior replica que tal nulidad no se da, no sol~ mente porque resultaba "muy difícil" traer desde Santa Marta a los testigos, • sino porque -"razón principal", ~ice la sentenciael Juzgado fallador noestimó necesario ese reconocimiento, que ya había sido practicado en forma debida sobre las fotografías, dentro de la etapa de indagación preliminar - . ,,.

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·j ~h 1 que adelantó el Juzgado Quince de Instrucción Criminal de esa ciudad. Apelada la sentencia, e~ Tribunal, mediante la suya que impugna encasación el defensor, la confirmó .-modificándola en el sentido de rebajar a13 años de prisión la pena principal, por considerar esa corporación que la circunstancia de agravación deducida para el homicidio de Tabares Cardona, no se encontraba plenamente probada, toda vez que no hubo testigos presen ciales del hecho. En relación con la nulidad, prohijó los argumentos del Juzgador de primer grado, acotando que la diligencia de reconocimiento enla audiencia pública celebrada en Manizales y con testigos residentes en Santa Marta, era de "casi imposible práctica", y que, además, es cierto que el Estado no dispone de medios para sufragar los gastos que un tal traslado de testigos implica (fls.310 y ss.~3). La Demanda.- Con apoyo en la causal ~~.:r:fe,::a de casación del artículo 226 del Códi ,1-:1 j}. go de Procedimiento Penal, se a.~~~ que la sentencia impugnada fue profer_!

~2-i da en un proceso afectado de n~. ifi.d; ya que se constata la "comprobada 1 • existencia de irregularidades que afectan el debido proceso" y la "violación ( al derecho de defensa", motivos previstos en los numerales 2° y 3° del artí culo 305 del Código de Procedimiento Penal. Argumenta al respecto el dema~~ante que a petición del Fiscal, el Juzgado Primero Superior de Santa Marta decretó como prueba para practicar en la audiencia el reconocimiento en fila de personas con intervención de_.,. los testigos Juán Carlos Vélez Correa, Luz Mary Moreno Oviedo y Noris delCarmen Yepes, diligencia que, acumulados los tres procesos en el Juzgado, - Quinto Superior de Manizales, éste ·se abstuvo de 1:levar a cabo, hasta el punto que ni siquiera se citaron los testigos residentes en Santa Marta. "Se pasó por alto, pues, el citado trámite procesal contemplado enfática y clara mente en nuestro ordenamiento procesal penal", arguye el casacionista, quien considera de "Vital importancia" esa prueba, y que "en la sentencia dictada por el Tribunal, se ha coadyuvado la pretermisión de dicha ritualidad proce_ • sal, basándose en argumentos nada~ jurídicos que sólo tratan de hallar "just_! ficación' a una conducta de la rama jurisdiccional reprochable desde el pun_ to de vista de la legalidad". Y agrega líneas adelante: ,, . •i·. .í ,. , J " ,,., : • ;;'.,! ,· f; ,-\.'. 5

b t,, .. "Al no haberse agotado en su totalidad el trámite y ritos procesales establecidos por la ley para adelantar y terminar un juicio es lógico dedu cir, entonces, que se ha menguado el derecho de defensa del sindicado'.'..,. (Subraya del original). En seguida, remitiéndose·a lá actua~ión proc;esa~, hace un recuento de lo ocurrido en relación con esa prueba que se decretó y no se practicó, y re plica a los razonamientos del sentenciador que "sea como sea es el Estado el que debe sufragar y atender los gastos de la rama jurisdiccional, gastos en_ tre los cuales se encuentra la práctica de las pruebas, sin excepción de ni~ guna clase. Por lo menos nuestro Código tle Procedimiento Penal no establece ~. excepción alguna al respecto en lo que se refiere a la citación de testigos". ( "Cosa diferente -agrega la demandasería que, citados los testigos, - ellos no hubieran acudido por falta de dinero para el traslado. Pero ello no fue así. Por el contrario, dichos testigos no acudieron por cuanto el Juzgaclcr 1.~.. ~· nunca los citó, es decir, preterm!t'ió Íntegramente dicha ritualidad procesal- ' de fundamental importancia como s. 1~ práctica de pruebas en el juicio". ff ,·. ,ij Estima el actor violados /~o~ ,~Í-tículos 1, 6, 7, 8, !O, 11, 246, 247, - 249, 253, 389, 492, 494 del Código' de Procedimiento Penal, y solicita que se

case el fallo "desde la fecha de celebración de la audiencia pública". i ( La Procuraduría.- l El Señor Procurador Tercero Delegado en lo Penal dice que si bien se dió la "irregularidad procesal'' que aduce el demandante, consistente en no - \ haberse practicado en audiencia pública el reconocimiento en fila de perso nas ordenado por el Juzgado Primero Superior de Santa Marta, el actor no lo gra demostrar que esa "irregularidad alcance la entidad suficiente como para quebrantar el fallo, a la luz de los principios legales y jurisprudenciales relativos a las nulidades procesa~es ••• En el presente caso, la omisión dela prueba decretada no afecta de manera sustancial las formas propias del juicio, no solamente porque no se alteró gravemente la estructura del proce_ so ni el equilibrio de las partes, sinp porque la irregularidad pudo ser ca .. pitalizada_en be~eficio del sindicado, tal como efectivamente lo intentó la defensa a pesar de que finalmente no tuvo éxito". ~, -t, 6 -: , .' ..! Concluye, pues, que al.no existir violación al derecho de defensa - ("cuando por el contrario, la irregularidad sirvió para edificar sobre ella sólido argumento utilizado p_or .el defensor en la audiencia") no es dable ha blar de nulidad y en' consecuencia la sentencia debe mantenerse.

SE CONSIDERA:

El cargo de nulidad como causal'de casación se erige sobre la afirma cióu de que en la audiencia pública celebrada en el Juzgado Quinto Superior ( de Manizales para juzga~ a José Edgar Marín Jaramillo en relación con tres

procesos que allí se acumularon, se dejó de practicar la.diligencia de rec~ nacimiento en fila de personas que había ordenado el Juzgado Primero Supe rior de Santa Marta, "irregularidad" que si bien existió como lo reconocie ron todos los juzgadores y lo admite esta Sala, en sentir de la demandante afecta el debido proceso y el derecho de defensa del acusado.

Pues bien: sea lo primeró~replicar al actor que, en rigor, la dili _ gencia de reconocimiento en &t~~;_~e personas (art.389 C. P. P.) no conforma ,~a: una "ritualidad procesal", a ánera de un traslado, del correr de un té!_ ·v · t·t · mino para recurrir o alegar, para solicitar pruebas, la celebración de au ( diencia etc.-. No: esa diligencia viene a constituir un elemento de juicio

(o prueba) "complementario" del testimonio, como lo rememoró el Juzgado Quince de Instrucción Criminal de Santa Marta en la resolución proferida contra Marín Jaramillo (proceso que luego pasó al Juzgado Primero Superior de esa ciudad), y lo ha reiterado esta Sala en sentencias de 25 y 26 de agosto de 1987 (Magistrados Ponentes Drs. Gómez Velásquez y Carreña Luen gas). En la primera de ellas se dijo que "más que todo es una diligencia de comprobación de afirmaciones que hace un testigo";· y en la segunda que "ni~ guna norma instrumental asigna valor específico al reconocimiento en filade personas, diligencia que encuentra razón de ser en la necesidad de quetodo aquel que incrimine a una persona determinada debe reconocerla judic~

mente para que no pueda dudarse de su verdadera identidad"; de donde se in fiere claramente que tal actuación "debe tenerse como complemento integralde los testimonios y no como pru~ba independiente" . .¿ Sentada esa premisa, salta a la vista que el ataque que realmente se afronta en el presente caso es el de nulidad por la no práctica de la refe ~ 1 • .1 \, (.! • :/ ·. i• ... - 7 - ¡\,,) rida prueba, para lo cual era imprescindible al actor haber demostrado que la omisión probatoria que censura afectó de tal modo el derecho de defensa 1 del procesado Marín Jaramillo, qué, de no haberse dado, éste muy segurame~ te habría sido absuelto: la Corte ha sido reiterativa en que así debe sus tentarse un cargo_de tal índole. Es decir que el casacionista debe demos trar que la omisión (por soslayo o por negativa) fue tan fundamental que de no existir las resultas del fallo habrían sido opuestas, ó por lo menos diversas, siempre desde luego en pro del acusado. Pero aquí el demandante no realizó, ni de lejos, esa sustentación, ya que se limitó a afirmar que la diligencia de reconocimiento en fila de personas era de "vital·impoz:tancia",.dedicando toda. la extensión de su li belo a establecer que efectivamente eSQ.f-di~·igencia fue ordenada y el Juez fallador, el Quinto Superior de Manizales, no la decretó • Téngase en cuenta qteel censo• r expresamente se queja de que "cosa diferente sería que, citados losl¡-f~¡.i;igos, ellos no hubieran acudido porfalta de dinero para el trasladofj; i!o que significa que no reprocha, en el fondo, que la diligencia en cues:f'1/J,'.ho se haya practicado, sino que el Juz gado se hubiera abstenido de decretarla, omisión que obviamente de suyo no ( entraña la sustentación que el cargo exige sin excepción, como se acaba de precisar, y que si corrientemente es de muy difícil demostración, deviene - ( aún más difícil y extraordinaria si, como en este caso, el juzgamiento seha efectuado con jurado de conciencia, el cual falla conforme a su íntimaconvicción y sin motivar de manera alguna su veredicto, lo que impide cono cer las razones que en últimas cond~jeron al mismo. Y si el demandante no sustentó, la Sala no puede tomar su lugar y h~ cerlo. Es decir que como Juez de casación le está vedado cotejar la omisión de la prueba que aquí se presentó, con el veredicto de condena, hacer la cr! tica del caso y sacar de todo ello una conclusión. Simplemente es deber dela Sala, luego de la revisión del proceso, aseverar que no se violó el dere_ cho de defensa del procesado Marín Jaramillo. Es más: el defensor-casacioni~ ta esgrimió como argumento cardinal de su defensa en el proceso proveniente del Juzgado Primero Superior de Sanui Marta, la no práctica de la multicita- ~ da diligencia de reconocimiento. Así en la audiencia pública, luego de crit! car el reconocimiento hecho sobre las fotografías, subrayó al Jurado de con ciencia que ese reconocimiento "no puede ser base para una condena", y que -

...... 1\ . , 1 - 8la falta del mismo en fila de personas de todos modos "constituye una duda" (fls.238-3). Dijo al respecto y atina~am~nte la Delegada: "El punto de los reconocimientos en fila de personas no practicados, fue ampliamente debatido en la audiencia, tal comó se desprende del acta co rrespondiente; tanto la representa.ción del Ministerio Público como la defe; sa esgrimieron con libertad sus argumentaciones, ante el jurado popular, al punto que el defensor intentó generar en la conciencia de los jueces dudas respecto del juicio de certeza necesario para condenar, justamente fundamen tando en la prueba ausente. Ciertamente,· al jurado no podía pedírsele que= valorara procesalmente la omisión probatoria, pero sí se le planteó el pro ( blema sustancial, en toda la extensión de que fue capaz el defensor; el ju ' rado, con pleno conocimiento de causa, sabiendo de la existencia de la omi sión de las pruebas ordenadas y de su pertinencia e importancia, en concie; cia emitió su veredicto condenatorio, lo que implícitamente está indicando= que las pruebas existentes en ei proceso bastaron y fueron ~uficientes para ( el ejercicio soberano de la función juzgadora que a aquél le compete". Entonces, lo que le sirvió al defensor para solicitar la absolución del procesado, pasada la audien~ia .. le sirvió para pedir la nulidad en.-las- -~.~ instancias y finalmente tambiént',.~~• .. Corte a través de la causal de casa

ción. - . ;,1 j 1 ;I J ~1/< En síntesis, pues, el no.haber practicado el Juzgado esa diligencia, í \ no entraña en este caso un ataque al derecho de defensa del procesado, y, - por tanto, el cargo de nulidad propuesto como motivo de casación, no prosp~ ( \ ra. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CA_ \ SACION PENAL, oído el concepto del Procurador Tercero Delegado, administra~ do justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley, RESUELVE: NO CASAR la sentencia impugnada. 1 Cópiese, notifíquese y devuélvaseRad.04688. Casación. José Édgar Marín Jara mi.llo. - .. , il / 1 1 ( í \ ; Rafael Cortés Garnica SE¡CRETARIO · ~¡ i t: · t:; . t,..i ,1 'I. ! ,, \ ..•.